In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2007 für Recht erkannt:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 06. Juni 2006 (15 O 91/05 KfH IV) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit in Höhe von 2.835,26 EUR in der Hauptsache übereinstimmend erledigt ist.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, werden den Beklagten auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. d. § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf bis: 125.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatz nach fristloser Kündigung eines Leasingvertrages geltend.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 schlossen am 29.12.2004 einen schriftlichen Leasingvertrag über einen Porsche 996 GTR Biturbo Cabrio Gemballa für die Dauer von 36 Monaten. Die monatliche Rate betrug 3.516,38 EUR zzgl. MwSt. Die Klägerin hat dieses Kfz von der Streithelferin zum Preis von 281.844,04 EUR käuflich erworben, nachdem es zuvor von der Beklagten zu 1 dort ausgesucht worden war. Unter dem 28.12.2004 unterzeichnete die Beklagte zu 1 eine an die Klägerin zu richtende Abnahmeerklärung (Anlage K 3), die sie der Streithelferin zur Weiterleitung an die Klägerin aushändigte. Ob die Streithelferin angewiesen war, die Erklärung erst nach Übergabe des Kfz an die Beklagte zu 1 an die Klägerin weiterzuleiten, ist streitig. Die Streithelferin hat die Abnahmeerklärung sofort an die Klägerin weitergeleitet. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Erklärung hat die Klägerin am 30.12.2004 den Kaufpreis (abzüglich einer Mietsonderzahlung in Höhe von 46.400 EUR, die von der Beklagten zu 1 direkt an die Lieferantin/Streithelferin zu zahlen war) an die Streithelferin/Lieferantin entrichtet. Gleichzeitig hat die Klägerin unter Hinweis auf die Bestimmung des Leasingvertrages der Beklagten zu 1 die Leasingraten ab 01.01.2005 in Rechnung gestellt. Die Beklagte zu 1 zahlte nichts, weil ihr das Fahrzeug in Wahrheit noch nicht ausgeliefert worden sei. Am 28.01.2005 teilte der inzwischen beauftragte Rechtsanwalt der Beklagten zu 1 der Klägerin mit, die Beklagte zu 1 habe mit gleicher Post gegenüber der Lieferantin die Anfechtung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt; betont werde allerdings, dass die Beklagte zu 1 eine Störung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin hieraus nicht herleiten werde. Mit Schreiben vom 03.03.2005 (K 9; AS II 127) teilte die Klägerin der Beklagten zu 1 mit, sie gehe nach wie vor davon aus, dass die Beklagte zu 1 das Kfz übernommen habe und setzte dieser Frist zur Zahlung der Raten für Januar bis März 2005 bis zum 15.03.2005. Gleichzeitig machte sie darauf aufmerksam, dass - falls das Kfz entgegen der Abnahmeerklärung noch nicht abgenommen sein sollte -, die Klägerin nicht zögern werde, "die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen". Nachdem auf dieses Schreiben weder Zahlung noch sonstige Reaktion der Beklagten zu 1 erfolgte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2005 (K 5, AH 11) wegen Abgabe der inhaltlich unzutreffenden Abnahmeerklärung vom 28.12.2004 und Zahlungsverzuges fristlos den Leasingvertrag.

Das Landgericht hat der auf 126.774,88 EUR nebst Zinsen gerichteten Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme in Höhe von 114.537,88 EUR nebst Zinsen stattgegeben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens im Einzelnen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von den Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2. Die Beklagten bringen zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Der Klägerin habe das Recht zur fristlosen Kündigung nicht zugestanden, weil sich die Beklagte zu 1 nicht in Zahlungsverzug befunden habe. Nach § 2 des Leasingvertrages beginne die Pflicht zur Entrichtung der Raten erst nach Aushändigung des Leasingobjektes. Dies sei aber zu keinem Zeitpunkt der Fall gewesen. Auf die Abnahmeerklärung vom 28.12.2004 könne sich die Klägerin nicht berufen, da diese inhaltlich falsch sei. Ohnehin seien der Beklagten zu 1 die falschen Angaben in der Abnahmeerklärung nicht zuzurechnen, weil die Streithelferin/Lieferantin weisungswidrig diese Erklärung an die Klägerin weitergeleitet habe, obwohl das Fahrzeug noch nicht an die Beklagte zu 1 übergeben gewesen sei. Das Verhalten der Lieferantin/Streithelferin werde insoweit der Klägerin als Leasinggeberin zugerechnet, weil die Lieferantin Erfüllungsgehilfin der Leasinggeberin sei. Darüber hinaus stehe der Beklagten zu 1 ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB zu, weil das Fahrzeug tatsächlich nicht übergeben worden sei. Im Hinblick auf die erklärte Anfechtung bzw. den Rücktritt vom Kaufvertrag sei auch die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag weggefallen. Die Beklagte zu 1 stütze ihr Anfechtungsrecht nunmehr auch darauf, dass das Fahrzeug ausweislich der mit Anlage K 7 vorgelegten Schätzurkunde bereits im Jahr 2001 gebaut worden sei. Die Beklagte erkläre nochmals ausdrücklich die Anfechtung auch aus diesem Grund. Da die Lieferantin die Kaufvertragsverhandlungen mit der Beklagten zu 1 geführt habe, sei sie insofern als Erfüllungsgehilfin der Klägerin nach § 278 BGB tätig geworden. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Geschäftsführer der Beklagten zu 2 als Partei zur Frage des Anfechtungs- und Rücktrittsrechts anzuhören.

Auf den Hinweis des Senats vom 30.10.2006 (AS II 133) machen die Beklagten ferner geltend, die Bestimmung des § 543 BGB sei im Streitfall nicht anwendbar. Denn aus § 6 Nr. 4 Satz 3 des Leasingvertrages ergebe sich im Zusammenhang, dass im Falle einer unzutreffenden Übernahmebestätigung kein Kündigungsrecht bestehe. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 543 BGB nicht erfüllt, weil es an einer entsprechenden Treuepflichtverletzung fehle. Die Beklagte zu 1 habe nicht in Täuschungsabsicht gehandelt, als deren damaliger Geschäftsführer die Übernahmebestätigung unterzeichnet und an die Streithelferin übersandt habe. Schließlich sei es der Klägerin zuzumuten gewesen, trotz Abgabe der unrichtigen Übernahmebestätigung am Vertrag festzuhalten.

Höchst vorsorglich bestreiten die Beklagten nunmehr die Angaben der Klägerin zur Schadenshöhe (vgl. Berufungsbegründung S. 10).

Die Beklagten beantragen:

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 06.06.2006, Az. 15 O 91/05 KfH IV, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. Der Rechtsstreit wird in Höhe des Betrages von EUR 2.835,26 für erledigt ist.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und weist darauf hin, dass die fristlose Kündigung auch im Hinblick auf die falsche Abnahmebestätigung erklärt worden ist.

Im Juli 2006 hat sie das Leasingobjekt zum Preis von netto 118.965,52 EUR veräußert. Mit Rücksicht hierauf hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 2.835,26 EUR für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigterklärung unter Kostenantrag angeschlossen.

Wegen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Infolge der (übereinstimmenden) Erledigterklärungen des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 2.835,26 EUR war die Berufung daher mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Das Landgericht ist der Auffassung, die Klägerin habe mit Schreiben vom 16.03.2005 den Leasingvertrag mit der Beklagten zu 1 wirksam aus wichtigem Grunde fristlos gekündigt, weshalb der Klägerin gegen die Beklagten ein kündigungsbedingter Schadensersatzanspruch nach Maßgabe des § 13 des Vertrages zustehe. Das ist im Ergebnis richtig.

1. Allerdings teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts (LGU 6) nicht, die Beklagte zu 1 habe sich im Zeitpunkt der Kündigung mit der Zahlung der Leasingraten für Januar bis März 2005 in Verzug befunden. Die Beklagten rügen zu Recht, dass die Leasingraten nicht fällig waren und die Beklagte zu 1 damit nicht in Verzug geraten konnte. Ein Kündigungsgrund wegen Zahlungsverzugs stand der Klägerin daher nicht zur Seite.

a) Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1 sollte nach § 2 Nr. 2 des Leasingvertrages erst nach Aushändigung des Leasingobjektes an die Beklagte zu 1 beginnen. Die "Aushändigung" oder "Übernahme" (vgl. die Abnahmeerklärung vom 28.12.2004) setzt regelmäßig die vollständige Auslieferung voraus (vgl. BGH NJW 1988, 204, 206). Unstreitig hat die Lieferantin/Streithelferin, deren sich die Klägerin insoweit bedient hat, das Leasingobjekt nicht an die Beklagte zu 1 ausgehändigt. Vielmehr ist das Kfz über den 28.12.2004 hinaus in der Werkstatt der Firma G. Automobiltechnik GmbH & Co. KG verblieben, wo es auf Veranlassung der Streithelferin erst noch in den vertragsgemäßen Zustand versetzt werden sollte. Von dort war (zuletzt) eine Auslieferung Ende Februar / Anfang März 2005 an die Beklagte zu 1 beabsichtigt. Zu einer Auslieferung ist es schließlich nicht mehr gekommen, weil die Klägerin den Leasingvertrag fristlos gekündigt und zuvor der Streithelferin ein Auslieferungsverbot erteilt hat.

b) Die Fälligkeit der Leasingraten ist auch nicht durch die Abnahmeerklärung der Beklagten zu 1 vom 28.12.2004 ausgelöst worden.

Die Bestätigung der Übernahme begründet noch keine Anerkennung der Vertragsmäßigkeit oder einen Verzicht auf etwaige Einwendungen. Sie stellt nur eine Quittung für die empfangene Leistung dar, die den Aussteller zum Beweis zwingt, wenn er später die Unrichtigkeit der Erklärung geltend machen will. Im Streitfall steht fest, dass eine Auslieferung der (vertragsgemäßen) Leasingsache an die Beklagte zu 1 nicht erfolgt ist. Eine (wirksame) vertragliche Regelung, wonach die Leasingraten - trotz fehlender Übergabe - auch aufgrund einer unzutreffenden Abnahmeerklärung der Leasingnehmerin zur Zahlung fällig werden, existiert nicht.

c) Unerheblich ist demgegenüber das (streitige) in das Wissen des Zeugen G. gestellte Vorbringen der Klägerin und der Streithelferin. Danach habe das Kfz erst noch in den kauf- und leasingvertragsgemäßen Zustand versetzt werden sollen. Das Fahrzeug sei ursprünglich für den US-amerikanischen Markt hergestellt worden und habe nun auf den deutschen Markt umgerüstet werden müssen, was mit umfangreichen und kostenintensiven Maßnahmen verbunden gewesen sei. Diese Maßnahmen sollten von der Streithelferin als Verkäuferin des Leasingobjekts durchgeführt werden, die hiermit die Fa. G. KG beauftragt habe. Da diese vor Erhalt der finanziellen Mittel hierzu nicht bereit gewesen sei, seien die Fa. G. , die Streithelferin und die Beklagte Ziffer 1 übereingekommen, dass die "Abnahme" vor Beendigung dieser Arbeiten durchgeführt werde. Dies sei dann durch das Abnahmeprotokoll vom 28.12.2004 geschehen. Mit dieser Abnahme habe gleichzeitig auch der streitgegenständliche Leasingvertrag zum 01.01.2005 in Kraft gesetzt werden sollen.

Dieses Vorbringen vermag nichts daran zu ändern, dass die Abnahmeerklärung der Beklagten zu 1 unzutreffend ist. Weder befand sich das Kfz Ende Dezember 2004 im vertragsgemäßen Zustand noch wurde es seitens der Streithelferin in Erfüllung ihrer Verkäuferpflichten und in Erfüllung der der Klägerin obliegenden (vertragsgemäßen) Gebrauchsüberlassungspflicht an die Beklagte zu 1 übergeben. Somit waren (und sind) die Voraussetzungen des § 2 Nr. 2 des Leasingvertrages nicht erfüllt, mithin die Leasingraten nicht zur Zahlung fällig. Eine hiervon abweichende Vereinbarung haben die Beklagte zu 1 und die Klägerin - wie gesagt - nicht getroffen. Die Klägerin hatte vielmehr bis März 2005 überhaupt keine Kenntnis von der Unrichtigkeit der Abnahmeerklärung. Sie hat das behauptete Vorbringen auch in keiner Weise gebilligt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 23.02.2006, S. 4; AS I 243); sie hätte vielmehr bei Kenntnis des angeblichen Vorhabens der Beklagten zu 1 und der Streithelferin sowie der Fa. G. KG den Leasingvertrag nicht abgeschlossen.

Im Übrigen wäre die Beklagte zu 1 nicht befugt gewesen, die Verkäuferpflichten der Lieferantin (hier: Übergabe des verkauften Fahrzeuges) zu Lasten der Klägerin abzuändern. Die Abgabe der o. g. Abnahmeerklärung diente erkennbar aber auch dem Zweck, der Klägerin zu bestätigen, dass die Verkäuferpflichten der Lieferantin ordnungsgemäß erfüllt worden sind. Das konnte mangels abweichender Vereinbarungen der Klägerin mit der Lieferantin ausschließlich durch Übergabe des Fahrzeuges in vertragsgerechtem Zustand an die Beklagte zu 1 erfolgen.

2. Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 16.03.2005 hat jedoch gem. § 543 Abs. 1, 3 BGB, der auch auf Leasingverträge Anwendung findet, zur Beendigung des Leasingvertrages geführt, weil die Beklagte zu 1 der Wahrheit zuwider der Klägerin die vertragsgerechte Aushändigung des Leasingobjektes am 28.12.2004 bestätigt hat.

a) Der Anwendbarkeit dieser Bestimmung steht nicht § 6 Nr. 4 des Leasingvertrages entgegen, wie die Beklagten meinen. Vielmehr ergibt sich aus § 12 des Vertrages ausdrücklich, dass das Recht zur fristlosen Kündigung nach den gesetzlichen Bestimmungen unberührt bleibt.

b) Nach § 543 BGB liegt ein wichtiger Grund, der zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt, vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, die Fortsetzung des Miet-/Leasingverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

Die Beklagte hat eine schwere Treuepflichtverletzung begangen, indem sie eine inhaltlich unrichtige Abnahmeerklärung unterzeichnet und (über die Streithelferin/Lieferantin) an die Klägerin weitergeleitet hat. Die Übernahmebestätigung dient dem Händler als Nachweis dafür, dass der Leasingnehmer das Leasingobjekt erhalten hat. Gegen Vorlage der Empfangsquittung ist der Leasinggeber zur Zahlung des Kaufpreises an den Händler verpflichtet. Er kann die Zahlung allerdings verweigern, so lange der Händler seiner Pflicht aus § 433 Abs. 1 BGB, insbesondere der Pflicht zur Übergabe, nicht oder nicht gehörig nachgekommen ist. Durch die übernommene Verpflichtung der Leasingnehmerin, den ordnungsgemäßen Erhalt der Leasingsache zu quittieren, soll der Leasinggeber vor unkontrollierten Falschangaben des Lieferanten geschützt und davor bewahrt werden, den Kaufpreis an den Lieferanten auszahlen zu müssen, ohne zugleich einen Anspruch auf Zahlung von Leasingraten gegen den Leasingnehmer zu erhalten.

Die Klägerin hat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Abnahmeerklärung vom 28.12.2004 den Kaufpreis von 235.444,04 EUR am 30.12.2004 an die Streithelferin/Lieferantin bezahlt. Tatsächlich war das Leasingobjekt zu diesem Zeitpunkt nicht vertragsgerecht (durch kostenintensive Umrüstung für den deutschen Markt) hergestellt, geschweige denn übergeben. Durch die in der unrichtigen Übernahmebestätigung zu sehende vertragliche Nebenpflichtverletzung wurden somit die Vermögensinteressen der Klägerin in schwer wiegender Weise gefährdet. Unter diesen Umständen war es der Klägerin nicht mehr zuzumuten, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 fortzusetzen. Gründe, die gleichwohl die Weiterführung des Vertragsverhältnisses als zumutbar erscheinen ließen, ergeben sich auch nicht aus dem vor Ausspruch der Kündigung geführten Schriftwechsel der Parteien. Mit Schreiben vom 30.12.2004 (K 4) stellte die Klägerin im Vertrauen auf die Richtigkeit der Abnahmeerklärung Rechnung. Die Beklagte zu 1 zahlte aber nicht, sondern widersprach dem Bankeinzug. Am 28.01.2005 (Anlage B 2) teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 der Klägerin mit, sie habe den Kaufvertrag angefochten bzw. wegen Mängeln den Rücktritt gegenüber der Streithelferin/Lieferantin erklärt; eine Störung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin werde hieraus aber nicht abgeleitet. Auf eine Mahnung der Klägerin reagierten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2005 (Anlage B 4) und teilten u. a. mit, Fälligkeit sei nicht eingetreten, weil das Leasingobjekt bislang nicht an die Beklagte zu 1 ausgeliefert worden sei. Die Klägerin hat hierauf unter dem 03.03.2005 mit Bestürzung reagiert und darauf hingewiesen, dass - falls es zuträfe, dass das Kfz noch nicht ausgeliefert sei - die Beklagte zu 1 eine falsche Erklärung abgegeben und sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht haben würde. Nach wie vor gehe die Klägerin aber davon aus, dass die Angaben in der Abnahmeerklärung richtig seien und setzte der Beklagten zu 1 Frist zur Zahlung der Raten für Januar bis März 2005 auf den 15.03.2005. Gleichzeitig wies sie die Beklagte zu 1 darauf hin, dass sie - falls tatsächlich eine Übergabe nicht stattgefunden habe - nicht zögern werde, "die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen". Nachdem die Beklagte zu 1 hierauf weder zahlte noch schriftsätzlich reagierte, hat sie unter dem 16.03.2005 die fristlose Kündigung erklärt.

Ob sich dann etwas anderes ergeben hätte, wenn sich die Beklagte zu 1 an ihrer Abnahmeerklärung gegenüber der Klägerin hätte festhalten lassen und die "rückständigen" Raten fristgerecht bezahlt hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 1 darauf, sie habe die Streithelferin/Lieferantin angewiesen, die Abnahmeerklärung erst dann an die Klägerin weiterzuleiten, wenn das Fahrzeug fertig umgerüstet und ausgeliefert sei; eine Täuschungsabsicht der Beklagten zu 1 liege daher nicht vor. Ob dieses Vorbringen zutrifft und im Hinblick auf das angegebene Datum und der daran an sich anknüpfenden Pflicht zur Zahlung der Leasingraten überhaupt plausibel ist (s. hierzu LGU 7), kann auf sich beruhen. Denn die Beklagte zu 1 müsste sich insoweit ein etwa weisungswidriges Verhalten der Streithelferin/Lieferantin gem. § 278 BGB wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist der Lieferant, soweit die mit der Erstellung und Weiterleitung der Abnahmebestätigung verbundenen Pflichten in Frage stehen, nicht Erfüllungsgehilfe der Leasinggeberin sondern des Leasingnehmers (vgl. BGH NJW 2005, 365; OLGR Düsseldorf 2004, 267).

d) Eine vor Ausspruch der Kündigung erforderliche Abmahnung der Klägerin war gem. § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil die Klägerin den Kaufpreis an die Lieferantin im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben der Beklagten zu 1 längst entrichtet hat, also der mit der seitens der Beklagten zu 1 übernommenen und verletzten Pflicht erstrebte Schutz der Klägerin nicht mehr erreicht werden kann.

e) Der Wirksamkeit der Kündigung steht nicht entgegen, dass die Klägerin gegenüber der Streithelferin/Lieferantin ein Auslieferungsverbot verhängt hat. Nach Aktenlage ist dies nicht vor Erhalt des Schreibens der Beklagten zu 1 vom 14.02.2005 (Anlage B 4) geschehen. Wenn die Klägerin, die erkennen musste, dass sie womöglich infolge Täuschung den nicht unerheblichen Kaufpreis zu Unrecht an die Lieferantin entrichtet hat und - mangels Auslieferung - andererseits keine Leasingraten erhalten wird, unter diesen Umständen versucht, ihre Vermögensinteressen bis zu einer Klärung/Entschließung zu wahren, kann ihr dies nicht als ein die Kündigung hindernder Grund vorgeworfen werden.

3. Die Kündigung ging nicht deshalb ins Leere, weil die Beklagte zu 1 bereits zuvor, mit Schreiben vom 28.01.2005 (Anlage B 1) gegenüber der Streithelferin/Lieferantin den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und fürsorglich den Rücktritt wegen Sachmängel erklärt hat. Dieses Vorgehen hat die Wirksamkeit des Leasingvertrages nicht berührt.

a) Die Beklagte zu 1 hat die angebliche Täuschung der Lieferantin, insbesondere über das Alter des Fahrzeugs, nicht zum Anlass genommen, auch den Leasingvertrag gegenüber der Klägerin anzufechten. Darüber hinaus ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Klägerin das angebliche Verhalten der Streithelferin gem. § 278 BGB zurechnen lassen müsste, mithin die Streithelferin nicht Dritter gem. § 123 Abs. 3 BGB ist (vgl. hierzu BGH NJW 1989, 287; NJW 1995, 350). Die bloße Rechtsbehauptung in der Berufungsbegründung (S. 7 unten) lässt keine entsprechenden Tatsachen erkennen.

Die erstmals mit Schriftsatz vom 07.09.2006 erklärte Anfechtung (offenbar nunmehr gegenüber der Klägerin) ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan sind. Ohnehin ist diese Anfechtung im Hinblick auf § 124 BGB unwirksam. Die Anlage K 7 ist der Beklagten zu 1 mindestens seit 02.07.2005 (Klagezustellung) bekannt.

b) Auch der (bloß) erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag wegen angeblicher anfänglicher Sachmängel, hat im Streitfall an der Gültigkeit des Leasingvertrages nichts geändert. Zwar führt der wirksame Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2 BGB) wegen eines anfänglichen Mangels - ohne dass es einer Kündigung des Leasingvertrages, an der es hier fehlt, gem. § 313 Abs. 3 BGB bedarf (vgl. dazu Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-/Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 1851) - dazu, dass dem Leasingvertrag von Anfang an die Geschäftsgrundlage fehlt. Die Streithelferin/Lieferantin hat aber den Rücktritt nicht akzeptiert, weil die behaupteten Mängel nicht bestünden. Es muss daher im Verhältnis der Beklagten zu 1 zur Lieferantin gerichtlich geklärt werden, ob der Rücktritt wirksam ist. Da dem Leasingvertrag die Grundlage nur entzogen ist, wenn feststeht, dass der erklärte Rücktritt vom Kauf wirksam ist, kann sich der Leasingnehmer auf den erklärten Rücktritt mit Erfolg nur berufen, wenn er nicht nur den Mangel behauptet, sondern - bei Bestreiten des Rücktrittsrechts durch den Lieferanten - den kaufrechtlichen Mangelanspruch in einem Rechtsstreit gegen den Lieferanten geltend macht. Unterlässt er dies, ist sein Einwand nicht schlüssig (BGHZ 97, 135; 94,180). An dieser Rechtslage hat sich durch das seit 01.01.2002 geltende Mängelhaftungsrecht beim Kauf nichts geändert (vgl. Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 1859; streitig). Ohnehin entspricht dies der Vereinbarung der Parteien in § 7 Nr. 3 des Leasingvertrages, wonach es dem Leasingnehmer obliegt, etwaige Mängelrechte gegebenenfalls gerichtlich gegenüber dem Herstellt/Lieferanten geltend zu machen.

Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte zu 1 zeitgleich mit dem Rücktritt der Klägerin gegenüber mitgeteilt hat, sie leite deshalb "eine Störung des Vertragsverhältnisses mit ihrem Unternehmen nicht ab" (Anlage B 2).

4. Nach allem kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 den kündigungsbedingten Schaden gem. § 13 des Vertrages ersetzt verlangen. Für diese Verbindlichkeit haftet die Beklagte zu 2 als deren Komplementärin nach den §§ 161 Abs. 2, 128 HGB gesamtschuldnerisch.

a) Der Klagevortrag zur Schadenshöhe, den das Landgericht (LGU 9) zutreffend für schlüssig erachtet hat, war in erster Instanz unstreitig. Das nunmehrige Bestreiten der Berufungsbegründungsschrift (S. 10) ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan sind.

b) Zwischenzeitlich ist es der Klägerin gelungen, das Leasingobjekt zum Preis von netto 118.965,52 EUR zu veräußern, weshalb sich der bislang anzunehmende Schadensersatzanspruch um 2.835,62 EUR verringert. Mit Rücksicht hierauf haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe des Betrages von 2.835,62 EUR für erledigt erklärt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91a, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor. Die hier verneinte, höchstrichterlich noch nicht entschiedene und in der Literatur umstrittene Frage, ob der Einwand des Leasingnehmers, er sei (aus abgetretenem Recht) wegen eines Mangels am Leasingobjekt vom Kaufvertrag (zwischen Leasinggeber und Lieferant) zurückgetreten, nach neuem Schuldrecht schlüssig ist, obwohl der Leasingnehmer den Lieferanten, der dem Rücktritt widersprochen hat, nicht verklagt hat, ist hier letztlich nicht streitentscheidend. Denn die Parteien haben diesen Punkt (wirksam) vertraglich geregelt (§ 7 Nr. 3) und die Beklagte zu 1 hat zu dem erklärt, sie leite aus dem erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag keine Störung des Leasingvertrages ab (vgl. Anlage B 2).