Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuverweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat.

Gründe:
I.
Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für die Häuser A, B und C aus § 635 BGB a.F. bejaht und die Beklagte daher unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 52.860,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Februar 2004 zu zahlen.

Einen Resthonoraranspruch der Beklagten gegen die Klägerin hat das Landgericht wegen Erlöschens durch Aufrechnung zutreffend verneint und daher die auch in der Berufung weiterfolgte Widerklage der Beklagten vollumfänglich abgewiesen.

Die landgerichtliche Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung sowohl hinsichtlich der Entscheidung über die Klage (hierzu unter 1.) als auch hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage (hierzu unter 2.) stand.

1.

Die Klage ist in dem vom Landgericht tenorierten Umfang begründet.

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 635 BGB a.F. besteht dem Grunde nach und ist durch das Landgericht in zutreffender Höhe zugesprochen worden und darüber hinaus nicht verjährt.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Häuser A, B und C ihre Bauaufsichtspflicht verletzt hat und daher zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Die Pflichtverletzung der Beklagten hat das Landgericht in seiner Entscheidung umfassend begründet und nicht etwa, wie nach Ansicht der Beklagten der Fall, schlicht unterstellt.

Wer vertraglich die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen (Urteil des BGH vom 6. Juli 2000, Az.: VII ZR 82/98 = ZfBR 2000, 544). Eine solche Überwachung durch die Beklagte ist unstreitig unterblieben. Dies hat auch das Landgericht erkannt, zutreffend festgestellt und zur Entscheidungsgrundlage gemacht.

Das Landgericht hat seinen Überzeugungsbildungsprozess hinsichtlich der jeweiligen Häuser nachvollziehbar dargestellt und begründet. Soweit in dem Urteil hinsichtlich der Häuser B und C auf Ausführungen zu Haus A verwiesen wird, erfolgt diese Verweisung lediglich ergänzend und ausschließlich für Ausführungen, hinsichtlich derer es gerade keiner Differenzierung zwischen den einzelnen Häusern bedarf: Das Gericht muss, um den Anforderungen nach § 286 Abs. 1 ZPO gerecht zu werden, bei der Beweiswürdigung auch nicht auf jedes einzelne Parteivorbringen und Beweismittel ausführlich eingehen. Ausreichend ist vielmehr nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (BGH Urteil vom 11.21987 Az.: IV b ZR 23/86 in: NJW 1987, 1557, 1558). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen.

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Herstellung der Dachabdeckung, beziehungsweise der Dachumrandungen, einen besonders sensiblen Bereich der Bauausführung darstellen, ist nicht zu beanstanden. Dabei handelt es sich um eine allgemein bekannte Tatsache, auf die das Landgericht abstellen durfte. Ebenso wenig ist auch der daraus gezogene Schluss, dass dieser Teil der Bauausführung verstärkte Kontrollen und Stichproben erforderlich macht, zu beanstanden. Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach der Architekt bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet ist (st. Rspr., vgl. Urteil des BGH vom 10. Februar 1994, Az.: VII ZR 20/93 in: BauR 1994, 392 f.).

Liegen die objektiven Haftungsvoraussetzungen vor, muss der Beklagte das nach § 282 BGB vermutete Verschulden ausräumen; ein non liquet genügt insoweit nicht (vgl. Urteil des BGH vom 5. März 1987, Az.: 111 ZR 265/85).

Der Nachweis einer Pflichtverletzung kann dabei auch durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein (so schon Urteil des BGH vom 26. April 1973, Az.: VII ZR 85/71). Spricht ein typischer Geschehensablauf dafür, dass die Überwachung des Architekten bei der Errichtung mangelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1973 - VII ZR 85/71). Erst wenn der Beklagte die ordnungsgemäße Wahrnehmung der von ihm geschuldeten Bauaufsicht substantiiert vorgetragen hat, ist zu prüfen, ob damit der Anscheinsbeweis erschüttert werden kann (Urteil des BGH vom 16. Mai 2002, Az.: VII ZR 81/00 in: NJW 2002, 2708). An einem solchen Vortrag fehlt es, wie schon oben dargelegt, aber gerade. Die Mängelbeseitigungskosten sind durch das Landgericht auch korrekt berechnet worden. Das Landgericht hat die Sanierungskosten aller fünf Häuser in nicht zu beanstandender Weise auf € 97.865,81 brutto angesetzt.

Das Landgericht hat dabei weder entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen noch hat es hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten in Höhe von € 58.719,49 eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sich das Landgericht in seiner Entscheidung nicht über eine Beweisbedürftigkeit hinweggesetzt. Es hat vielmehr, soweit möglich, die unstreitigen, beziehungsweise bewiesenen Zahlen zugrunde gelegt und im Übrigen in prozessual zulässiger Form nach § 278 ZPO geschätzt. Die Berechnungsgrundlagen sind insofern erschöpfend und nachvollziehbar in den Entscheidungsgründen dargelegt.

Das Landgericht hat dabei auch nicht verkannt, dass sich die Klägerin auch Kosten anrechnen lassen musste soweit diese zur Mangelbeseitigung nicht oder nicht in dem vorgenommenen Umfang erforderlich waren. Des Weiteren hat es auch die "Sowieso"-Kosten zutreffend in Abzug gebracht.

Ebenso hat das Landgericht auch nicht gegen den aus § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO folgenden Grundsatz ne ultra petita verstoßen. Die Ansicht der Beklagten, das Landgericht habe hinsichtlich der internen Kosten der Klägerin gegen das Prozessrecht verstoßen, indem es der Klägerin mehr zugesprochen habe als beantragt, ist nicht zutreffend.

Die Beklagte stützt dies in der Berufungsgründung darauf, dass die Klägerin lediglich Erstattung für 81 Stunden beantragt habe, wohingegen das angefochtene Urteil Erstattung für 120 Stunden zuspreche. Zwar habe das Landgericht den Stundensatz geringer angesetzt als von der Klägerin verlangt, dennoch übersteige der zugesprochene Betrag in Höhe von € 5.700,- den beantragten Gesamtbetrag von € 5.670,-.

Zwar trifft es zu, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 2. Februar 2004 (Anlage K12) mitteilte, ihre Forderung belaufe sich hinsichtlich Bauleitungskosten auf € 5.670,-. Die Beklagte übersieht dabei aber, dass die Klägerin diese Forderungsaufstellung der Klage schon nicht mehr zugrunde gelegt hat, sondern in der Klagschrift vom 2. Juni 2005 Bauleitungskosten in Höhe von € 6.850,- geltend macht (Klageschrift vom 2. Juni 2005, dort Seite 12, Bl. 12 d.A.). Die Klägerin trägt zur Anspruchsbegründung vor, diese ergäben sich aus 137 Stunden a € 50,-.

Diesen Vortrag der Klägerin hat das Landgericht seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt. Die in der Anlage K 12 enthaltene Forderungsaufstellung, auf die sich die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr bezieht, war für die Entscheidung insofern nicht mehr von Bedeutung, denn schon ausweislich der Klageschrift hatte die Klägerin ihren Anspruch auf Ersatz der Bauleitungskosten damit nicht mehr begründet. Es findet sich auch auf Seite 12 der Klageschrift vom 2. Juni 2005 im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Bauleitungskosten keine Bezugnahme auf den Inhalt der Anlage K 12.

Hinsichtlich des Stundensatzes hat das Landgericht nach einer Schätzung gemäß § 278 ZPO € 47,50 für angemessen gehalten. Diesen Betrag begründet es zur Überzeugung des erkennenden Senates zutreffend mit einer Bezugnahme auf den Mittelsatz für technische oder wirtschaftliche Mitarbeiter im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 2 HOAI. Dieser Betrag liegt unter dem beantragten Stundensatz in Höhe von € 50,--.

Auch hinsichtlich des Stundenumfanges hat das Landgericht gemäß § 287 ZPO zutreffend geschätzt. Ausgegangen ist es danach davon, dass in dem Sanierungszeitraum - von ungefähr April bis November 2003 - 15 Mitarbeiter-Stunden pro Monat, das heißt insgesamt 120 Stunden, erforderlich waren. Damit bleibt das Landgericht auch in dieser Hinsicht hinter dem Antrag der Klägerin zurück.

Den Stundenumfang zu schätzen entspricht auch der in der landgerichtlichen Entscheidung zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach Schwierigkeiten bei der Bewertung der eigenen Arbeitsleistung des Bestellers mit Hilfe des § 287 ZPO zu bewältigen sind (vgl. Urteil des BGH vom 12.10.1972, Az.: VII ZR 51/72). Weder ist vorgetragen noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass diese Schätzung nicht unter Würdigung aller Umstände und in prozessual zulässiger und nicht zu beanstandender Weise vorgenommen wurde.

Das Landgericht hat ebenso rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Beklagten die Berufung auf die Einrede der Verjährung verwehrt ist.

Zutreffend hat das Landgericht seine Entscheidung nicht auf § 7 Ziff. 5 des Architektenvertrages (Anlage K 1), sondern auf den Gesichtspunkt der sog. Sekundärhaftung gestützt und daher auch die Anwendbarkeit der benannten Vertragsklausel auf gesetzliche Gewährleistungsansprüche offengelassen.

Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen umfassenden Architektenvertrag. Es liegt ein Gesamtvertrag vor und nicht, wie die Beklagte meint, drei selbstständige Architektenverträge. Die sukzessive Beauftragung einzelner Leistungsphasen nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 bis 9 HOAI schließt die Einheitlichkeit der Vertragsleistungen nicht aus, selbst wenn es zutreffen mag, dass die Klägerin mit der weiteren Ausführung einen anderen Architekten hätte beauftragen können. Dennoch ist es tatsächlich jeweils zu der Beauftragung der Beklagten mit der Ausführung der jeweils folgenden Leistungsphasen gekommen.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der sog. Sekundärhaftung (Urteil des BGH vom 4. Oktober 1984, Az.: VII ZR 342/83 = BGHZ 92,251 auch in: NJW 1985,328; Urteil des BGH vom 26. September 1985, Az.: VII ZR 50/84 in: BauR 1986, 112) hat das Landgericht dabei zutreffend angewandt und in seiner Entscheidung darauf ausdrücklich Bezug genommen.

Es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagten die üblicherweise angenommene Vertrauensstellung durch die Klägerin als Bauherrin ausnahmsweise nicht eingeräumt wurde. Diese ist auch nicht von der Beklagten vorgetragen worden.

Auch das zusätzliche Einsetzen eines Baubetreuers schließt nicht aus, dass der Beklagten von der Klägerin eine besondere Vertrauensstellung eingeräumt wurde. Allein dieser Umstand genügt ohnehin nicht, dies anzunehmen. Erforderlich wären hierfür vielmehr weitere hinzutretende Umstände. An solchen fehlt es aber. Gerade die oben dargelegte sukzessive Beauftragung der Beklagten spricht für das Bestehen eines solchen Vertrauensverhältnisses.

Erst recht nicht steht der Annahme der besonderen Vertrauensstellung entgegen, dass Klägerin selbst damit wirbt, seit über 100 Jahren über Erfahrung im Bau von Wohnungseigentum zu verfügen. Die entsprechende Erfahrung ist bei einer Gesellschaft, die bereits langjährig gewerbsmäßig Bauherrin ist, zu erwarten und entbindet den Architekten nicht von eigenen Überwachungspflichten. Vielmehr ist es nicht nur nicht auszuschließen, sondern sogar anzunehmen, dass gerade die - im Vergleich zu einem privaten Bauherrn überdurchschnittlichen - Kenntnisse über die Aufgaben- und Pflichtenverteilung ein besonderes Vertrauen der Klägerin in die Erfüllung dieser Pflichten durch die Beklagte begründet haben. Nur so erklärt sich nämlich auch die fortwährend erneuerte Beauftragung der Beklagten.

2.

Zur Überzeugung des erkennenden Senates hat das Landgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen. Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf das Resthonorar ist durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Aufrechnung nicht unwirksam. Zwar heißt es in § 4 Ziffer 9 des Architektenvertrages (Anlage K3):

„Der Bauherr kann gegen den Honoraranspruch nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufrechnen.".

Dieses zwischen den Parteien vereinbarte Aufrechnungsverbot steht der Wirksamkeit der Aufrechnung vorliegend aber nicht entgegen. Der Bauherr kann gegen die Werklohnforderung des Unternehmers mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung selbst dann aufrechnen, wenn die Parteien individualvertraglich ein Aufrechnungsverbot vereinbart haben.

Dahinstehen kann, ob die Klausel des § 4 Ziffer 9 des Architektenvertrages - wie die Klägerin in der Berufungsbegründung vorträgt - vollumfänglich unwirksam ist. Das darin vereinbarte Aufrechnungsverbot erfasst jedenfalls den vorliegenden Fall nach Sinn und Zweck nicht. Es ist nicht interessengerecht, wenn der Unternehmer die Möglichkeit hätte, seine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen. Der Bauherr kann daher die Mängelbeseitigungskosten vom Werklohn in Abzug bringen. Die Werklohnforderung des Unternehmers und die Forderung des Bestellers auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages sind dergestalt synallagmatisch miteinander verknüpft und stellen ein solches Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung her, dass nach Sinn und Zweck des vertraglichen Aufrechnungsverbots eine Aufrechnung bezüglich solcher sich gegenüberstehender Ansprüche nicht ausgeschlossen werden kann (Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 11. Mai 2007, Az.: 2 U 195/06 in: OLGR 2008, 665). Dabei ist unerheblich, ob das Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen oder individualvertraglich vereinbart ist.

II.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Der Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen gegeben.

Das Gericht regt an, die Berufung aus den vorstehend genannten Gründen zurückzunehmen und weist darauf hin, dass bei einer eventuellen Rücknahme der Berufung sich die Gebühren nach Nr. 1220, 1222 der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz von vier auf zwei Gebühren ermäßigen.