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Unterhalt -
Einkommen eines Selbständigen – 7g EStG-Ansparabschreibungen
BUNDESGERICHTSHOF
Az.: XII ZR
217/01
Urteil vom
02.06.2004
Leitsatz:
Zur
Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines Selbständigen anhand des
Durchschnitts seines in den drei dem streitigen Unterhaltszeitraum
vorausgegangen Jahren erzielten Einkommens, wenn der Unterhaltspflichtige in
diesen drei Jahren Ansparabschreibungen nach § 7 g EStG getätigt hat, die er
jedoch mangels Verwirklichung der ursprünglich geplanten Investitionen später
auflösen muß.
In der Familiensache hat der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 14.
April 2004 Schriftsätze eingereicht werden konnten, für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 5. Senats für
Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
9. August 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung der
Antragsgegnerin stattgegeben und die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen
hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht
zurückverwiesen.
Streitwert: 6.731 €.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die seit dem 8. Februar 2000 rechtskräftig geschiedenen Parteien, aus deren Ehe
Kinder nicht hervorgegangen sind, streiten um nachehelichen Unterhalt ab
Rechtskraft der Scheidung. Dabei geht es insbesondere um die Frage, welches
anrechenbare Einkommen des selbständig tätigen Antragstellers angesichts 1997
bis 1999 vorgenommener Ansparanschreibungen (§ 7 g EStG) zugrunde zu legen ist,
nachdem er in der Folgezeit die ursprünglich geplanten Investitionen nicht
getätigt hat.
Das Amtsgericht hat den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu
monatlichen Unterhaltszahlungen von 1.332 DM (Elementarunterhalt) verurteilt und
die weitergehende Klage auf Zahlung von 303,86 DM Krankenvorsorgeunterhalt
abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der die
Antragsgegnerin klageerweiternd höheren Unterhalt verlangt und der Antragsteller
eine Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 1.232 DM erstrebt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen und ihn
unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Antrags-gegnerin zu
Unterhaltszahlungen in unterschiedlicher Höhe zwischen monatlich 1.819,22 DM und
3.114,67 DM (ab August 2000 einschließlich Altersvorsorgeunterhalt von bis zu
713,50 DM monatlich) verurteilt.
Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er
sein Begehren weiterverfolgt, nur einen Elementarunterhalt von monatlich 1.232
DM zahlen zu müssen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht. Denn die angefochtene Entscheidung hält der
revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen, die die
Revision nicht angreift:
Die 1959 geborene Antragsgegnerin verfügt über keine abgeschlossene
Berufsausbildung. Sie war während der Ehe ab Juni 1990 mit Unterbrechungen -
zuletzt bis Mitte Januar 2000 vollschichtig - berufstätig, von Februar bis April
2000 auf 630-DM-Basis beschäftigt und bezog ab Mitte Mai 2000 teils
sozialversicherungspflichtige Einkünfte, teils Arbeitslosengeld.
Der Antragsteller, der bis Juni 2000 einen familienbedingten Kredit mit
monatlich 649 DM ablöste, erzielte 2000 als selbständiger EDV-Dozent einen
Jahresgewinn von 88.938 DM. Er macht geltend, in diesem Jahr seien seine
Einnahmen aufgrund im einzelnen dargelegter wesentlicher Veränderungen der
wirtschaftlichen Verhältnisse stark rückläufig gewesen. In den Jahren 1997 bis
1999 betrug sein Gewinn vor Ansparabschreibungen 60.078,57 DM, 112.510,59 DM und
98.500,64 DM bzw. nach Abzug der Ansparabschreibungen (insgesamt 182.450 DM)
29.328,57 DM, 12.510,59 DM und 46.800,64 DM.
2. Das Berufungsgericht billigt der Antragsgegnerin für die Zeit vom 8. Februar
bis 30. April 2000 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB, für
die Zeit vom 15. Mai 2000 bis 15. Februar 2001 und vom 1. Juni bis 4. Juli 2001
Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und für die Zeit ihrer
Arbeitslosigkeit (1. bis 14. Mai 2000, 16. Februar bis 31. Mai 2001 sowie ab 5.
Juli 2001) einen Unterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 4 BGB zu. Insoweit hat es
bei seiner Unterhaltsberechnung das jeweilige Einkommen der Antragsgegnerin im
Wege der Differenzmethode einbezogen.
Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision nicht angegriffen und läßt
Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Ferner billigt das Berufungsgericht der Antragsgegnerin für die Zeit ab 1.
August 2000 Altersvorsorgeunterhalt nach § 1578 Abs. 3 BGB zu.
Die Revision macht insoweit geltend, die Antragsgegnerin habe ihren Anspruch auf
Altersvorsorgeunterhalt ursprünglich selbst mit 500 DM beziffert. Mehr habe ihr
daher - zumindest rückwirkend - nicht zugesprochen werden dürfen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß die Antragsgegnerin mit
ihrer Berufungsbegründung vom 20. Juli 2000 klageerweiternd monatlich 2.500 DM
Gesamtunterhalt (Elementar-, Kranken- und Altersvorsorgeunterhalt) ab August
2000 gefordert und den Altersvorsorgeunterhalt dabei lediglich "vorläufig" mit
500 DM beziffert hatte, kann das Gericht bei der Bemessung des
Elementarunterhalts im Verhältnis zum Vorsorgeunterhalt weitgehend unabhängig
von Parteierklärungen verfahren. Ein Verstoß gegen § 308 ZPO liegt insoweit
nicht vor, solange kein höherer als der mit der Klage geltend gemachte
Gesamtunterhalt zugesprochen wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVb
ZR 23/88 - FamRZ 1989, 483, 485 zu 3 c). Der vom Berufungsgericht zugesprochene
Gesamtunterhalt bleibt jeweils unter den Monatsbeträgen, die die Antragstellerin
- teilweise nach sukzessiven Klageerhöhungen - in der letzten
Tatsachenverhandlung beantragt hatte.
4. Die angefochtene Entscheidung kann gleichwohl (unabhängig von der Behandlung
der Ansparabschreibungen) keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht für
einzelne Zeitabschnitte Unterhaltsbeträge zugesprochen hat, die zwar im Rahmen
der zuletzt gestellten Anträge der Antragsgegnerin bleiben, aber über die
Beträge hinausgehen, die sie ursprünglich für den jeweiligen Unterhaltsabschnitt
rechtshängig gemacht oder für die sie Prozeßkostenhilfe beantragt hatte (§ 1613
Abs. 1 BGB), da eine sonstige Mahnung oder Aufforderung des Antragstellers zur
Auskunftserteilung nicht ersichtlich ist.
Die Forderung einer geringeren Unterhaltssumme begründet keinen Verzug
hinsichtlich eines höheren als des geforderten Betrages (vgl. Senatsurteil vom
26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 - FamRZ 1982, 887, 890 unter B 1). Auch ein
Prozeßkostenhilfegesuch, das einer Mahnung gleichsteht, begründet mit seinem
Zugang an den Unterhaltspflichtigen dessen Verzug nur hinsichtlich der jeweils
geforderten Beträge. Die Antragsgegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren
aber nur 1.332 DM zuzüglich Krankenvorsorgeunterhalt von 306,86 DM = 1.638,86 DM
monatlich verlangt und erstmals mit ihrer Berufungsbegründung vom 20. Juli 2000,
dem Antragsteller zugestellt am 24. Juli 2000, höheren laufenden Gesamtunterhalt
in Höhe von 2.500 DM beantragt. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 26.
Februar 2001 erhöhte sie diese Forderung auf 3.200 DM monatlich ab 15. Februar
2001 und mit Schriftsatz vom 21. März 2002 in unterschiedlicher Höhe auch für
die in diesem Zeitpunkt bereits vergangenen Unterhaltszeiträume seit dem 8.
Februar 2000.
Das Berufungsgericht hätte ihr daher gemäß § 1613 Abs. 1 BGB Unterhalt für die
Vergangenheit allenfalls bis zur Höhe derjenigen Beträge zusprechen dürfen,
hinsichtlich derer bereits im jeweiligen Unterhaltszeitraum Rechtshängigkeit
oder Verzug eingetreten war, also beispielsweise für die Zeit bis Juli 2000
nicht mehr als 1.638,86 DM monatlich.
Ob der Schriftsatz vom 21. März 2001, mit dem die Antragsgegnerin sodann ihre
Anträge nach einzelnen Zeitabschnitten gestaffelt ermäßigte, in Verbindung mit
der entsprechenden Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2001
darüber hinaus als (Teil-) Klagerücknahme auszulegen ist, die die
Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB hinsichtlich der überschießenden Beträge
wieder entfallen ließ (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81 -
FamRZ 1983, 352, 354 zu B I), bedarf indes keiner Entscheidung, da das
Berufungsurteil ohnehin aufzuheben ist und im Ergebnis geringere
Unterhaltsbeträge zu erwarten sind. Dennoch wird das Berufungsgericht bei seiner
erneuten Entscheidung gegebenenfalls darauf zu achten haben, daß die durch §
1613 Abs. 1 BGB gesetzten Grenzen nicht wiederum überschritten werden.
II.
1. Das Berufungsgericht hat seiner Unterhaltsberechnung für das Jahr 2000 ein
Einkommen des Antragstellers zugrundegelegt, das es anhand des Durchschnitts der
Betriebsgewinne 1997, 1998 und 1999 ermittelt hat, und ist für das Jahr 2001
entsprechend anhand der Betriebsgewinne 1998, 1999 und 2000 verfahren. Es hat
das anrechenbare Einkommen des Antragstellers auf dieser Grundlage für 2000 mit
monatlich 5.800,04 DM (nach Wegfall der Darlehenstilgung ab Juli 2000: 6.449,04
DM) und für 2001 mit monatlich 7.250,70 DM zugrundegelegt.
Dabei hat es den steuerlich relevanten Gewinnen des Antragstellers in den Jahren
1997, 1998 und 1999, auf die in diesen Jahren keine Steuern zu entrichten waren
bzw. (1999) gezahlt wurden, die in diesen Jahren jeweils vorgenommenen
Ansparabschreibungen hinzugerechnet und insoweit ausgeführt, die
Ansparabschreibungen von insgesamt 182.450 DM hätten unterhaltsrechtlich außer
Betracht zu bleiben, da ihnen ein tatsächlicher Wertverlust - mangels Vornahme
entsprechender Investitionen - nicht gegenüberstehe.
Zugleich hat es abgelehnt, fiktive Steuern auf die so erhöhten Gewinne zu
berücksichtigen, da tatsächlich keine Steuern angefallen seien. Auch sei es
nicht gerechtfertigt, die mangels tatsächlicher Investitionen demnächst
aufzulösenden Ansparabschreibungen und die damit verbundene höhere
Steuerbelastung schon jetzt zu berücksichtigen; nach dem "In-Prinzip" seien
Steuern erst im Jahr ihrer Entrichtung einkommensmindernd anzurechnen.
Wegen der Frage der unterhaltsrechtlichen Behandlung nach § 7 g EStG gebildeter
Ansparabschreibungen hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.
2. Die Zulassungsfrage stellt sich im vorliegenden Fall nur in eingeschränktem
Umfang. Denn im hier allein zu beurteilenden Unterhaltszeitraum ab Februar 2000
hat der Antragsteller weder Ansparabschreibungen vorgenommen noch aufgelöst oder
entsprechende Investitionen vorgenommen. Nur wenn dies aber der Fall gewesen
wäre, könnten sie die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens
beeinflussen. Insoweit besteht hier ein Unterschied zu dem sonst für die
Ermittlung des Einkommens Selbständiger üblichen Vorgehen, wonach grundsätzlich
der Durchschnitt des Einkommens der letzten drei Jahre vor dem streitigen
Unterhaltszeitraum als Bemessungsgrundlage dient. Im Einzelnen:
a) Bei der sogenannten Ansparabschreibung nach § 7 g EStG handelt es sich um
eine Rückstellung für künftige abschreibungsfähige Investitionen; sie stellt
sich als vorgezogene Abschreibung und damit wirtschaftlich als eine befristete
Kreditierung der Steuerschuld dar. Sie dient der Verbesserung der Liquidität und
Eigenkapitalausstattung kleinerer und mittlerer Betriebe und soll diesen die
Vornahme von Investitionen erleichtern.
Dabei gilt Folgendes:
Der steuerpflichtige Gewinn des Veranlagungszeitraums, in dem die
Ansparabschreibung vorgenommen wird, vermindert sich um die Rücklage für die
beabsichtigte Investition. Dadurch sinkt die für diesen Veranlagungszeitraum zu
entrichtende Einkommensteuer.
Wird die Investition später mit der Folge getätigt, daß darauf Abschreibungen
vorgenommen werden, ist die Rücklage nach Maßgabe des § 7 g Abs. 4 Satz 1 EStG
gewinnerhöhend aufzulösen. Unterbleibt die Investition, ist die gebildete
Rücklage gemäß § 7 g Abs. 4 Satz 2 EStG nach zwei Jahren (bei Existenzgründern
gemäß § 7 g Abs. 7 Nr. 3 EStG nach fünf Jahren) gewinnerhöhend aufzulösen mit
der Folge, daß sich der Gewinn nicht nur um den aufgelösten Rücklagenbetrag
erhöht, sondern - als Ausgleich für die "fehlgeschlagene" Steuervergünstigung -
um einen für jedes volle Kalenderjahr des Bestehens der Rücklage um 6 % erhöhten
Betrag (§ 7 g Abs. 5 EStG).
Bereits daraus ist ersichtlich, daß der Zweck dieser Vorschrift weitgehend
durchkreuzt würde, wenn die hierdurch erhöhte Liquidität des Unternehmens
automatisch eine erhöhte Unterhaltsschuld des Unternehmers zur Folge hätte, da
die zusätzlich zur Verfügung stehenden liquiden Mittel gerade nicht in den
privaten Konsum fließen sollen, was das letztlich vom Fiskus übernommene
Insolvenzrisiko erhöhen würde.
b) Trotz der Unterschiede zwischen Einkommensteuerrecht und Unterhaltsrecht sind
bei Einkünften aus selbständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb zur Feststellung
des unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie die steuerlichen
Jahresabschlußunterlagen heranzuziehen, da andere Hilfsmittel meist nicht zur
Verfügung stehen (vgl. Luthin/Margraf Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn.
1134).
Da Bilanzen und Steuerbescheide jedoch regelmäßig erst längere Zeit nach Ablauf
des jeweiligen Veranlagungszeitraums vorgelegt werden können, ist es
grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter das häufig stark
schwankende Einkommen selbständig Tätiger anhand der Ergebnisse der drei dem
jeweiligen Unterhaltszeitraum vorausgehenden Kalenderjahre ermittelt (vgl.
Wendl/Kemper Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. §
1 Rdn. 274; Luthin/Margraf aaO Rdn. 1135).
Diese Methode darf jedoch nicht als Dogma mißverstanden werden. Die Heranziehung
der Ergebnisse der Vorjahre erscheint ausnahmsweise nicht gerechtfertigt, wenn
sie keinen zuverlässigen Schluß auf die Höhe des laufenden Einkommens zulassen.
Wurden sie nämlich durch außergewöhnliche Ereignisse geprägt oder durch
steuerliche Sondereinflüsse verzerrt, die sich im maßgeblichen
Dreijahreszeitraum offensichtlich nicht ausgleichen, sind diese außer Betracht
zu lassen.
Insoweit stellt sich im vorliegenden Fall zwar durchaus auch die Frage, wie mit
Ansparabschreibungen zu verfahren ist, da sich hier, je nachdem ob und in
welcher Weise sie zu berücksichtigen sind, ganz erhebliche Veränderungen der
Ergebnisse 1997 bis 1999 ergeben.
Das Berufungsgericht hat hier das unterhaltsrelevante Einkommen des
Antragstellers im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum errechnet, indem es
nicht den Durchschnitt des steuerlichen Gewinns der vorausgegangenen drei Jahre
zugrunde gelegt hat, sondern indem es diese Ergebnisse zuvor bereinigt, nämlich
dem Gewinn die Beträge der Ansparabschreibungen hinzugerechnet hat, ohne
allerdings fiktive Steuern auf die so erhöhten Gewinne zu berücksichtigen. Das
ist methodisch verfehlt.
3. Danach erweist sich die Zugrundelegung eines um die Ansparabschreibungen
bereinigten und damit erhöhten Gewinns der Jahre 1997 bis 1999 hier schon
deshalb als unzutreffend, weil darauf (die Ansparabschreibungen wiederum
hinweggedacht) erhebliche Steuern zu entrichten gewesen wären, die das
Berufungsgericht hier außer Ansatz gelassen hat. Richtig ist zwar, daß für die
Unterhaltsberechnung Steuern grundsätzlich nur in dem Zeitraum zu
berücksichtigen sind, in dem sie tatsächlich entrichtet wurden. Das ist aber
dann nicht gerechtfertigt, wenn offensichtlich ist, daß sich die Verschiebungen
zwischen dem Entstehen der Steuerschuld und ihrer Begleichung innerhalb eines
Dreijahreszeitraums, zumindest aber innerhalb eines gegebenenfalls zugrunde zu
legenden Fünfjahreszeitraums, ausnahmsweise nicht weitgehend ausgleichen (vgl.
Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 37;
Wendl/Kemper aaO § 1 Rdn. 274).
Im vorliegenden Fall erweist sich die Annahme eines weitgehenden Ausgleichs
innerhalb des zugrunde gelegten Dreijahreszeitraums aber als offensichtlich
verfehlt. Sowohl die hier für die Unterhaltsberechnung 2000 zugrundegelegten
Ergebnisse der Jahre 1997 bis 1999 als auch die für die Unterhaltsberechnung
2001 zugrundegelegten Ergebnisse der Jahre 1998 bis 2000 sind dadurch
gekennzeichnet, daß ein solcher Ausgleich steuerlicher Auswirkungen innerhalb
dieses Zeitraumes gerade nicht stattgefunden hat. Deshalb kann der Durchschnitt
des in den Vorjahren erzielten Betriebsgewinns vor Ansparabschreibungen und
Steuern hier nicht ohne Korrektur als Maßstab für den im Unterhaltszeitraum
erzielten Gewinn zugrundegelegt werden (vgl. auch Heiß/ Linderer Unterhaltsrecht
45. Kap. Rdn. 36a; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. IV
Rdn. 761; vgl. auch Göppinger/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 663 ff.).
Vielmehr ist diejenige Steuerbelastung - fiktiv - zu berücksichtigen, die den
Antragsteller ohne die Ansparabschreibungen getroffen hätte.
Daß - fiktiv - Steuern in Ansatz zu bringen sind, wird im vorliegenden Fall
möglicherweise auch für das im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung noch
nicht abgeschlossene Unterhaltsjahr 2001 in Betracht kommen. Insoweit hatte zwar
außer Betracht zu bleiben, daß der Antragsteller die Ansparabschreibungen
mangels durchgeführter Investitionen mit der Folge einer hohen Steuerbelastung
aufzulösen haben wird, da er damit nach seinem eigenen Vortrag erst ab 2002
beginnen wollte. Der Umstand, daß der Antragsteller in den Jahren zuvor keine
Steuern entrichtet hat, vermag aber nicht die Annahme zu rechtfertigen, er werde
auch 2001 den Bruttogewinn erneut netto vereinnahmen können, ohne die
Einkommensteuer 2000 zahlen oder zumindest Einkommensteuervorauszahlungen nach §
37 EStG erbringen zu müssen.
4. Auch aus einem anderen Grunde erweist es sich als verfehlt, der
Einkommensermittlung die in den Vorjahren erzielten Gewinne des Antragstellers
zugrunde zu legen. Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht
habe den - von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen - Vortrag beachten müssen,
seine Einnahmen seien rückläufig, weil ein bei ihm beschäftigter Dozent
gekündigt habe und auch seine Lebensgefährtin wegen der Geburt eines Sohnes
nicht mehr in seinem Betrieb mitarbeiten könne, so daß er seine Umsätze nur noch
allein erzielen könne.
Dem steht nicht entgegen, daß der Jahresgewinn 2000 (vor Steuern) unstreitig
88.938 DM betrug und sich damit in dem Rahmen bewegte, den das Berufungsgericht
anhand der Ergebnisse der Vorjahre zugrundegelegt hat. Denn die Umstände, die
die Struktur des Betriebes des Antragsgegners entscheidend verändert haben, sind
erst im Laufe des Jahres 2000 eingetreten und können sich somit auf dieses Jahr
nur teilweise ausgewirkt haben. Deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, auch
für das Jahr 2001 ein Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen, das in einem
Zeitraum erzielt wurde, der zum größten Teil noch durch nicht unerheblichen
Fremdpersonaleinsatz gekennzeichnet war (Personalkosten 1999 57.587,78 DM und
2000 53.106,06 DM).
Wegen der Unsicherheit der weiteren Entwicklung hätte das Berufungsgericht daher
nicht von einer weiteren Steigerung des Jahresgewinns 2001 auf (299.943,31 DM :
3 =) rund 100.000 DM ausgehen, sondern allenfalls den 2000 erzielten Gewinn vor
Steuern als auch für 2001 erzielbar ansehen dürfen.
III.
Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat
sieht sich zu einer eigenen Entscheidung nicht veranlaßt, da die Ermittlung des
unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten ist.
Die erneute Verhandlung wird dem Antragsteller zudem Gelegenheit geben, sein im
maßgeblichen Zeitraum erzieltes Einkommen nunmehr anhand inzwischen vorliegender
Jahresabschlüsse zu belegen.
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