Die Zustimmung des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung der Beigeladenen wird ersetzt.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst zu tragen hat.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung der Beigeladenen, die Mitglied des Personalrats ist.　　

Die im Jahr 1974 geborene Beigeladene ist seit August 1991 beim Kläger beschäftigt, zuletzt als stellvertretende EDV-Systembeauftragte der Verbandsgemeinde. Im Rahmen dieser Beschäftigung ist sie berechtigt die rechnerische Richtigkeit von Rechnungen in unbegrenzter Höhe und deren sachliche Richtigkeit bis zur Höhe von 600,00 Euro eigenverantwortlich festzustellen. Am 22. Juni 2006 erfolgte ein schriftlicher Hinweis an die Beigeladene, dass Privatgespräche nur beschränkt zulässig seien und diese einzeln abgerechnet werden müssten.　　

Von Mai bis September 2009 tätigte die Beigeladene private Telefonate mit Beratungsdiensten einer 0900-Zielnummer. Testanrufe ergaben, dass es sich um Anrufe bei Astrohotlines und Kartenlegern sowie ähnlichen Diensten gehandelte hatte. Der dadurch bis einschließlich Oktober 2009 entstandene Schaden beträgt mehr als 1.500,00 Euro. Die Beigeladene tätigte die Telefonate über Apparate, deren regulären Benutzer nicht anwesend waren, um ihre Nutzung zu verschleiern. Im Oktober 2009 wurde die 0900-Nummer gesperrt.

Am Montag den 9. November 2009 wurde der Beigeladenen das Schreiben vom 6. März 2009 ausgehändigt, worin ihr der dringende Tatverdacht angezeigt wurde, dass sie diese Gespräche geführt habe, und ihr mitgeteilt wurde, dass dieses Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Ihr wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis 12. November 2009 eingeräumt. Gleichzeitig wurden 89 geführte Telefongespräche mit einer Gesamtlänge von 13 Stunden aufgelistet und daraus entstandene zusätzlichen Gebühren in Höhe von ca. 1.511,73 Euro. Mit Schreiben vom 16. November 2009 ergänzte der Kläger seine Anhörung und verlängerte die Stellungnahmefrist bis zum 24. November 2009. Mit Schreiben vom 17. November 2009 räumte die Beigeladene über ihren Prozessbevollmächtigten die geführten Telefonate ein sowie eine von ihr zu Lasten der Verbandgemeinde getätigte Zahlungsanweisung im September 2009, die sie in Abwesenheit der EDV-Systembeauftragten vorgenommen hatte, um unbemerkt die Begleichung eines Teils der oben genannten Gesprächskosten zu veranlassen.　　

Am 23. November 2009 bat der Kläger den Personalrat, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen. .Sowohl die Anhörungsschreiben als auch die Stellungnahme der Beigeladenen durch den Prozessbevollmächtigten waren dieser Bitte um Erteilung der Zustimmung beigefügt. Ferner wurde ein Gespräch mit dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 17. November 2009 angesprochen sowie die Stellungnahme der Beigeladenen. Zur Begründung führte der Kläger im Wesentlichen aus: Der Klägerin, die ledig sei und keine Kinder habe, solle wegen der in den Anhörungsschreiben aufgelisteten unzulässigerweise geführten Telefonate außerordentlich gekündigt werden. Die Beigeladene habe am Tag der ersten Anhörung gegenüber dem Kläger die Telefonate abgestritten und keine Bereitschaft zur Reue oder Wiedergutmachung gezeigt. Erst mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten habe sie die unerlaubten Telefonate eingeräumt. Auch habe sie sich als erkennbar gewesen sei, dass die Telefonrechnungen über die Inanspruchnahme der Beratungsdienste aufgeklärt werden würden, nicht entschlossen, zu ihren Taten zu stehen und ihrem Arbeitgeber eine einvernehmliche Lösung vorzuschlagen. Angesichts des Schadens in Höhe von ca. 1.500,00 Euro sowie der darauf verwandten Arbeitszeit von 13 Stunden und des nicht mehr rückgängig zu machenden Vertrauensverlustes gegenüber Kolleginnen und Kollegen und den Vorgesetzten sei das Vertrauensverhältnis schwerwiegend und auf Dauer gestört, sodass der Arbeitgeberin eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne. Die Geltendmachung eines psychischen Ausnahmezustandes könne das Verhalten der Beigeladenen nicht rechtfertigen. Fraglich sei zudem, ob ein solcher Zustand während des gesamten Zeitraums des Fehlverhaltens überhaupt bestanden habe. Die Beigeladene sei nämlich während dieser Zeit in der Lage gewesen, die ihr zugewiesenen verantwortungsvollen Aufgaben zu erledigen. Sie habe ihre Vorgesetzten und Kollegen über mehrere Monate hinweg über ihr pflichtwidriges und strafbares Verhalten getäuscht. Dieses Verhalten spreche nicht für ein nichtsteuerbares Verhalten, sondern vielmehr für ein fortgesetztes, zielgerichtetes, vorsätzliches und damit schuldhaftes Verhalten. Die privaten Probleme rechtfertigten dieses Verhalten nicht, da die Beigeladene durchaus die Möglichkeit gehabt hätte, die in Anspruch genommenen Beratungsdienste während ihrer Freizeit und mit ihrem privaten Telefonanschluss auf eigene Kosten zu tätigen oder sich anderweitige Hilfe einzuholen. Das Angebot, den entstandenen Schaden zu ersetzen, könne das Vertrauen nicht wieder herstellen.　　

Mit Schreiben vom 26. November 2009 verweigerte der Beklagte die Zustimmung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Die Beigeladene habe in einer seelischen Ausnahmesituation gelebt, da sie im Dezember 2007 einen schweren Verkehrsunfall mit schweren Verletzungen erlitten habe. Seither nehme sie ständig Schmerzmittel, um ihre Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Dieses traumatische Erlebnis arbeite sie erst seit dem 10. November 2009 in einer Therapie auf. Zudem habe sie im August 2008 ihren Vater verloren und ihre sehr pflegebedürftige Mutter werde von ihr seit einigen Monaten umfänglich betreut. Dies alles habe sie überfordert und deshalb habe sie, wie sie dem Beklagten berichtet habe, durch die Gesprächen mit den Wahrsagediensten Zuspruch und Aufbau für ihre Arbeitsleistung gesucht und erfahren. Sie habe 18 Jahr überdurchschnittlich gut ihre Aufgaben erledigt, sei zuverlässig, fleißig und verlässlich gewesen. Die dienstliche Arbeit habe bei ihr oberste Priorität und sei ihr Lebensmittelpunkt. Die Beigeladene sei auch bereit, den finanziellen Schaden zu begleichen und sich in eine stationäre Therapie zu begeben. Nach Auffassung des Beklagten verdiene sie eine zweite Chance und das schärfste Mittel der außerordentlichen Kündigung sei unter Berücksichtigung dieser Umstände nicht gerechtfertigt, sondern eine Abmahnung sowie die Verpflichtung zur Durchführung einer stationären Therapie wären die sozialere Lösung. Darüber hinaus hätte die Weiterbeschäftigung der Beigeladenen positive Auswirkungen auf das Betriebsklima, da sie sehr beliebt sei, was sich durch die Stimmenmehrheit bei der Personalratswahl ausgedrückt habe. Eine negative Vorbildwirkung sei von der Weiterbeschäftigung nicht zu erwarten, da der Fall Besonderheiten aufweise.　　

Der Kläger hat am 2. Dezember 2009 Klage auf Ersetzung der Zustimmung durch den Beklagten erhoben.　　

Er trägt unter ausführlicher Schilderung, wie die von der Beklagten durchgeführten Telefonate erkannt und verfolgt worden waren und unter Wiederholung seiner Argumente aus dem Schreiben vom 26. November 2009 vor: Der Beklagte habe die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu Unrecht verweigert. Das Verhalten der Beigeladenen stelle einen wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Die Beigeladene habe über Monate ohne Verwendung der persönlichen Kennziffer private Telefonate geführt, die Kosten in Höhe von mehr als 1.500,00 Euro zu Lasten der Verbandsgemeinde verursacht und zudem einen zeitigen Umfang erreicht hätten, der nicht zu tolerieren sei. Das Verhalten der Beigeladenen im Zusammenhang mit den Telefonaten, die sie von verschiedenen Apparaten geführt habe, um zu verschleiern, dass es sich um private Telefonate während der Dienstzeit gehandelt habe, führe zu einem Vertrauensverlust, der es ihm als Arbeitgeber unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Auch das Verhalten während der Zeit der Ermittlungen und bei der ersten Anhörung und habe zu einem immensen Vertrauensverlust geführt. Er habe durchaus die private Situation der Beigeladenen gewürdigt. Ihre Lebenssituation führe jedoch auch im Rahmen der Interessenabwägung nicht dazu, dass das Interesse der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses überwiege.　　

Er beantragt,　　

Der Beklagte beantragt,　　

Zur Begründung bezieht er sich auf seine Stellungnahme vom 26. November 2009.

Die Beigeladene beantragt,　　

Sie trägt vor: Sie selbst gehe davon aus, dass alle Telefonate die in der Anlage 4 zur Klageschrift aufgeführten worden seien, von ihr persönlich geführt worden seien. Erinnerungen an die Telefonnummern und die Dauer der Telefonate habe sie nicht. Es handele sich um verschiedene "Hotlines für psychologische Beratungsdienste". Sie leide seit zwei Jahren unter starken psychischen Problemen und habe drei Schicksalsschläge nicht verarbeiten können. Von Seiten des Klägers habe sie, obwohl die Probleme hätten auffallen müssen, keine Hilfe und Unterstützung erhalten. Sie habe immer nur das Gefühl gehabt, in ihrer Arbeit funktionieren zu müssen und als Mensch allenfalls im Hintergrund eine Rolle zu spielen. Seit dem 9. November 2009 befinde sie sich in fachärztlicher Behandlung. Die Telefonate hätten einen untauglichen Versuch einer Selbsttherapie dargestellt. Als sie die Telefonate getätigt habe, habe sie nicht gewusst, was sie getan habe. Sie sei schwer erkrankt gewesen und habe von den Telefonaten Hilfe und Heilung erhofft, was durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden könne. Bei einer vollständigen von dem Beklagten vorzunehmenden Abwägung könne man deshalb nur zu dem Ergebnis gelangen, dass die beabsichtigte fristlose Kündigung nicht berechtigt sei. Dabei sei auch auf die lange Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und ihre überdurchschnittlichen Leistungen abzustellen. Gerade weil ihr Verhalten auf eine psychische Erkrankung zurückzuführen sei, könne der Kläger sich nicht auf einen Vertrauensverlust berufen. Im Übrigen habe der Kläger in einem ähnlich gelagerten Fall, als es um Diebstahl gegangen sei, ebenfalls keine Veranlassung gesehen, das Beschäftigungsverhältnis fristlos zu kündigen. Im Übrigen rüge sie, dass weder ihre erste Anhörung am 9. November 2009 ordnungsgemäß erfolgt sei noch die Beteiligung des Betriebsrats mit Schreiben vom 23. November 2009. Darüber hinaus sei sie vom Kläger auch nicht auf ihr Recht hingewiesen worden, dass sie die Teilnahme eines Mitgliedes des Personalrats habe wünschen können. Am 9. November 2009 habe sie selbst keinen klaren Gedanken fassen können. Zudem sei der Beklagte durch den Kläger nicht von der Existenz und den Inhalt ihres Schreibens vom 11. November 2009 unterrichtet worden. Deshalb sei das Beteiligungsverfahren des Beklagten fehlerhaft gewesen.　　

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verwaltungsakte des Klägers, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.　　

Die zulässige Klage ist begründet.

Gemäß § 70 Abs. 1 LPersVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats der Zustimmung des Personalrats. Nach § 70 Abs. 2 LPersVG kann das Verwaltungsgericht, wenn der Personalrat seine Zustimmung verweigert auf Antrag der Dienststellenleitung diese ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dabei hat das Verwaltungsgericht besonders die Stellung des Personalrats und seiner Funktionsfähigkeit zu würdigen. In dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist die betroffene Arbeitnehmerin Beteiligte. Das in § 70 Abs. 2 Satz 1 LPersVG enthaltene Wort "kann" stellt eine Zuständigkeitsregelung, keine Ermessensregelung dar, das bedeutet, dass das Gericht vorliegend ausschließlich eine Rechtsentscheidung zu treffen hat. Dabei stellt § 70 LPersVG keine zusätzlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats auf, sondern wiederholt vielmehr die ohnehin notwendigen sachlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung. Diese sind in § 626 Abs. 1 BGB niedergelegt. Dabei gilt der Grundsatz, dass Personalratsmitglieder jedem anderen Arbeitnehmer gleich stehen, was die Frage der Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag und die Schwere der Verletzung betrifft (vgl. VGH Mannheim vom 28. November 2000, ZfPR 2001, 43 m.w.N.). Im Rahmen dieses Verfahrens auf Zustimmungsersetzung ist vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob eine außerordentliche Kündigung zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigt wäre. Dazu gehört auch die Prüfung der Frage, ob die besonderen verfahrensmäßigen Erfordernisse, die bei der außerordentlichen Kündigung von Personalratsmitgliedern zu beachten sind, bis dahin berücksichtigt wurden, insbesondere, ob nicht die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung inzwischen wegen des Verstreichens von Kündigungsfristen erloschen ist. In diesem Zusammenhang ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von Bedeutung, wonach die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann; die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, deren Zweck darin besteht, im Interesse des zu Kündigenden bald Klarheit darüber zu schaffen, ob ihm aus bestimmten Anlass eine außerordentliche Kündigung erklärt wird oder nicht. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber, wenn er sein Kündigungsrecht nicht verlieren will, innerhalb der Frist nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stellen, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten muss (VGH Mannheim, ZfPR 1996, 344).　　

Diese Frist ist im vorliegenden Fall eingehalten. Die Beigeladene hat erst mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2009, das zwei Tage später bei dem Kläger eingegangen ist, eingeräumt, die Telefonate geführt und die Zahlungsanweisung im September 2009 zu Lasten der Verbandsgemeinde vorgenommen zu haben. Die Klage auf Ersetzung der Zustimmung des Klägers ging am 2. Dezember 2009 bei Gericht, also innerhalb von zwei Wochen ein.　　

Das Zustimmungsverfahren, welches der Kläger mit Schreiben vom 23. November 2009 beim Beklagten eingeleitet hat, ist auch nicht fehlerhaft eingeleitet worden. Dem Beklagten hat der Kläger mit seinem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sowohl das Anhörungsschreiben vom 6. November 2009 als auch die Ergänzung der Anhörung vom 16. November 2009 sowie die Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 17. November 2009 gemeinsam mit einer Zusammenstellung der Telefonrechnungen und Einzelverbindungen übergeben. Dass nicht auch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 11. November 2009 weitergeleitet worden ist, wie dieser rügt, steht dem nicht entgegen, da in diesem Schreiben unter ausdrücklicher Mitteilung, dass auf die gegen die Beigeladene erhobenen Vorwürfe vorerst nicht eingegangen werden solle, lediglich um eine kurzfristige Unterredung mit dem Kläger gebeten worden war. Zudem war in diesem Schreiben nur erwähnt, dass die Klägerin bis auf weiteres arbeitsunfähig erkrankt sei und sich zumindest seit Anfang 2009, wenn nicht seit 2007 in einem psychischen Ausnahmezustand befunden habe. Diese Gesichtspunkte waren dann vom Prozessbevollmächtigten in seinem Schreiben vom 17. November 2009, das dem Beklagten zugeleitet wurde, ausführlich dargelegt worden.　　

Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ist durch das Gericht zu ersetzen.　　

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Als Generalklausel eröffnet der offene, wertausfüllungsbedürftige Begriff einen weiten Bedeutungsspielraum und damit dem erkenntnisleitenden Interesse vielfältige Anknüpfungspunkte. Die Frage des wichtigen Grundes ist immer nur nach umfassender Interessenabwägung (Zumutbarkeitsprüfung) zu entscheiden. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers zumutbar ist, ist auch die von ihm wahrgenommene Stellung oder Funktion in den Blick zu nehmen. Je höher deren Bedeutung ist, desto weniger kann dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters zugemutet werden (Ruppert/Lautenbach, Kommentar zum LPersVG § 70 Rdnr. 43 m.w.N.). Deshalb hat das Verwaltungsgericht den Beschluss des Personalrats nicht daraufhin zu überprüfen, ob er ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überschritten hat. Es hat nur eine Rechtsentscheidung zu treffen. Das Gericht ist nur dann berechtigt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds zu ersetzen, wenn diese Kündigung als äußerstes Mittel zulässig ist und wenn außerdem keine sonstigen Möglichkeiten zu einer anderweitigen Beschäftigung bestehen. Die fehlende Zustimmung ist zu ersetzen, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung nicht mehr zumutbar ist. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die Beigeladene hat über einen langen Zeitraum nicht nur in erheblichem Maße arbeitsvertragswidrig zum Nachteil der Arbeitsgeberin gehandelt, sondern darüber hinaus einen ganz erheblichen Schaden beim der Arbeitgeberin verursacht, was zu einem nachvollziehbaren Vertrauensverlust und der Störung einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit geführt hat. Insbesondere auch die Position der Beigeladenen und ihre Möglichkeit, zu Lasten der Arbeitgeberin öffentliche Gelder zu veruntreuen und dies auch noch in ganz erheblichem Maß, haben nachvollziehbar dazu geführt, dass das erforderliche Vertrauensverhältnis der Arbeitgeberin zur Beigeladenen vollständig zerstört worden ist. So hat der Kläger in der Begründung der beantragten Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung ausdrücklich geltend gemacht, dass an jedem Arbeitsplatz in der Verbandsgemeindeverwaltung die Beschäftigten unbegrenzten (dienstlichen) Zugriff auf die Telefonanlage und das Internet haben, was ein Mindestmaß an Vertrauen gegenüber den Beschäftigten voraussetzt. Dieses Vertrauen hat die Beigeladene durch ihre lang anhaltende und im großen Umfang stattgefundene unzulässige Nutzung der Telefonanlage unter bewusster Täuschungshandlung schwerwiegend und nachhaltig gestört. Dabei hat der Kläger in seine Abwägung auch eingestellt, dass die Beigeladene einen psychischen Ausnahmezustand geltend gemacht hat. Zutreffend hat er aber festgestellt, dass die Beigeladene durchaus in der Lage war, ihr Verhalten zielstrebig zu steuern und nichts dafür spricht, dass die Beigeladene nicht die Möglichkeit gehabt hätte, die in Anspruch genommenen Beratungsdienste nicht auf Kosten der Verbandsgemeindeverwaltung und damit letztlich der Allgemeinheit sowie ohne Inanspruchnahme ihrer Arbeitszeit vorzunehmen. Es bestehen nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, in ihrer Freizeit mit ihrem privaten Telefonanschluss auf eigene Kosten diese von ihr als Hilfsangebote empfundenen Telefongespräche zu führen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Gesundheitszustand der Beigeladenen war nicht angezeigt, da sie selbst nicht behauptet hat auf Grund einer agitierten Depression zwanghaft auf die Nutzung eines Diensttelefons unter Abrechnungsbetrug zu Lasten der Verbandsgemeinde angewiesen gewesen zu sei, ohne ihr Verhalten steuern zu könne. Vielmehr hat sie zielgerichtet ihren Abrechnungsbetrug verschleiert.

Dass mithin ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, wird auch nicht dadurch relativiert, dass die Arbeitgeberin angeblich in einem Fall eines Diebstahls durch einen Beschäftigten nicht mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert habe.　　

Darüber hinaus liegen hier keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die außerordentliche Kündigung aus rechtlich unzulässigen Gründen erfolgt wäre, um die Tätigkeit der Beigeladenen im Rahmen ihrer Personalratstätigkeit unrechtmäßig zu beenden. Soweit vom Beklagten vorgetragen wird, dass die Weiterbeschäftigung der Beigeladenen gerade im Interesse eines guten Betriebsklimas läge, ist dieser Vortrag weder substantiiert worden noch läßt er erkennen, dass dadurch die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu Lasten der Arbeitsgeberin eingeschränkt wäre. Die Anerkennung der Beigeladenen durch die Beschäftigten, wie sie nach den Darlegungen des Beklagten in ihrer Wahl zum Personalratsmitglied zum Ausdruck gekommen sei, liegt lange vor Bekanntwerden der schädigenden Handlingen durch die Beigeladene.

Nach alledem ist der Klage mit der Kostenfolge des §§ 154 Abs. 1, 162 Abs.3 VwGO stattzugeben.　　

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar (§ 167 VwGO i. V.m. § 708 ZPO).

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).