Streitig ist, ob die Beklagte auf der Grundlage eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs verpflichtet ist, statt des ab 1. Juli 2001 gewährten Arbeitslosengeldes für 780 Tage Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 zu gewähren.

Der 1944 geborene Kläger meldete sich am 3. November 1997 erstmals arbeitslos. Vorausgegangen waren sozialversicherungspflichtige Beschäftigungen vom 15. Oktober 1986 bis 31. März 1997 und ein Krankengeldbezug vom 1. April 1997 bis 2. November 1997. Die Beklagte bewilligte Arbeitslosengeld ab 3. November 1997 mit einer Anspruchsdauer von 789 Tagen (Bescheide vom 28. November 1997 und 19. Dezember 1997).

Nachdem der Kläger am 9. Februar 1998 wiederum eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hatte, hob die Beklagte die Leistungsbewilligung ab diesem Tag mit Bescheid vom 18. Februar 1998 auf. Es verblieb dem Kläger ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld von 691 Tagen.

Das neue Arbeitsverhältnis des Klägers endete durch Kündigung des Arbeitgebers zum 30. Juni 2001. Bereits am 26. Juni 2001 meldete sich der Kläger zum 1. Juli 2001 erneut arbeitslos. Die Beklagte bewilligte daraufhin mit Bescheid vom 25. Juli 2001 Arbeitslosengeld für 780 Tage ab 1. Juli 2001. Inzwischen hatte der Kläger am 9. Juli 2001 das 57. Lebensjahr vollendet.

Mit Schreiben vom 19. März 2002 erhob der Kläger Widerspruch und beanstandete unter Hinweis auf ein Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. November 2001 (L 1 AL 74/01) die festgesetzte Bezugsdauer. Die Beklagte habe es versäumt, ihn darüber aufzuklären, dass er sich erst nach Vollendung seines 57. Lebensjahres hätte arbeitslos melden dürfen, um in den Genuss von 32 Monaten Arbeitslosengeld kommen zu können.

Mit Blick auf die Versäumung der Widerspruchsfrist beantragte der Kläger, sein Schreiben vom 19. März 2002 als Überprüfungsantrag nach § 44 Sozialgesetzbuch X (SGB X) anzusehen.

Mit Bescheid vom 6. Mai 2002 lehnte die Beklagte die Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 25. Juli 2001 gemäß § 44 SGB X ab, da weder das Recht unrichtig angewandt noch von einem falschen Sachverhalt ausgegangen worden sei. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2003 als unbegründet zurück, da am 1. Juli 2001 alle in § 117 Sozialgesetzbuch III (SGB III) normierten Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Hierzu gehöre gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB III auch die Arbeitslosmeldung. Die Arbeitslosmeldung sei eine Tatsachenerklärung, die weder zurückgenommen noch angefochten noch auf andere Weise beseitigt werden könne. Die Arbeitslosmeldung zum 1. Juli 2001 könne mithin nicht fiktiv auf einen späteren Zeitpunkt gelegt werden.

Am 21. Februar 2003 hat der Kläger zum Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) Klage erhoben. Die Beklagte sei von sich aus verpflichtet gewesen, ihn auf die Möglichkeit eines Aufschubs seines Arbeitslosengeldantrags hinzuweisen. Er wäre dieser Gestaltungsmöglichkeit auch nachgekommen, da er für die um acht Monate verlängerte Bezugsdauer lediglich einen Zeitraum von acht Tagen hätte überbrücken müssen. Auch nach der spezifischen gesetzlichen Funktion des Arbeitslosengeldantrags – diesem komme im SGB III ein Doppelcharakter zu, da der Antrag das Verwaltungsverfahren in Gang setze und zugleich materielle Anspruchsvoraussetzung sei – spreche nichts gegen die Möglichkeit, die Wirksamkeit eines bereits gestellten Antrags auf Arbeitslosengeld im Wege des Herstellungsanspruchs auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben.

Mit Gerichtsbescheid vom 6. Juli 2004 hat das SG der Klage stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger unter Abänderung des Bescheides vom 25. Juli 2001 und unter Verrechnung des für den Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis 8. Juli 2001 bereits gezahlten Arbeitslosengeldes Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 zu bewilligen. Die Beklagte habe bei Erlass des Bewilligungsbescheides das Recht unrichtig angewandt. Sie habe übersehen, dass sie die Wirkung der Arbeitslosmeldung über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hätte korrigieren können und müssen, und zwar so, als sei die Arbeitslosmeldung erst mit Wirkung zum 9. Juli 2001 erfolgt. Die Wirkung der Arbeitslosmeldung könne zwar nicht "nach vorne", wohl aber "nach hinten" verschoben werden. Die Arbeitslosmeldung und die damit verbundene Kenntnis der Beklagten von der Arbeitslosigkeit sei notwendiges Gegenstück des Leistungsbezuges. Erst nach der durch die Arbeitslosmeldung bewirkten Kenntnis von der Arbeitslosigkeit könne die Beklagte Vermittlungsbemühungen aufnehmen, werde der betreffende Arbeitslose für die Beklagte verfügbar. In Konstellationen wie dieser müsse, um den Beratungsfehler auszugleichen, nicht die Arbeitslosmeldung als solche fiktiv auf einen späteren Zeitpunkt verlegt, also ein tatsächliches Geschehen verändert, sondern der Eintritt ihrer rechtlichen Wirkung müsse modifiziert, konkret: hinausgeschoben werden. Dass dies mit dem Charakter der Arbeitslosmeldung als einer Tatsachenerklärung nicht unvereinbar sei, sehe man bereits daran, dass das Gesetz eine Arbeitslosmeldung mit Wirkung für einen späteren Zeitpunkt in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III durchaus vorsehe. Die Kammer sei auch davon überzeugt, dass ein Beratungsfehler vorgelegen habe. Die Beklagte sei aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerade auch ohne ein ausdrückliches Beratungsersuchen verpflichtet gewesen, den Kläger auf die Möglichkeit einer späteren Arbeitslosmeldung hinzuweisen. Dies hätte zumindest im Rahmen der Vorsprache am 26. Juni 2001, in der die Arbeitslosmeldung erfolgt sei, erfolgen müssen. Es bestehe für die Kammer kein Zweifel daran, dass der Kläger die Arbeitslosmeldung entsprechend verschoben hätte, wenn ihm diese Möglichkeit bekannt gewesen wäre.

Gegen das der Beklagten am 19. Juli 2004 zugestellte Urteil hat diese am 12. August 2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, dass das SG zutreffend ausgeführt habe, dass das so genannte Stammrecht bereits entstehe, wenn alle materiellen Anspruchsvoraussetzungen des § 117 SGB III, also Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Erfüllung der Anwartschaftszeiten, vorlägen. Die Antragstellung gehöre nämlich – anders als nach § 100 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) – nicht mehr zu den Voraussetzungen für die Entstehung des Stammrechts. Die Arbeitslosmeldung als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld sei ein rechtserheblicher Tatbestand, den herzustellen nicht in die Verfügungsmacht der Beklagten falle; er hänge vielmehr von einer tatsächlichen Verhaltensweise des Arbeitslosen ab. Bei der Arbeitslosmeldung handele es sich um keine Willenserklärung, sondern um die Erklärung der Tatsache der Arbeitslosigkeit. Die Argumentation, dass das Gesetz eine Arbeitslosmeldung mit Wirkung für einen späteren Zeitpunkt in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III durchaus vorsehe, sei nicht schlüssig. In dem in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III geregelten Fall könne die Arbeitslosmeldung wirksam vor der Arbeitslosigkeit erfolgen, sie wirke jedoch nur fort bis zum ersten Tag der Arbeitslosigkeit. Die Wirkung der Arbeitslosmeldung werde nicht auf einen beliebigen Zeitpunkt verschoben, sondern auf den tatsächlichen Beginn der Beschäftigungslosigkeit. Der Eintritt der rechtlichen Wirkung sei damit auch in diesem Fall nicht disponibel. Ferner sei vorliegend die Annahme, im Wege des Herstellungsanspruchs könne die Arbeitslosmeldung "nach hinten" verschoben werden, eine Überforderung an die Beratungspflichten. Die Beklagte habe die gesetzliche Aufgabe, in Arbeit zu vermitteln und die Arbeitslosigkeit möglichst kurz zu halten. Auf Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich einer längeren Anspruchsdauer zu verweisen, sei daher kontraproduktiv und insbesondere unter Berücksichtigung der aktuellen politischen Diskussionen um und über die Arbeitsverwaltung, nicht im Sinne des Gesetzgebers.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass die Arbeitslosmeldung in ihrer Wirkung auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt werden könne. Im Übrigen spreche auch die Durchführungsanweisung der Beklagten (117.4) dafür, dass davon auszugehen sei, dass eine Verschiebung des Antrags nach hinten möglich sei, auch wenn der Betreffende die Arbeitslosigkeit bereits mitgeteilt, also eine Tatsachenerklärung abgegeben habe.

In einem Erörterungstermin vom 29. Januar 2007 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf einen Band Gerichtsakten und einen Band Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die Berufung ist nicht begründet. Das SG hat zu Recht mit Gerichtsbescheid vom 6. Juli 2004 den Bescheid der Beklagten vom 6. Mai 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2003 aufgehoben und die Beklagte zur Bewilligung von Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 verurteilt. Der Bescheid vom 6. Mai 2002 ist rechtswidrig, denn die Überprüfung des Arbeitslosengeldbewilligungsbescheides vom 25. Juli 2001 gemäß § 44 Abs. 1 SGB X ergibt, dass dieser teilweise rechtswidrig und abzuändern ist.

Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als hätte er seinen Antrag auf Arbeitslosengeld erst zum 9. Juli 2001 gestellt und sich erst zu diesem Zeitpunkt arbeitslos gemeldet.

Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder eines sozialen Rechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 Sozialgesetzbuch I – SGB I) verletzt hat. Zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Letztlich muss die Korrektur auch mit dem jeweiligen Gesetzeszweck im Einklang stehen (vgl. BSG, Urteil vom 1. April 2004, SozR 4-4300 § 137 Nr. 1).

Der zu Lasten des Klägers eingetretene Nachteil kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden, die nicht dem Gesetzeszweck entgegensteht. Zu Recht weisen die Beklagte und das SG darauf hin, dass das so genannte Stammrecht auf Arbeitslosengeld bereits entsteht, wenn alle materiellen Anspruchsvoraussetzungen des § 117 Abs. 1 SGB III (in der hier noch anwendbaren auf Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594, beruhenden und bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) erfüllt sind, also Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Erfüllung der Anwartschaftszeit. Anders als nach dem AFG ist als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung der Antrag auf Arbeitslosengeld nicht mehr vorgesehen (vgl. früher § 100 Abs. 1 AFG). Das SGB III unterscheidet zwischen dem Stammrecht auf Arbeitslosengeld und dem konkreten Einzelanspruch auf Auszahlung des Arbeitslosengeldes (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 2001, SozR 3-4300 § 150 Nr. 1). Mit der Arbeitslosmeldung gilt Arbeitslosengeld als beantragt, wenn der Arbeitslose keine andere Erklärung abgibt (§ 323 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Mit diesem Antrag entsteht der Zahlungsanspruch auf Arbeitslosengeld. Der Arbeitslose kann also mit der Arbeitslosmeldung konkretisieren, zu welchem Zeitpunkt er aus dem Stammrecht Einzelansprüche auf Auszahlung von Arbeitslosengeld realisieren will. Der Antrag als Willenserklärung unterliegt dabei entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten (Verschiebung bzw. Rücknahme), welche auch auf dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch beruhen können (BSG, Urteil vom 21. Juni 2001, SozR 3-4300 § 150 Nr. 1). Mit der Verschiebung des Leistungsantrags ergibt sich aber kein Wegfall des durch die Erfüllung des § 117 SGB III (alte Fassung) bereits entstandenen Stammrechts auf Arbeitslosengeld, so dass allein dadurch eine Anspruchsverlängerung gemäß § 127 Abs. 2 SGB III (in der hier noch anwendbaren auf Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594, beruhenden und bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) nicht eintreten kann (nicht problematisiert in der von dem Kläger in das Verfahren eingeführten Entscheidung des LSG Rheinland-Pfalz vom 22. November 2001 – L 1 AL 74/01; NZS 2002, 491).

Um also eine Anspruchsverlängerung in Anwendung des § 127 Abs. 2 SGB III (alte Fassung) zu erreichen, muss die rechtliche Wirkung der im vorliegenden Fall zum 1. Juli 2001 erfolgten Arbeitslosmeldung auf den 9. Juli 2001 verschiebbar sein. Der Senat sieht dies als rechtlich zulässig und in Übereinstimmung mit dem SG aufgrund des Vorliegens des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auch als geboten an.

Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine fehlende Arbeitslosmeldung nicht im Wege des Herstellungsanspruchs ersetzt werden kann, selbst wenn der nicht erfolgten Arbeitslosmeldung ein Beratungs- oder sonstiger Verwaltungsfehler der Bundesagentur für Arbeit kausal zugrunde gelegen haben sollte (vgl. Urteil vom 8. Juli 1993, SozR 3-4100 § 134 Nr. 14, Urteil vom 19. März 1986, SozR 1300 § 28 Nr. 1). Der Grund liegt darin, dass es sich bei der Arbeitslosmeldung von ihrer Rechtsnatur her um die Erklärung einer Tatsache, nämlich der Arbeitslosigkeit des Erklärenden handelt. Im Rahmen des Herstellungsanspruchs lassen sich Tatsachen jedoch durch die Verwaltung nicht herstellen (BSG, a.a.O.).

Der Senat stimmt der Auffassung des BSG zu, dass die Arbeitslosmeldung nicht auf einen früheren Zeitpunkt vorverlegt werden kann, zu dem der Arbeitslose noch nicht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand und damit der Zweck der Arbeitslosmeldung nicht greifen konnte. Liegt nämlich keine wirksame Meldung vor, kann die Arbeitsagentur mangels Kenntnis ihre vorrangigen Aufgabe, den Arbeitslosen rasch zu vermitteln (§ 4 SGB III) nicht erfüllen und eine solche Aufgabenerfüllung (Vermittlung) ist auch im Wege des Herstellungsanspruchs nicht mehr mit Wirkung für die Vergangenheit herstellbar bzw. ersetzbar (vgl. Spellbrink in Eicher/Schlegel SGB III, § 122, Rdnr. 54). Mit dem genannten Zweck der Arbeitslosmeldung gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist es jedoch vereinbar, die rechtlichen Wirkungen der Arbeitslosmeldung als Anspruchsvoraussetzung für die Bewilligung von Arbeitslosengeld auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben (vgl. bereits die Entscheidung des Senats vom 6. Juli 2007 – L 7/10 AL 200/04). Es besteht kein im Gesetzeszweck verankerter Grund, der dem entgegenstehen würde (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. November 2003 – L 12 AL 46/03; Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 122 Rdnr. 29 e). Es widerspricht nicht der Rechtsnatur der Arbeitslosmeldung, ihre Wirkung durch Gegenerklärung wieder rückgängig machen zu können (vgl. Spellbrink, a.a.O. § 127, Rdnr. 44). Durch die Verschiebung der rechtlichen Wirkung der Arbeitslosmeldung und der Antragstellung auf Arbeitslosigkeit wird damit auch die Entstehung des Stammrechts verschoben (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. April 2003, info also 2004, 10; Spellbrink, a.a.O.; anders: Coseriu/Jakob PK-SGB III, § 127 Rdnr. 28 ff.). Die rechtliche Zulässigkeit eines solchen Verschiebens der Entstehung des Stammrechts wird durch die am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Vorschrift des § 118 Abs. 2 SGB III unterstrichen. Mit dem Inkrafttreten dieser Norm werden die Beratungs- und Hinweispflichten der Bundesagentur für Arbeit, die bei einer Verletzung zu einem Herstellungsanspruch führen können, verschärft.

Die übrigen Voraussetzungen für das Bestehen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (insbesondere Beratungsfehler der Beklagten, Kausalität) liegen ebenfalls vor. Der Beklagten musste sich angesichts des im Antrag vom 26. Juni 2001 aufgenommenen Geburtsdatums des Klägers (welches aufgrund des früheren Arbeitslosengeldbezuges ohnehin aktenkundig war) aufdrängen, dass der Kläger die für ihn wesentlich günstigere Gestaltungsmöglichkeit seiner sozialen Rechte in Anspruch nehmen würde, wenn er nur darauf hingewiesen würde. Bei einer solch offenkundigen Situation besteht eine so genannte Spontanberatungspflicht (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 – B 7a AL 22/06 R -; Urteil vom 27. Juli 2004, SozR 4-1200 § 14 Nr. 5). Angesichts des klaren mit der späteren Antragstellung und Arbeitlosmeldung verbundenen Vorteils sowie aufgrund des Vorbringens des Klägers hat der Senat auch keinen Zweifel, dass der Kläger die nun mit dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verfolgte Alternative in der konkreten Antragssituation auch gewählt hätte. Im Übrigen wird – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden und ausführlichen Gründe der angefochtenen Entscheidung des SG hingewiesen (§ 153 Abs. 2 SGG).

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren geltend macht, es sei kontraproduktiv, auf eine längere Anspruchsdauer zu verweisen und überfordere daher ihre Beratungspflichten, kann dem der Senat bereits deswegen nicht folgen, weil die Beklagte damit bestreitet, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch grundsätzlich auch für den Bereich der Arbeitsverwaltung Geltung beansprucht. Dies bedarf aber angesichts der jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung zu dieser Frage keiner Darlegung mehr. Das BSG hat auch schon vor Inkrafttreten des § 118 Abs. 2 SGB III entschieden, dass es zu den Pflichten der Beklagten gehört, den Arbeitslosen über die Möglichkeit zu beraten, die Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs durch geeignete und gesetzlich zulässige Dispositionen zu gestalten (Urteil vom 5. September 2006, SozR 4-4100 § 106 Nr. 1). Im Übrigen gelten die §§ 14 und 15 SGB I, auf die der sozialrechtliche Herstellungsanspruch dogmatisch gestützt wird, auch für die Beklagte, ebenso wie die Vorschrift des § 2 Abs. 2, 2. Halbsatz SGB I, wonach es zu den Aufgaben des Sozialleistungsträgers gehört, sicherzustellen, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden.

Der Kläger ist nach alledem so zu stellen, als habe er sich erst mit Wirkung zum 9. Juli 2001 arbeitslos gemeldet und zu diesem Zeitpunkt Arbeitslosengeld beantragt. Hinsichtlich des sich daraus gemäß § 127 Abs. 1, 2 und 4 SGB III (alte Fassung) ergebenden Anspruchs auf 960 Tage Arbeitslosengeld wird ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen in dem Gerichtsbescheid des SG vom 6. Juli 2004 verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Zwischen den Beteiligten ist die sich aus einer Arbeitslosmeldung zum 9. Juli 2001 ergebende Rechtsfolge auch nicht streitig.

Für die Verrechnung der dem Kläger aus der teilweise rechtswidrigen Bewilligung vom 25. Juli 2001 entstandenen Vorteile (Leistungen vom 1. Juli 2001 bis 8. Juli 2001) bedarf es grundsätzlich einer gesonderten Verwaltungsentscheidung (vgl. BSG, Urteil vom 5. September 2006, SozR 4-4100 § 106 Nr. 1; Steinwedel in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 44 SGB X, Rdnr. 21). Die im Tenor der angefochtenen Entscheidung angeordnete Verrechnung belastet die Berufungsklägerin jedoch nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Grund für die Zulassung der Revision besteht nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Die streitrelevante Frage der Verschiebung der rechtlichen Wirkung der Arbeitslosmeldung auf einen späteren Zeitpunkt ist von grundsätzlicher Bedeutung.