|
| |
Arbeitszeit –
Bestimmung durch Arbeitgeber und personelle Auswahlentscheidung
Bundesarbeitsgericht
Az.: 6 AZR
567/03
Urteil vom
23.09.2004
Leitsatz:
1. Der
Arbeitgeber kann die Lage der Arbeitszeit gemäß § 106 Satz 1 GewO nach billigem
Ermessen näher bestimmen, soweit hierüber keine vertraglichen oder
kollektivrechtlichen Vereinbarungen getroffen sind. Die Grenzen billigen
Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei der Bestimmung der Zeit der
Arbeitsleistung nicht nur eigene, sondern auch berechtigte Interessen des
Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt hat. Auf schutzwürdige familiäre Belange
des Arbeitnehmers hat er Rücksicht zu nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer
gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder
berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.
2. Erfordert die Verteilung der Arbeitszeit eine personelle Auswahlentscheidung
des Arbeitgebers zwischen mehreren Arbeitnehmern, finden die Grundsätze zur
sozialen Auswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung keine Anwendung.
Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Revision noch über die Verteilung des
Nachtdienstes.
Der Beklagte unterhält unterschiedliche Pflegeeinrichtungen. Die Klägerin ist
bei ihm seit 1987 beschäftigt. Vom 15. Januar 1990 bis zum 31. Januar 1997 war
sie Stationsleiterin. Auf ihren Wunsch hin wurde sie nach der Geburt ihres
ersten Kindes ab Februar 1997 wöchentlich 35 Stunden als Altenpflegerin
ausschließlich im Nachtdienst beschäftigt. Diesen leistete sie im Haus 39 auf
der Station CD im Sieben-Tage-Rhythmus. Dabei hatte sie nach einem
Arbeitseinsatz in sieben aufeinanderfolgenden Nächten weitere sieben Nächte
frei. Ihr ebenfalls im pflegerischen Bereich beschäftigter Ehemann verrichtet
dagegen Tagdienst. Er leistet nachts im Wechsel mit seinem Arbeitgeber
Rufbereitschaft ebenfalls im Sieben-Tage-Rhythmus.
Im schriftlichen Anschluss-Dienstvertrag vom 3. Februar 1997 sind der Einsatz
der Klägerin im Nachtdienst sowie die Verteilung der Arbeitszeit nicht geregelt.
Nach § 7 des Vertrags sind Sondervereinbarungen nicht getroffen.
Die Klägerin befand sich erneut nach den am 10. Oktober 1998 beginnenden
Beschäftigungsverboten vor und nach der Geburt ihres zweiten Kindes bis zum 18.
November 2001 im Erziehungsurlaub (jetzt Elternzeit). Während dieser Zeit wurden
auf Grund von Pflegesatzvorgaben des Kostenträgers die fünf Nachtdienststellen
für Altenpfleger im Haus 39 auf vier reduziert. Nach dem Ende des
Erziehungsurlaubs wurde der Klägerin wieder eine Tätigkeit im Nachtdienst
zugewiesen. Diesen sollte sie im Wohnheimverbund "D" im Zwei-Tage-Rhythmus
leisten. Dieser Verbund mit einem Betreuungsangebot für Menschen mit geistiger
Behinderung und einem erweiterten somatischen Hilfebedarf besteht seit dem 1.
Mai 1999 aus den Häusern 7, 37 und 39. Da keiner der sechs in den Häusern 37 und
39 im Sieben-Tage-Rhythmus im Nachtdienst beschäftigten Altenpflegekräfte in das
Haus 7 wechseln wollte, in dem die Nachtwachen im Zwei-Tage-Rhythmus organisiert
sind, und nach dem Ende des Erziehungsurlaubs der Klägerin im Haus 7 eine
Nachtdienststelle mit monatlich 70 Stunden frei war, wurde ihr diese Stelle
zugewiesen. Die übrige Arbeitszeit sollte sie je zur Hälfte in den Häusern 37
und 39 ebenfalls im Nachtdienst im Zwei-Tage-Rhythmus arbeiten. Der
Dienstrhythmus von zwei Tagen im Haus 7 entsprach einer Empfehlung des Amtes für
Arbeitsschutz, das eine sukzessive Umstellung und Reduzierung der
Nachtdienstfolgen auf maximal vier Dienste befürwortet hatte.
Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte müsse sie wie vor dem Erziehungsurlaub im
Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus beschäftigen. Diese Verteilung der
Arbeitszeit habe sie mit dem Beklagten vereinbart; jedenfalls habe sich ihre
Arbeitspflicht auf eine Dienstfolge von sieben Tagen konkretisiert. Ungeachtet
dessen sei sie wie vor dem Beginn ihres Erziehungsurlaubs zu beschäftigen. Die
Anordnung eines im Zwei-Tage-Rhythmus zu leistenden Nachtdienstes sei unwirksam.
Sie überschreite die Grenzen billigen Ermessens.
Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin im Nachtdienst
im sog. Sieben-Tage-Rhythmus zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diesem
Feststellungsantrag stattgegeben und die weitergehende Berufung der Klägerin
zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt
der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin
beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem
Feststellungsbegehren der Klägerin zu Unrecht entsprochen. Der Beklagte ist
nicht verpflichtet, die Klägerin im Sieben-Tage-Rhythmus im Nachtdienst zu
beschäftigen.
I.
Entgegen der Auffassung der
Revision war die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
nicht bereits mangels ordnungsgemäßer Begründung zu verwerfen. Die
Berufungsbegründung entspricht den gesetzlichen Anforderungen.
1. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die
Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die
Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung
ergibt. Der Berufungskläger muss im Einzelnen angeben, in welchen Beziehungen
und aus welchen Gründen er die rechtliche oder tatsächliche Würdigung des
angefochtenen Urteils für unrichtig hält (BAG 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 -
BAGE 104, 16; 16. Juni 2004 - 5 AZR 529/03 -).
2. Dem genügt die Berufungsbegründung. Die Klägerin hat gerügt, das
Arbeitsgericht habe verkannt, dass sie den im Sieben-Tage-Rhythmus verrichteten
Nachtdienst auf Grund einer entsprechenden mündliche Absprache geleistet habe.
Auch ihre Rüge, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht besondere Vereinbarungen
zwischen dem Beklagten und den anderen im Nachtdienst beschäftigten
Altenpflegern angenommen und habe übersehen, dass der Beklagte die Grenzen
billigen Ermessens überschritten habe, indem er ihren Arbeitsplatz mit einer
unverheirateten und kinderlosen Arbeitnehmerin besetzt habe, ist eine
ausreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des
Arbeitsgerichts.
II.
Zu Recht hat das
Landesarbeitsgericht erkannt, dass sich ein Anspruch der Klägerin auf
Beschäftigung im Sieben-Tage-Rhythmus nicht aus einer entsprechenden
Vereinbarung der Parteien ergibt. Im schriftlichen Anschluss-Dienstvertrag vom
3. Februar 1997 ist die Verteilung der Arbeitszeit nicht geregelt. Nach § 7 des
Vertrags wurden keine Sondervereinbarungen getroffen. Ob eine entsprechende
mündliche Vereinbarung wegen des in § 8 Satz 2 des Anschluss-Dienstvertrags
geregelten Schriftformgebots wirksam wäre, braucht nicht entschieden zu werden.
Die Klägerin hat eine solche mündliche Abrede schon nicht schlüssig dargelegt.
Entgegen ihrer Auffassung zwingt ihr vom 1. Februar 1997 bis zum 9. Oktober 1998
im Sieben-Tage-Rhythmus geleisteter Nachtdienst nicht zu der Annahme, dass eine
solche Verteilung der Arbeitszeit auf eine vertragliche Abrede zurückgeht.
III.
Auf Grund der Beschäftigung im
Sieben-Tage-Rhythmus vom 1. Februar 1997 bis zum 9. Oktober 1998 ist auch keine
Konkretisierung auf diese Verteilung der Arbeitszeit eingetreten. Eine
Beschäftigungsdauer von nur ca. 20 Monaten erfüllt noch nicht das dazu
erforderliche Zeitmoment. Auch fehlen besondere Umstände dafür, dass die
Klägerin auch künftig nur noch im Sieben-Tage-Rhythmus eingesetzt werden sollte
(vgl. BAG 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61
= EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23, zu III 2 der Gründe).
IV.
Die Klägerin kann auch nicht
verlangen wie vor Beginn ihres Erziehungsurlaubs beschäftigt zu werden. Die
Anordnung des Beklagten vom November 2001, den Nachtdienst im Zwei-Tage-Rhythmus
zu leisten, ist wirksam. Sie ist vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt.
1. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der
Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese
Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer
Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche
Vorschriften festgelegt sind. Diese gesetzliche Regelung des Weisungsrechts ist
allerdings erst am 1. Januar 2003 in Kraft getreten. In der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts war jedoch bereits anerkannt, dass das Direktionsrecht als
Wesensmerkmal eines jeden Arbeitsverhältnisses es dem Arbeitgeber ermöglicht,
die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen
nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen und dass dieses Recht nur nach billigem
Ermessen iSv. § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt werden darf (st. Rspr., vgl. 7. Dezember
2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611
Direktionsrecht Nr. 23 mwN).
2. Die Weisung des Beklagten, den Nachtdienst im Zwei-Tage-Rhythmus zu leisten,
wahrt die Grenzen billigen Ermessens iSv. § 315 Abs. 3 BGB.
a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen
Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen
berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. BAG 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 -
AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611
Krankenhausarzt Nr. 1, zu II 1 der Gründe; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP
BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23, zu IV 1
der Gründe; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr.
36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 30, zu II 2 b aa der
Gründe). Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessenlage der Parteien
im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen (BAG 7. Dezember 2000
- 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611
Direktionsrecht Nr. 23, zu IV 2 der Gründe; 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - AP
MTA-O § 12 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung
vorgesehen, zu II 2 d bb der Gründe). Ob eine solche Maßnahme billigem Ermessen
entspricht, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle (BAG
11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 45 = EzA BGB
§ 611 Direktionsrecht Nr. 16, zu I 1 der Gründe; 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94
- AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18, zu
1 der Gründe; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - BAGE 87, 311, zu IV 1 der
Gründe).
b) Das Interesse der Klägerin als Altenpflegerin in einer Einrichtung, in der im
Tages- und Nachtdienst gearbeitet wird, geht zunächst dahin, dass die Verteilung
ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden es ihr ermöglicht, ihre
beruflichen wie familiären Aufgaben zu erfüllen. Im Interesse der Klägerin liegt
deshalb eine Arbeitszeit, die es ihr erlaubt, im Wechsel mit ihrem Ehemann ihre
beiden minderjährigen Kinder zu beaufsichtigen und zu betreuen. Da ihr ebenfalls
im pflegerischen Bereich tätiger Ehemann im Tagdienst arbeitet, ist das
Interesse der Klägerin, ausschließlich im Nachtdienst beschäftigt zu werden,
schutzwürdig. Der Beklagte hat dieses Interesse der Klägerin ausreichend
berücksichtigt. Er hat die Arbeitszeit der Klägerin so bestimmt, dass diese
ausschließlich Nachtdienst zu leisten hat.
c) Die Arbeitszeitverteilung des Beklagten überschreitet auch den Rahmen
billigen Ermessens nicht, soweit sie einen Zwei-Tage-Rhythmus festlegt. Mit
dieser Verteilung der Arbeitszeit kam der Beklagte einer Empfehlung des Amtes
für Arbeitsschutz nach. Ein Zwei-Tage-Rhythmus schließt es zwar nicht aus, dass
die Klägerin auch an Tagen zum Nachtdienst herangezogen wird, an denen ihr
Ehemann nachts zur Rufbereitschaft eingeteilt ist. Die Klägerin hat jedoch
erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 20.
Februar 2003 behauptet, dass eine Abstimmung der von ihrem Ehemann nachts zu
leistenden Rufbereitschaft mit dem von ihr zu verrichtenden Nachtdienst bei
einem Zwei-Tage-Rhythmus erschwert oder unmöglich sei. Soweit das
Landesarbeitsgericht auf Grund der Zeugenaussage des Ehemannes vom 20. Februar
2003 festgestellt hat, dass dieser im Wechsel mit seinem Arbeitgeber nachts im
Sieben-Tage-Rhythmus zur Rufbereitschaft herangezogen wird und sein Arbeitgeber
nicht zu einer Änderung der Rufbereitschaftseinteilung bereit ist, hat es zu
Unrecht auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abgestellt. Bei der Ausübung seines Weisungsrechts und der darauf
zurückgehenden Neuverteilung der Arbeitszeit nach dem Ende des Erziehungsurlaubs
der Klägerin im November 2001 waren dem Beklagten die näheren Umstände der vom
Ehemann der Klägerin zu leistenden Rufbereitschaft nicht bekannt. Er konnte sie
deshalb nicht berücksichtigen (vgl. BAG21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - AP MTA-O
§ 12 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu
II 2 d bb der Gründe). In ihrem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 4.
Oktober 2001 hatte die Klägerin sich nur allgemein darauf berufen, eine
Tätigkeit im Wohnheim "D" mit insgesamt drei Häusern und in wechselnden
Einsatzschichten sei ihr wegen ihrer Kinder nicht zumutbar.
d) Auch soweit dem Beklagten bereits im November 2001 die besondere
arbeitsvertragliche Beanspruchung des Ehemannes der Klägerin bekannt gewesen
wäre, hätte die Verteilung der Arbeitszeit der Klägerin billigem Ermessen
entsprochen.
aa) Dafür ist zunächst maßgebend, dass nach dem Ende des Erziehungsurlaubs der
Klägerin auf Grund von Pflegesatzvorgaben des Kostenträgers eine
Nachtdienststelle mit Sieben-Tage-Rhythmus im Haus 39 weggefallen war und im
Haus 7, in dem die Nachtwachen im Zwei-Tage-Rhythmus organisiert sind, ein
Arbeitsplatz frei war. Eine Besetzung dieses freien Arbeitsplatzes ohne größere
Organisationsänderungen und unter Aufrechterhaltung der Lage der Arbeitszeit der
anderen Altenpfleger lag im berechtigten Interesse des Beklagten. Hätte
allerdings ein in den Häusern 37 oder 39 im Sieben-Tage-Rhythmus im Nachtdienst
beschäftigter Altenpfleger mit entsprechender wöchentlicher Arbeitszeit mit der
Klägerin den Arbeitsplatz tauschen und in den Zwei-Tage-Rhythmus im Haus 7
wechseln wollen, hätte der Beklagte ein solches Angebot bei der Neufestsetzung
der Arbeitszeit der Klägerin beachten müssen. Zu einem solchen Tausch war jedoch
kein Altenpfleger bereit.
bb) Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers bei der
Ausübung des Direktionsrechts kann allerdings auch eine personelle
Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gegen den Willen eines anderen
Arbeitnehmers erfordern, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind. Bei der
Verteilung der Arbeitszeit kommt deshalb auch ein vom Arbeitgeber ohne
Einverständnis des Betroffenen angeordneter Arbeitsplatztausch in Betracht. Für
eine solche personelle Auswahlentscheidung gelten jedoch nicht die Grundsätze
zur sozialen Auswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung (BAG 21. Januar
2004 - 6 AZR 583/02 - AP MTA-O § 12 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der
Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 d bb der Gründe). Zu Unrecht hat das
Landesarbeitsgericht deshalb angenommen, der Arbeitgeber habe bei der Ausübung
seines Direktionsrechts wie beim Ausspruch einer Änderungskündigung nach § 2
KSchG eine soziale Auswahl in entsprechender Anwendung von § 1 Abs. 3 KSchG
zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführen. Bei der Beurteilung, ob
eine Leistungsbestimmung des Arbeitgebers kraft seines Direktionsrechts billigem
Ermessen entspricht, ist maßgebend, ob nicht nur die Interessen des
Arbeitgebers, sondern auch die des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt
worden sind. Für die Feststellung, ob die Grenzen billigen Ermessens gewahrt
oder überschritten sind, kommt es damit nicht unmittelbar auf eine Abwägung der
Interessenlage verschiedener Arbeitnehmer an. Die Ausübung des Direktionsrechts
berührt auch nicht wie bei einer betriebsbedingten Kündigung oder
Änderungskündigung den Bestand oder den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses. Auch
dann, wenn berechtigte Belange eines von einer Anordnung des Arbeitgebers
betroffenen Arbeitnehmers geringfügig schutzwürdiger sind als die eines von der
Weisung nicht betroffenen Arbeitnehmers, kann die Ausübung des Direktionsrechts
noch billigem Ermessen entsprechen, wenn der Arbeitgeber ein anzuerkennendes
eigenes Interesse verfolgt. Dazu zählt auch, eine absehbare Beeinträchtigung des
Betriebsfriedens zu vermeiden.
cc) Daran gemessen hatte der Beklagte entgegen der Annahme des
Landesarbeitsgerichts nicht einer 1947 geborenen und seit Mai 1972 bei ihm
beschäftigten Altenpflegerin gegen ihren Willen den Nachtdienst im
Wohnheimverbund "D" zuzuweisen, um der Klägerin einen Nachtdienst im
Sieben-Tage-Rhythmus zu ermöglichen. Er durfte ohne die Grenzen billigen
Ermessens zu verletzen bei der getroffenen personellen Auswahlentscheidung
berücksichtigen, dass jene Altenpflegerin im Gegensatz zur Klägerin nicht nur
ca. 20 Monate lang, sondern bereits seit August 1988 und damit seit mehr als 13
Jahren im Sieben-Tage-Rhythmus im Nachtdienst beschäftigt war. Ungeachtet einer
möglichen Konkretisierung der Arbeitspflicht dieser Arbeitnehmerin auf einen
Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus, welche die Klägerin für sich schon nach ca.
20 Monaten beansprucht hat, und einer möglichen nicht im Interesse des Beklagten
liegenden Auseinandersetzung darüber, ist es nicht zu beanstanden, wenn der
Beklagte bei seiner personellen Auswahlentscheidung Rücksicht auf die
langjährige Gewöhnung der Arbeitnehmerin an den Sieben-Tage-Rhythmus und auf
eine entsprechende Lebensplanung genommen hat.
|
