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Atemalkoholmessung – notwendige Feststellungen im Urteil
OLG Hamm
Az.: 2 Ss
462/04
Beschluss vom
13.09.2004
In der Bußgeldsache wegen
fahrlässiger Verkehrsordnungswidrigkeit hat auf die Rechtsbeschwerde des
Betroffenen vom 11. Dezember 2003 gegen das Urteil des Amtsgerichts Schwerte vom
11. Dezember 2003 der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am
13.09.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am
Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der
Generalstaatsanwaltschaft gem. §§ 79 Abs. 3, 6 OWiG, 349 StPO beschlossen:
Die Sache wird gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG dem Senat in der Besetzung mit drei
Richtern übertragen
Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen §
24 a Abs. 1 StVG zu einer Geldbuße von 250 € verurteilt und außerdem ein
Fahrverbot von einem Monat festgesetzt. Hiergegen richtet sich die
Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt,
die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1. Der an sich seit dem 1. September 2004 aufgrund der Änderungen des § 80 a
OWiG durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 allein zur
Entscheidung berufene Einzelrichter hat die Sache gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG dem
Senat in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung übertragen. Zu
entscheiden ist nämlich über die Frage, ob der Senat seine Rechtsprechung zu den
Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung nach §
24 a StVG (vgl. dazu grundlegend Senat in VA 2001, 112 = VRS 101, 53 = DAR 2001,
416 = zfs 2001, 428 = BA 2001, 373) aufrecht erhält und demgemäss wegen anderer
obergerichtlicher Rechtsprechung in dieser Frage eine Vorlage an den BGH nach §
121 Abs. 3 GVG zu beschließen wäre.
Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine Alleinentscheidung des
mitentscheidenden Einzelrichters.
2.
a) Der Betroffene hat seine Rechtsbeschwerde auf den Rechtsfolgenausspruch
beschränkt. Diese Beschränkung ist wirksam. Nach allgemeiner Meinung, die der
aller Senate für Bußgeldsachen des OLG Hamm entspricht, kann die
Rechtsbeschwerde ebenso wie die Revision auf abtrennbare Teile beschränkt werden
(Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 79 OWiG Rn. 32 mit weiteren Nachweisen). Insoweit
gelten die im Strafverfahren für die Beschränkung der Berufung oder Revision auf
das Strafmaß geltenden Grundsätze entsprechend (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner,
StPO, 47. Aufl., 2004, § 318 StPO Rn. 16 ff. mit zahlreichen weiteren
Nachweisen). Die Beschränkung der Rechtsbeschwerde ist danach nur wirksam, wenn
in der tatrichterlichen Entscheidung hinreichende Feststellungen für die vom
Rechtsbeschwerdegericht zu treffende Entscheidung über die Rechtsfolgen
getroffen werden (Göhler, a.a.O., mit weiteren Nachweisen).
Das ist vorliegend der Fall. Der Tatrichter hat folgende tatsächliche
Feststellungen getroffen:
„Am 31. März 2003 befuhr der Betroffene mit dem Pkw, Marke BMW, amtliches
Kennzeichen XXXXXXXX in Schwerte die Hagener Straße. Gegen 23.35 Uhr geriet er
in eine Verkehrskontrolle. Dabei stellten die Polizeibeamten Alkoholgeruch in
seiner Atemluft fest. Sie führten daraufhin bei dem Betroffenen mit dem
Dräger-Alcotest-Messgerät, das bis Ende Mai 2003 geeicht ist, eine
Alkoholmessung durch. Dabei stellte sich heraus, dass der Atemalkoholwert 0,41
mg/l betrug."
Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24 a
StVG. Der Tatrichter teilt mit, dass eine Atemalkoholmessung mit dem
Dräger-Alcotest-Messgerät durchgeführt worden und welcher Atemalkoholwert dabei
gemessen worden ist. Das ist aus-reichend.
b) Der Senat hat allerdings in der Vergangenheit im Fall einer Verurteilung
wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG weitere tatsächliche Feststellungen für
erforderlich gehalten (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Senats VA 2001,
112 = VRS 101, 53 = DAR 2001, 416 = zfs 2001, 428 = BA 2001, 373; Senat in NJW
2002, 2485 = NZV 2002, 414 = VRS 103, 204 = BA 2002, 489 = StraFo 2002, 400;
Senat in VRS 104, 310= NZV 2003, 538; offen gelassen von OLG Düsseldorf NZV
2002, 523 sowie KG NZV 2001, 388;). Diese Auffassung hat der Senat mit dem
Leitsatz der Entscheidung des BGH vom 3. April 2001 - 4 StR 507/00, vgl. u.a.
NZV 2001, 267) begründet. Der BGH hat im Leitsatz dieser Entscheidung das
Einhalten bestimmter Kriterien als Voraussetzung dafür aufgeführt, dass das
Messergebnis einer Atemalkoholmessung ohne Sicherheitsabschläge verwertet werden
dürfe. Es seien daher - so der Senat - entsprechende Feststellungen
erforderlich, damit das Rechtsbeschwerdegericht prüfen könne, ob die Verwertung
des Ergebnisses ohne Sicherheitsabschläge zulässig sei.
Diese Auffassung des Senats ist von der überwiegenden Meinung in der
obergerichtlichen Rechtsprechung abgelehnt worden (vgl. u.a. OLG Hamm (3. Senat
für Bußgeldsachen) VRS 102, 115/117 und BA 2004, 268; Beschl. des hiesigen 4.
Senats für Bußgeldsachen vom 29. April 2004 – 4 Ss OWi 256/04; BayObLG NZV 2000,
295; NZV 2001, 524; NJW 2003, 1752; OLG Düsseldorf NZV 2002, 523; OLG Hamburg
NZV 2004, 269, jeweils mit weiteren Nachweisen). Dies ist damit begründet
worden, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 3. April 2001 lediglich zu den
Anforderungen an eine Verwertung des Messergebnisses ohne Sicherheitsabschläge,
nicht aber zum erforderlichen Umfang der Feststellungen Stellung bezogen habe.
Außerdem solle durch die Einordnung der Atemalkoholmessung als standardisiertes
Messverfahren gerade die Pflicht zu zeitraubenden Feststellungen im Bereich der
alltäglichen Ordnungsverstöße entfallen, zumal im Ordnungswidrigkeitenrecht
ohnehin keine überzogenen Anforderungen an die Urteilsfeststellungen gestellt
werden dürften (BayObLG NJW 2003, 1752; OLG Hamm, 4 Ss OWi 256/04).
Nach nochmaliger Überprüfung hält der Senat - schon zur Vermeidung noch weiterer
Innendivergenzen - an seiner Rechtsauffassung nicht mehr fest. Das
Atemalkoholmessverfahren mit dem Dräger Alcotest Evidential ist vom
Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung als so genanntes
standardisiertes Messverfahren qualifiziert worden (vgl. BGH, a.a.O.). Damit
sind die Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 19. August 1993 in BGHSt 39,
291 anwendbar. Danach sind, damit standardisierte Messverfahren die Grundlage
gerichtlicher Entscheidungen bilden können, von Rechts wegen bestimmte
Anforderungen an die verwendeten Messgeräte und Messmethoden zu stellen. So ist
z.B. bei der Feststellung einer Blutalkoholkonzentration die Messung mit
zugelassenen und geeichten Geräten durchzuführen (BGHSt 39, 291, 295). Diese
Anforderungen an die verwendeten Messgeräte und Messmethoden sind jedoch von den
sachlich rechtlichen Anforderungen an die Feststellungen des Urteils zu
unterscheiden. Gerade die amtliche Zulassung der Messverfahren enthebt die
Gerichte von der Erörterung des Regelfalls in den Urteilsgründen (BGHSt 39, 291,
297; OLG Hamburg , a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Damit sind bei
standardisierten Messverfahren die Einzelheiten des Messvorgangs grundsätzlich
nicht in die Feststellungen aufzunehmen, da im Regelfall von einer
ordnungsgemäßen Messung ausgegangen werden kann. Nähere Feststellungen sind
dagegen erforderlich, wenn einer der Verfahrensbeteiligten die ordnungsgemäße
Durchführung bezweifelt oder sich sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung von
der Regel bieten (BGHSt 39, 291, 301). Schließlich ist bei standardisierten
Messverfahren grundsätzlich ein Toleranzwert zu berücksichtigen, um die nach den
jeweiligen technisch-naturwissenschaftlichen Erkenntnissen möglichen
Fehlerquellen zu berücksichtigen (BGHSt 39, 291, 301). Diesen Wert hat der
Tatrichter in den Urteilsgründen mitzuteilen, um dem Rechtsbeschwerdegericht die
Kontrolle der Beweiswürdigung zu ermöglichen (BGH, a.a.O.).
Die vom Senat bislang als erforderlich angesehenen Feststellungen zur gültigen
Eichung der Atemalkoholmessgeräte und der Einhaltung der verschiedenen
zeitlichen Anforderungen an die Messung betreffen bestimmte Anforderungen an
Messgeräte und –methoden. Sie unterscheiden sich in ihrer Bedeutung
grundsätzlich nicht von den vom BGH ausdrücklich behandelten Anforderungen, z.B.
an die Feststellung der Blutalkoholkonzentration mit zugelassenen und geeichten
Geräten, hinsichtlich derer Feststellungen im Regelfall eben nicht erfolgen
müssen. Sie müssen im Rahmen der Feststellungen nicht in jedem Fall aufgeführt
werden, sondern nur, wenn ggf. vom Betroffenen die Ordnungsgemässheit der
Messung beanstandet wird.
Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die gerade im Rahmen der
Atemalkoholmessung Feststellungen hinsichtlich der gültigen Eichung der
Messgeräte und der Voraussetzungen für ein gültiges Messverfahren, also des
zeitlichen Mindestabstands, der Kontrollzeit und der Doppelmessung innerhalb von
5 Minuten, erforderlich machen. Eine Besonderheit liegt hier zwar darin, dass
die gemessenen Atemalkoholwerte nach der Entscheidung des BGH vom 3. April 2001
ohne weitere Sicherheitsabschläge verwertet werden können, während bei anderen
standardisierten Messverfahren, z.B. der BAK-Bestimmung, grundsätzlich ein
Toleranzwert zu berücksichtigen, um Fehlerquellen auszugleichen. Dies führt
jedoch nach der nunmehr vom Senat vertretenen Rechtsauffassung nicht dazu,
erhöhte Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen zu stellen. Der BGH
hat in seiner Entscheidung vom 3. April 2001 den Verzicht auf
Sicherheitsabschläge bei der Verwertung der gemessenen Atemalkoholkonzentration
maßgeblich damit begründet, dass diese bereits in der gesetzlichen Festlegung
des AAK-Grenzwerts enthalten seien (BGH NZV 2001, 267, 270). Indem ein gegenüber
dem BAK-Grenzwert erhöhter Wert eingeführt wurde, hat der Gesetzgeber die
technisch möglichen Fehlerquellen ausreichend berücksichtigt, so dass eine
erneute Berücksichtigung im Urteil unterbleiben kann. Insofern bedarf es auch
eines besonderen Schutzes des Betroffenen durch erhöhte Anforderungen an die
tatrichterlichen Feststellungen nicht.
c) Es ist auch aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter
die bei der Atemalkoholmessung festgestellten Einzelmessergebnis nicht mitteilt,
sondern die Feststellung des Mittelwertes genügen lässt. Ob dies ausreicht, ist
in der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls umstritten. Der wohl
überwiegende Teil der neueren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte lässt auch
bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration mit Dräger-Messgeräten die
Feststellung des Mittelwerts genügen (zuletzt OLG Hamm (3. Senat für
Bußgeldsachen) VA 2004, 64 = NStZ 2004, 323 = BA 2004, 268; OLG Stuttgart DAR
2000, 537; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 2002, 523). Demgegenüber fordert die
insbesondere vom BayObLG vertretene Gegenauffassung die Angabe der
Einzelmessergebnisse (BayObLG NJW 2003, 1752; NZV 2001, 524; NZV 2000, 295; KG
NZV 2001, 388; vgl. auch OLG Zweibrücken DAR 2002, 279).
Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, wonach die Angabe der
Einzelmessergebnis nicht erforderlich ist. In der obergerichtlichen
Rechtsprechung ist anerkannt, dass grundsätzlich „einfache Rechenvorgänge" im
Urteil nicht wiedergegeben werden müssen. Insbesondere bei der Bestimmung der
Blutalkoholkonzentration lässt der BGH daher die Angabe des Mittelwertes
genügen, die bei der Blutalkoholanalyse im Labor gemessenen Einzelwerte sowie
der Vorgang der Mittelwertbildung durch Addition und Division müssen nicht in
die Feststellungen aufgenommen werden müssen (BGHSt 28, 235, 238 f.). Gegen die
von der Gegenmeinung (vgl. insbesondere BayObLG NJW 2003, 1752) vorgetragenen
Argumente spricht zudem, dass die von ihr behaupteten Fehlerquellen durch die
Bauweise der Dräger-Geräte ausgeschlossen sind. Der Messvorgang läuft nach
Eingabe der Daten des Probanden (Name, Vorname, Geburtsdatum und Geschlecht)
nach fest programmierten, immer gleichen Vorgaben automatisch und ohne mögliche
Einflussnahme von außen ab, wobei das Gerät selbsttätig überwacht, ob die
Anforderungen der DIN-Vorschrift an ein gültiges Messergebnis eingehalten
werden. Ist das nicht der Fall bricht es den Messvorgang ab, so dass ein
Mittelwert vom Gerät überhaupt nur dann angezeigt und ausgedruckt wird, wenn die
zulässige Variationsbreite der Einzelergebnisse nicht überschritten werden (vgl.
dazu auch OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.). Auch
Rundungs-fehler sind mittlerweile ausgeschlossen. Zwar sind solche in der
Einführungsphase des Atemalkoholmessgeräts Dräger vorgekommen, was darauf
beruhte, dass das Gerät den Mittelwert entsprechend mathematischer Regeln ggf.
durch unzulässige Aufrundung der dritten Dezimalstelle gebildet hat (vgl. dazu
z.B. BayObLG NZV 2001, 524; OLG Köln NZV 2001, 137). Inzwischen ist jedoch die
Gerätesoftware 1.5 ausgetauscht worden, so dass dieses Problem nunmehr nicht
mehr auftritt (OLG Hamm a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Nach allem kann damit
auch auf die Feststellung der Einzelmessergebnisse in der Regel verzichtet
werden. Der Betroffene ist jedenfalls, wie bei anderen standardisierten
Messverfahren, auch hier dadurch hinreichend geschützt, dass der Tatrichter
(nur) bei Anhaltspunkten von (Mess)Fehlern, insbesondere also dann, wenn der
Betroffene diese geltend macht, verpflichtet ist, nähere Feststellungen zu
treffen (vgl. BGHSt 39, 291, 300).
Aufgrund der Abweichung von der Rechtsprechung des BayObLG und anderer
Oberlandesgerichte ist nach Auffassung des Senats eine Vorlage zum BGH nicht
erforderlich. Der 3. Strafsenat des OLG Hamm, der dieselbe Frage schon zu
entscheiden hatte, hat eine solche Verpflichtung verneint, da er sich im
Einklang mit der Rechtsprechung des BGH sieht (OLG Hamm (3. Senat für
Bußgeldsachen) VA 2004, 64 = NStZ 2004, 323 = BA 2004, 268). Dem schließt sich
der Senat an.
d) Die tatsächlichen Feststellungen tragen auch noch ausreichend die
Verurteilung des Betroffenen wegen eines fahrlässigen Verstoßes. Der gemessene
Atemalkoholwert hat 0,46 mg/l betragen. Damit ist der Grenzwert von 0,25 mg/l
erheblich überschritten. Der Betroffene hat ein Geständnis abgelegt, so dass auf
der Grundlage des festgestellten Atemalkoholwertes die Annahme von
Fahrlässigkeit nicht zu beanstanden ist (siehe aber den Beschluss des Senats vom
13. September 2004 in 2 Ss OWi449/04).
III.
Die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung hat ebenfalls Rechtsfehler zum
Nachteil des Betroffenen nicht erkennen lassen.
Das Amtsgericht hat die für den Fall eine Zuwiderhandlung gegen § 24 a Abs. 1
Alternative 1 StVG von der BußgeldkatalogVO vorgesehene Regelbuße festgesetzt.
Das ist insbesondere im Hinblick darauf, dass der Betroffene bereits zweimal
straßenverkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist, nicht zu beanstanden.
Auch die Festsetzung des Regelfahrverbotes von einem Monat begegnet keinen
Bedenken. Der Betroffene ist wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG zur
Verantwortung gezogen worden. Damit kommt nach ständiger Rechtsprechung des
Senats ein Absehen vom Fahrverbot nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände
in Betracht (vgl. dazu grundlegend VRS 98, 381 = BA 2000, 513 = NZV 2001, 486).
Diese sind vorliegend nicht ersichtlich. Dahinstehen kann in dem Zusammenhang
die Frage, ob der Betroffene - wie in der obergerichtlichen Rechtsprechung
allgemein üblich und wie es auch das Amtsgericht getan hat - immer auch darauf
verwiesen werden kann, dass er ggf. einen (Aushilfs)Fahrer einstellen könne. Der
Senat weist insoweit darauf hin, dass bei Verhängung des Fahrverbotes immer auch
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet sein muss (vgl. BVerfG NJW 1969,
1623; DAR 1996, 196; BayObLG DAR 2000, 222; jeweils mit weiteren Nachweisen).
Der kann aber wegen der ggf. durch die Einstellung eines Fahrers entstehenden
Kosten möglicherweise verletzt sein. Darauf kommt es hier indes nicht an, da bei
einer Verurteilung nach § 24 a StVG nur außergewöhnliche Umstände zum Absehen
vom Fahrverbot führen und diese auch insoweit nicht ersichtlich und auch mit der
Rechtsbeschwerde nicht vorgetragen sind.
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