Tatbestand:

Streitig ist die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für Januar und Februar 2006, insbesondere die Anrechnung von Verpflegung während eines stationären Krankenhausaufenthaltes als Einkommen.

Dem 1954 geborenen, geschiedenen Kläger, der seit 01.01.2005 Alg II bezieht, bewilligte die Beklagte zuletzt mit Bescheid vom 07.12.2005 diese Leistung für die Zeit vom 01.01.2006 bis 30.06.2006 in Höhe von 479,34 EUR monatlich (345,00 EUR Regelsatz, 134,34 EUR Unterkunfts- und Heizungskosten).

Mit Schreiben vom 03.01.2006 teilte der Kläger der Beklagten mit, er trete infolge der seit 09.08.2005 bestehenden Arbeitsunfähigkeit am 12.01.2006 einen Krankenhausaufenthalt an.

Die Beklagte hob mit Bescheid vom 17.01.2006 die bisher bewilligte Leistung teilweise wegen Eintritts einer wesentlichen Änderung auf. Für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.01.2006 bestehe Anspruch auf Alg II in Höhe von lediglich 398,93 EUR und ab 01.02.2006 bis 30.06.2006 in Höhe von 358,68 EUR. Durch die Verpflegung im Krankenhaus werde der Bedarf des Klägers zum Teil gedeckt, so dass der Regelsatz um 35 vH, also 120,75 EUR, anteilig zu kürzen sei. Den Klinikaufenthalt habe der Kläger erst verspätet gemeldet, so dass es aufgrund der fehlenden Mitwirkung zu einer Überzahlung gekommen sei. Es sei ihm bekannt gewesen, dass er jede Änderung in seinen Verhältnissen unverzüglich der Beklagten habe melden müssen. Ein Entlassungstermin aus der Klinik sei nicht bekannt.

Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Eine Kürzung des Regelsatzes sehe das Gesetz nicht vor, mangels Tauschbarkeit sei die Verpflegung auch nicht als Einkommen anzusehen.

Nach Mitteilung über das Ende des Klinikaufenthaltes am 16.02.2006 erließ die Beklagte den Änderungsbescheid vom 21.02.2006. Für Februar 2006 würden Leistungen in Höhe von 415,03 EUR und ab März bis Juli 2006 in Höhe von 479,43 - wie mit Bescheid vom 07.12.2005 gewährt - monatlich bewilligt. Der Klinikaufenthalt sei am 16.02.2006 beendet worden. Für Februar sei der Regelsatz daher um 64,40 EUR zu kürzen, ab März sei keine Kürzung mehr vorzunehmen.

Den Widerspruch wies die Beklagte (im Übrigen) mit Widerspruchsbescheid 09.05.2006 zurück.

Mit seiner dagegen zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhobenen Klage hat der Kläger die Aufhebung der Leistungskürzung für Januar und Februar 2006 begehrt. Die Regelleistung dürfe nicht gekürzt werden, zumal im Krankenhaus höhere Aufwendungen entstünden. Auch für Warmwasser dürfe bei den Heizkosten kein Abzug mehr erfolgen, er brauche in dieser Zeit zuhause kein warmes Wasser. Zudem sei der Bescheid nicht hinreichend bestimmt, denn nach der Begründung des Bescheides wäre die Verpflegung als Einkommen angerechnet, nicht aber der Regelsatz gekürzt worden. Er habe während des Krankenhausaufenthaltes 10,00 EUR täglich zuzahlen müssen.

Das SG hat mit Urteil vom 13.09.2006 den Bescheid vom 17.01.2006 und den Bescheid vom 21.02.2006 abgeändert, den Widerspruchsbescheid vom 09.05.2006 aufgehoben und die Beklagte "verpflichtet", an den Kläger für Januar und Februar 2006 Leistungen in Höhe des Regelsatzes von 345,00 EUR zuzüglich der Kosten der Unterkunft zu bewilligen. Die Anfechtungs- und Leistungsklage sei begründet. Es bestehe ein Anspruch auf den vollen Regelsatz. Es handele sich allerdings trotz erheblicher Bedenken bei der gewährten Verpflegung um Einkommen, das mit dem im Regelsatz für Verpflegung erhaltenen Wert von zumindest 120,75 EUR zu berücksichtigen sei. Die kalendertägliche Zuzahlung zum Krankenhausaufenthalt sei jedoch hiervon als mit der Erzielung von Einkünften verbundene notwendige Ausgabe abzuziehen, so dass kein anrechenbares Einkommen mehr verbleibe. Ob die Zuzahlungen später - außerhalb des streitgegenständlichen Zeitraumes - von der Krankenkasse wieder erstattet würden, spiele wegen des Zuflussprinzips keine Rolle.

Zur Begründung der dagegen zum Bayer. Landessozialgericht eingelegten Berufung hat die Beklagte vorgetragen, eine Kürzung des Regelsatzes dürfe erfolgen, wie sich aus der Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der Linksfraktion ergebe (BT-Drs 16/1730 und 16/1838) bzw. die Verpflegung sei als Einkommen anzurechnen. Zuzahlungen seien nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen, denn diese seien bereits in die Regelleistung mit einbezogen worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Gegenüber anderen - nicht stationär untergebrachten - Alg-II-Empfänger habe er nicht die Wahl gehabt, anderes Essen bzw. andere Getränke zu kaufen. Zusätzliche Kosten würden ggf. durch Anmietung eines Telefons und eines TV-Gerätes entstehen. Die erlangte Verpflegung sei auch steuerrechtlich nicht als Einkommen anzusehen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten, die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie weitere Gerichtsakten des SG Nürnberg Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig und auch begründet. Das Urteil des SG vom 13.09.2006 ist aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.

Streitgegenstand ist dabei allein der Bescheid vom 17.01.2006 in der Fassung des Bescheides vom 21.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2006. Mit seiner Klage begehrt der Kläger allein für Januar und Februar 2006 die bisher mit Bescheid vom 07.12.2005 bewilligte Leistung in Höhe von 479,43 EUR monatlich. Dies erreicht er bereits durch die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 17.01.2006 in der Fassung des Bescheides vom 21.02.2006. Diese Bescheide sind nicht Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 07.12.2005 geworden, mit dem der Kläger einen Mehrbedarfszuschlag begehrt, denn über den Mehrbedarfszuschlag ergeht eine gesonderte eigenständige Entscheidung durch die Beklagte.

Der Bescheid vom 17.01.2006 in der Fassung des Bescheides vom 21.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die in der Zeit vom 12.01.2006 bis 16.02.2006 wegen des stationären Aufenthaltes erhaltene Vollverpflegung ist als Einkommen anzurechnen. Die geleisteten Zuzahlungen wirken sich nicht einkommensmindernd aus. Zu Recht hat daher die Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 07.12.2005 insoweit aufgehoben.

Gemäß § 48 Abs 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung und Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruches geführt haben würde (§ 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X). Eine Ermessensentscheidung hat die Beklagte hierbei nicht zu treffen (§ 40 Abs 1 Nr 1 SGB II iVm § 330 Abs 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch -SGB III-).

Bei dem Bewilligungsbescheid vom 07.12.2005 handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Hinsichtlich der diesem zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage ist eine wesentliche Änderung eingetreten. Der Kläger hat nämlich während seines stationären Aufenthaltes vom 12.01.2006 bis 16.02.2006 Verpflegung und damit anzurechnendes Einkommen erzielt, das zu einer Minderung des Alg II führt.

Gemäß § 19 Satz 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Alg II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht (1) durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, (2) aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen in Geld oder Geldeswert ... (§ 11 Abs 1 Satz 1 SGB II).

Die während des Krankenhausaufenthaltes erhaltene Verpflegung stellt Einkommen in diesem Sinne dar, das zu einer Minderung der Hilfebedürftigkeit führt, denn die zur Verfügung gestellte Verpflegung stellt eine Einnahme in Form einer Sachleistung dar, die Geldeswert hat. Die Frage, ob diese Einnahme steuerpflichtig ist, spielt keine Rolle, denn der im Rahmen des Sozialversicherungsrechts zugrundezulegende Einkommensbegriff orientiert sich nicht am Steuerrecht (so iE ua Schmidt in Oestreicher, SGB XII/SGB II § 11 SGB II RdNr 32, Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 11 RdNr 9).

Diese Sachleistung hat sich der Kläger durch seine Versiche- rungsbeiträge zur Krankenversicherung "erkauft". Es handelt sich um eine in Form einer Sachleistung erbrachte Versicherungsleistung, die auch einen Geldeswert hat. Es steht dem Kläger auch frei, diese an Dritte weiterzugeben, so er einen "Abnehmer" findet.

Diese Sachleistung ist als Einkommen zu berücksichtigen, ein Ausnahmefall gemäß § 11 Abs 3 SGB II bzw. § 13 Satz 1 Nr 1 SGB II iVm § 1 Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Alg II/Sozialgeld (Alg II/Sozialgeldverordnung - Alg II-Verordnung) vom 20.10.2004 (BGBl I S 2622, geändert durch Verordnung vom 22.08.2005 - BGBl I S 2499 -) in der ab 01.10.2005 geltenden Fassung greift nicht ein.

Der Wert dieser Sachleistung ist nach § 13 Satz 1 Nr 1 2.HS SGB II - "wie das Einkommen zu berechnen ist" - iVm §§ 2b, 2 Alg II-Verordnung in der ab 01.10.2005 anwendbaren Fassung entsprechend der "Sachbezugsverordnung" zu ermitteln, nachdem der Gesetzgeber in § 13 SGB II es dem Verordnungsgeber überlassen hat, festzulegen, wie das Einkommen zu berechnen ist. Im Gegensatz zur Auffassung des LSG Niedersachsen, Beschluss vom 29.01.2007 - L 13 AS 14/06 ER - wird hier nämlich nicht fiktives, sondern tatsächliches Einkommen angerechnet. Dabei ist nicht nur das Essen selbst, sondern auch dessen Beschaffung, Zubereitung und Darreichung berücksichtigt. Der im Regelsatz enthaltene Anteil enthält hingegen nur einen Wert für das Essen selbst. Die Kosten der Beschaffung und Zubereitung (u.a. Strom) sind in diesem Wert nicht enthalten. Ein Zwang zur Verringerung des als Sachleistung anzurechnenden Einkommens auf den im Regelsatz enthaltenen Anteil ist daher dem Gesetz nicht zu entnehmen. Für die Zeit vor dem 01.10.2005 fehlt es an einer Regelung zur entsprechenden Anwendung der Sachbezugsverordnung, so dass die Vollverpflegung für die Zeit vor 01.10.2005 gegebenenfalls anderweitig zu bewerten ist. Nach der "Sachbezugsverordnung" ist der Wert der zur Verfügung gestellten Verpflegung mit 202,70 EUR monatlich festzusetzen (§ 1 Verordnung über den Wert der Sachbezüge in der Sozialversicherung - Sachbezugsverordnung -SachbezV- vom 19.12.1994, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 16.12.2005 - BGBl I S 3493).

Von diesem Sachbezug in Höhe von 202,70 EUR sind ein Pauschbetrag in Höhe von 30,00 EUR (§ 11 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB II, § 3 Alg II-Verordnung) sowie die mit der Erzielung von Einkünften verbundenen notwendigen Ausgaben abzuziehen. Weitere Abzugsbeträge kommen mangels Erwerbsfähigkeit des Klägers nicht in Betracht. Nicht notwendig mit Erzielung von Einkommen verbunden sind die vom Kläger für den Klinikaufenthalt zu leistenden Zuzahlungen, soweit dabei nicht bereits die gesetzlich vorgesehene Grenze für Zuzahlungen überschritten ist. Bei diesen Zuzahlungen handelt es sich nämlich um beitragssteuernde Aufwendungen, die mit dem Regelsatz abgegolten sind, nicht aber um Zuzahlungen wegen ersparter häuslicher Aufwendungen. Daher besteht keine Verbindung zwischen Zuzahlung und Einkommen aus Verpflegung. Diese Zuzahlungen sind aus der Regelleistung zu decken (Schmidt in Oestreicher aaO § 20 SGB II RdNr 30). Eine zusätzliche einkommensmindernde Berücksichtigung ist daher nicht möglich.

Die Verpflegung ist somit mit einem Wert von 172,70 EUR (202,70 EUR abzügl. 30,00 EUR) monatlich (5,76 EUR täglich) anzusetzen. Im Januar befand sich der Kläger zusätzlich zum Aufnahmetag 19 Tage im Krankenhaus und im Februar neben dem Entlassungstag 15 volle Tage. Das für die Dauer des Aufenthaltes anzurechnende Einkommen (für Januar: 19 x 5,76 EUR = 109,44 EUR; für Februar: 15 x 5,70 EUR = 86,40 EUR) übersteigt damit den von der Beklagten berücksichtigten Betrag für Januar in Höhe von 80,50 EUR und für Februar in Höhe von 64,40 EUR. Es kann daher offen gelassen werden, in welcher Höhe die Verpflegung für den Aufnahme- und Entlassungstag zu berücksichtigen ist.

Somit ist eine wesentliche Änderung eingetreten. Der Kläger hat im Januar und Februar Einkommen zumindest in der Höhe, wie von der Beklagten angenommen, erzielt. Mit Bescheid vom 17.01.2006 in der Fassung des Bescheides vom 21.02.2006 hat die Beklagte zu Recht wegen Einkommenserzielung den Bewilligungsbescheid vom 07.12.2005 für die Vergangenheit teilweise aufgehoben. Ein Ermessen hatte sie hierbei nicht auszuüben. Die fehlende Anhörung ist im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt worden (§ 41 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 2 SGB X).

Die Aufhebung ist auch mit gerade noch hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 33 Abs 1 SGB X erfolgt. Die teilweise Aufhebung hat die Beklagte in dem Bescheid vom 17.01.2006 lediglich im Rahmen der Begründung angesprochen. Sie hat weder angegeben, welchen Bescheid sie teilweise aufgehoben hat, noch welchen Zeitraum diese Aufhebung umfasst. Da für die streitgegenständliche Zeit jedoch nur der Bewilligungsbescheid vom 07.12.2005 erlassen worden ist, wird aus dem im Bescheid vom 17.01.2006 enthaltenen eigentlichen Verfügungssatz - nämlich der Aufhebung der bisher bewilligten Leistung - gerade noch hinreichend deutlich, dass der Bewilligungsbescheid vom 07.12.2005 teilweise aufgehoben werden soll.

Wegen der Anrechnung als Einkommen kann offen gelassen werden, ob die Regelleistung (§ 20 Abs 2 SGB II) unter Berücksichtigung der erhaltenen Verpflegung gekürzt werden darf. Eine Kürzung des Regelsatzes wegen der den Bedarf in der Zeit vom 12.01.2006 bis 16.02.2006 deckenden Vollverpflegung - wie von der Beklagten vorgenommen - sieht das Gesetz allerdings nicht vor. Bei der vom Gesetzgeber festgelegten Höhe des Regelsatzes handelt es sich um eine bedarfsorientierte, den individuellen Bedarf jedoch nicht berücksichtigende Leistung. Im Gegensatz zu § 28 Abs 1 Satz 2 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) enthält jedoch § 20 SGB II keine Möglichkeit den Bedarf individuell festzulegen, wenn dieser ganz oder teilweise gedeckt ist. Vielmehr ist die Höhe des Regelsatzes unabhängig vom konkreten Bedarf durch den Gesetzgeber festgelegt worden. Ein Eingriff in die Höhe der Regelleistung bedarf jedoch - wie jeder Eingriff in Rechte der Betroffenen - einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche fehlt allerdings im SGB II. § 19 Satz 2 SGB II sieht lediglich vor, dass die Geldleistung durch Einkommen und Vermögen gemindert wird, soweit der Kläger erwerbsfähig und hilfebedürftig ist.

Nach alledem ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 17.01.2006 in der Fassung des Bescheides vom 21.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2006 abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision ist gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zuzulassen.