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Bauauftrag:
Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B
BUNDESGERICHTSHOF
Az.: VII ZR
363/02
Urteil vom
13.05.2004
Leitsatz:
a) § 6 Nr. 7
VOB/B ist auch dann anwendbar, wenn ein Auftragnehmer vor der Unterbrechung der
Bauausführung mit seiner Arbeit auf der Baustelle noch nicht begonnen hat.
b) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist
erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, daß die Unterbrechung länger als
drei Monate dauern wird.
c) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch die Vertragspartei erklären, aus
deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt
oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht
zumutbar ist.
d) § 642 BGB ist bei gekündigtem Vertrag neben § 6 Nr. 6 VOB/B anwendbar (im
Anschluß an BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32).
In dem Rechtsstreit hat der VII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. März
2004 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 1. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als die Klage auf Zahlung von 867.265,28 DM (= 443.425,70 €) und
Zinsen sowie auf Feststellung abgewiesen worden ist. Im übrigen wird die
Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin, die
zunächst Klage erhoben hatte - künftig: Klägerin -, fordert von der beklagten
Bundesrepublik Deutschland aus Werkvertrag Vergütung, hilfsweise Schadensersatz.
Im Kern streiten die Parteien über die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten
nach § 6 Nr. 7 VOB/B und deren Folgen für die Abrechnung der Klägerin.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 20. Oktober 1993 mit der Herstellung
der Heiz- und der zentralen Wassererwärmungsanlage für einen Teil des
Schürmann-Baus in Bonn; die Geltung der VOB/B war vereinbart. Noch vor Beginn
der für die vierte Kalenderwoche 1994 vorgesehenen Montagearbeiten wurde die
Baustelle am 22./23. Dezember 1993 infolge einer Lücke im Hochwasserschutz
aufgrund der Umstellung vom vorläufigen Hochwasserschutz zum endgültigen
Hochwasserschutz vom Rheinhochwasser überflutet. Am 3. Januar 1994 ordnete die
Beklagte deshalb einstweilen die Einstellung der Arbeiten an. Mit Schreiben vom
29. März 1994 kündigte sie den Vertrag wegen mehr als drei Monate andauernder
Bauunterbrechung gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B. Trotz Widerspruchs der Klägerin, die das
Schreiben als Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden wissen wollte,
hielt die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 1994 an ihrer Erklärung fest.
Die Klägerin, die ein Recht der Beklagten zur Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B
verneint, fordert nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B den vollen Werklohn abzüglich
ersparter Aufwendungen. Sie hat nach Anrechnung einer Zahlung der Beklagten in
Höhe von 304.750 DM für erbrachte Vorarbeiten einen Anspruch auf Vergütung nach
Abzug ersparten Aufwands und möglichen anderweitigen Erwerbs in Höhe von
2.907.456,94 DM geltend gemacht; hilfsweise hat sie Ersatz von Stillstandskosten
in Höhe von 817.141,02 DM gefordert (Klageantrag zu 1). Ferner hat sie die
Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 25.428,30 DM (Klageantrag zu 2)
sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich weiteren
Verzugsschadens begehrt (Klageantrag zu 3).
Das Landgericht hat durch Teil-Grundurteil den Klageantrag zu 1 dem Grunde nach
aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der
Beklagten hat das Berufungsgericht das Teilurteil als unzulässig angesehen, den
beim Landgericht noch anhängigen Teil des Rechtsstreits an sich gezogen und die
Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den
Klageantrag zu 1 in dem Sinne weiter, daß sie die Wiederherstellung des
Grundurteils des Landgerichts begehrt. Ferner macht sie ihre Klageanträge zu 2
und 3 weiter geltend.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat in Höhe von insgesamt 867.265,28 DM und Zinsen, nämlich
24.695,96 DM aus der Hauptbegründung sowie 817.141,02 DM aus der Hilfsbegründung
des Klageantrages zu 1 und 25.428,30 DM aus dem Klageantrag zu 2 einschließlich
des Feststellungsbegehrens (Klageantrag zu 3) Erfolg. In diesem Umfang führt sie
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht. Die weitergehende Revision hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze
Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A.
Klageantrag zu 1
I.
1. Das Berufungsgericht führt aus, das Teil-Grundurteil des Landgerichts, das
allein den Klageantrag zu 1 betrifft, sei wegen der Gefahr einer
widersprechenden Entscheidung über die beiden anderen Klageanträge unzulässig.
Es sei sachgerecht, den beim Landgericht anhängig gebliebenen Teil an sich zu
ziehen und über die Klage insgesamt zu entscheiden.
2. Die Revision zieht die Beurteilung des Berufungsgerichts zur Unzulässigkeit
des Teil-Grundurteils nicht in Zweifel und greift auch das weitere Verfahren des
Berufungsgerichts nicht an. Insoweit ist die Entscheidung des Berufungsgerichts
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
II.
1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe den Vertrag mit der
Klägerin nach § 6 Nr. 7 VOB/B wegen mehr als dreimonatiger Unterbrechung wirksam
gekündigt. Die Vorschrift sei auch dann anwendbar, wenn der Auftragnehmer bei
Kündigung mit den Bauarbeiten auf der Baustelle noch nicht begonnen habe. Es sei
ferner ohne Bedeutung, daß im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Beklagten,
bezogen auf den vereinbarten Montagebeginn, noch keine drei Monate vergangen
seien. Es sei für alle Beteiligten offensichtlich gewesen, daß zumindest bis zum
Ablauf der Dreimonatsfrist mit den Arbeiten nicht begonnen werden könne.
Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das Schadensbild nach Rückgang des
Hochwassers die Befürchtung nahegelegt, die Standsicherheit des bereits
errichteten Teils des Gebäudes sei derart gefährdet, daß eine baldige Sanierung
nicht möglich sei. Daher sei auch eine eingeschränkte Arbeitsaufnahme der
Klägerin nicht in Betracht gekommen.
Das Kündigungsrecht der Beklagten sei nicht dadurch ausgeschlossen, daß sie dem
Risiko der Überflutung näher gestanden habe. Eine solche Einschränkung sei § 6
Nr. 7 VOB/B nicht zu entnehmen. Jedenfalls treffe die Beklagte in bezug auf die
Klägerin kein Verschulden an der Überflutung. Eine Schutzpflichtverletzung
gegenüber der Klägerin scheide aus, da diese ihre Arbeit auf der Baustelle noch
nicht begonnen gehabt habe und folglich nicht in den konkreten Schutzbereich
einbezogen gewesen sei. Schließlich werde das Kündigungsrecht der Beklagten
nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Klägerin ihrerseits nach § 9 Nr. 1 VOB/B
hätte kündigen und gegebenenfalls weitergehende Ansprüche geltend machen können.
Die Klägerin habe von dieser Kündigungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht und das
auch erklärtermaßen nicht gewollt. Da nach alledem die Kündigung nach § 6 Nr. 7
VOB/B wirksam sei, stünden der Klägerin keine Ansprüche auf Vergütung nach § 8
Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder auf Stillstandskosten nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Kündigung der Beklagten nach
§ 6 Nr. 7 VOB/B als wirksam angesehen. Jedoch rechtfertigen die bisher
getroffenen Feststellungen die vollständige Abweisung des Klageantrags zu 1
nicht. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen als übergangen gerügten Teil
der Forderung sowie einen Anspruch aus § 642 BGB nicht erörtert.
a) Die Bedenken der Revision, § 6 Nr. 7 VOB/B sei nicht anwendbar, weil die
Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht mit ihrer Arbeit auf der
Baustelle begonnen gehabt und damit eine Unterbrechung vom Wortsinn her nicht
vorgelegen habe, greifen nicht durch. Es entspricht überwiegender Meinung, daß
das Kündigungsrecht nach § 6 Nr. 7 VOB/B den Beginn der Ausführung nicht
voraussetzt (Ingenstau/Korbion/Döring, 15. Aufl., § 6 Nr. 7 VOB/B Rdn. 3;
Heiermann/Riedl/Rusam, 10. Aufl. B § 6 Rdn. 57; a.A.: Beck'scher VOB-Komm/Motzke,
B § 6 Nr. 7 Rdn. 28). Das trifft zu. Es kann jeder Vertragspartei bei einer mehr
als drei Monate dauernden Unterbrechung im Einzelfall nicht mehr zumutbar sein,
am Vertrag festzuhalten. Sie soll daher nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift
berechtigt sein, den Bauvertrag zu kündigen, ohne daß es auf den Beginn der
Arbeiten ankäme.
Der Hinweis der Revision auf § 6 Nr. 5 VOB/B, auf den § 6 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
verweist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Dort wird nur geregelt, daß und
wie abzurechnen ist, wenn der Auftragnehmer bei Kündigung bereits einen Teil
seiner Leistungen erbracht hat. Das Kündigungsrecht nach § 6 Nr. 7 VOB/B ist
jedoch nicht davon abhängig, ob bereits ein abrechenbarer Anspruch auf Vergütung
oder Kostenersatz nach § 6 Nr. 5 VOB/B entstanden ist.
b) Eine Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist
erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, daß die Unterbrechung länger als
drei Monate dauern wird. Zu Unrecht vermißt die Revision Feststellungen des
Berufungsgerichts dazu, es sei im Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten
offensichtlich gewesen, daß bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist die Arbeiten
keinesfalls aufgenommen werden konnten. Nach den Feststellungen im unstreitigen
Teil des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils, auf das das Berufungsgericht
Bezug nimmt, hatte das in die Baugrube eingedrungene Hochwasser einen Auftrieb
des Baukörpers verursacht mit der Folge, daß dessen Wände gerissen und andere
erhebliche Beschädigungen an dem bereits teilweise fertiggestellten Gebäude
entstanden waren. Die Klägerin ist ferner dem Vortrag der Beklagten nicht
entgegengetreten, daß das Beweisgutachten, mit dem u.a. die Frage der
Standsicherheit des Gebäudes und damit seiner Sanierbarkeit geklärt werden
sollte, erst im Spätsommer 1995 vorlag. Aufgrund des Schadensbildes war eine
längerfristige Unterbrechung der Bauausführung offenkundig und bedurfte keiner
weiteren Erläuterung.
c) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob das Kündigungsrecht nach §
6 Nr. 7 VOB/B für die Vertragspartei ausgeschlossen ist, aus deren Risikobereich
die Ursache der Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu
vertreten hat (gegen Ausschluß: Staudinger/Peters (2000), § 636 Rdn. 94 und 96;
für Ausschluß: OLG Düsseldorf BauR 1984, 671 (nur LS); Beck'scher VOB-Komm./Motzke
aaO, B § 6 Nr. 7 Rdn. 23 ff.; Hdb. d. priv. BauR Merl, 2. Aufl., § 13 Rdn. 487;
Heiermann/ Riedl/Rusam aaO § 6 Rdn. 57). Der Senat bejaht grundsätzlich das
Recht zur Kündigung, soweit das Festhalten an dem Vertrag für die kündigende
Partei nicht zumutbar ist.
aa) Die Bauvertragsparteien, die ihrem Vertrag die VOB/B zugrunde legen, regeln
in § 6 Nr. 7 VOB/B ihre rechtlichen Befugnisse bei zeitweiliger Unterbrechung
der Bauausführung im Rahmen ihres Langzeitvertrages. § 6 Nr. 7 VOB/B ist
vertraglich konkretisiertes Billigkeitsrecht. Die Regelung differenziert nicht
nach Risikosphären oder nach Verschulden. Sie bedarf einer Einschränkung nur,
soweit es einer Partei im Einzelfall zumutbar ist, an dem Vertrag festzuhalten.
Denn es ist ein allgemeiner Grundsatz, daß ein außerordentliches Kündigungsrecht
voraussetzt, daß es einer Partei unzumutbar ist, an dem Vertrag festgehalten zu
werden. Dies ist regelmäßig nicht der Fall, wenn die kündigende Vertragspartei
bei Vertragsschluß von dem drohenden Eintritt einer Unterbrechung Kenntnis hat
oder sie ohne weiteres in der Lage ist, die Unterbrechung zu verhindern oder zu
beenden.
Gegen die Zubilligung dieses Kündigungsrechts aus § 6 Nr. 7 VOB/B lassen sich
aus den Rechtsfolgen keine durchgreifenden Argumente herleiten. Durch die
Verweisung in § 6 Nr. 7 VOB/B auf § 6 Nrn. 5 und 6 VOB/B einerseits und durch
die mögliche Anwendung des § 642 BGB andererseits wird für diese Fälle ein
angemessener Ausgleich geschaffen. In dem Fall, daß derjenige kündigt, der die
Kündigung zu vertreten hat, schuldet er Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B. Es
entspricht dem Regelungssystem der VOB/B, daß er in diesem Fall Schadensersatz
für entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit schuldet. Für
den Fall, daß ein Verschulden nicht vorliegt, ist § 642 BGB auch beim
VOB/B-Vertrag anwendbar (nachstehend zu f). Daraus ergibt sich, daß auch dann,
wenn der Auftraggeber die Unterbrechung zu vertreten hat und kündigt, der
Auftragnehmer nicht schlechter gestellt wird als bei einer eigenen Kündigung
nach § 9 Nr. 1 VOB/B.
bb) Auf dieser Grundlage durfte die Beklagte den Vertrag nach § 6 Nr. 7 VOB/B
kündigen, auch wenn sie als Bauherrin der Gefahr, die sich aus der Veränderung
des Hochwasserschutzes ergab, näher als die Klägerin als Auftragnehmerin stand
(zu letzterem: BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303,
311f. in einem den Schürmann-Bau betreffenden Rechtsstreit). Das gilt selbst
dann, wenn der Beklagten ein Verschulden an der Überflutung der Baustelle zur
Last zu legen wäre. Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen,
daß es der Beklagten unzumutbar war, an dem Vertrag festzuhalten.
d) Rechtlich nicht zu beanstanden sind die Ausführungen, mit denen das
Berufungsgericht den auf eine Verletzung einer Schutzpflicht im Sinne der
Entscheidung des Senats vom 16. Oktober 1997 (VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 41
ff.) gestützten Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B abgelehnt hat. Es
trifft zu, daß eine derartige Schutzpflicht daraus abgeleitet worden ist, daß
ein Auftragnehmer im Vertrauen auf eine von der Beklagten zunächst errichtete
Hochwassersicherung von eigenen Vorkehrungen zum Schutz seiner Werkleistung vor
Überschwemmungsschäden abgehalten wird. Die Klägerin kann sich auf eine
Verletzung dieser Schutzpflicht nicht berufen, weil sie mit ihren Arbeiten auf
der Baustelle noch nicht begonnen hatte.
e) Danach hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 1, soweit er mit seiner
Hauptbegründung auf Zahlung von 2.907.456,94 DM gerichtet ist, zu Recht
abgewiesen. Allerdings rügt die Revision zutreffend, das Berufungsgericht habe
den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, in diesem Zahlungsantrag sei ein
Betrag von 24.695,96 DM enthalten, der sich aus der Differenz der von der
Klägerin geforderten Vergütung für erbrachte Vorleistungen einschließlich
entstandener Kosten in Höhe von 329.445,96 DM und der darauf geleisteten Zahlung
der Beklagten in Höhe von 304.750 DM ergebe (§ 6 Nr. 5 VOB/B). Das
Berufungsurteil enthält hierzu keine tragfähigen Feststellungen; diese sind nach
der Zurückverweisung nachzuholen.
f) Das Berufungsgericht hat es unterlassen zu prüfen, ob der Klägerin aufgrund
ihrer Hilfsbegründung ein Zahlungsanspruch in Höhe von 817.141,02 DM aus § 642
BGB zusteht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird § 642 BGB bei einem
aufrechterhaltenen VOB-Vertrag durch § 6 Nr. 6 VOB/B nicht verdrängt, da § 6 Nr.
6 VOB/B keine abschließende Regelung von Leistungsstörungen enthält, die zu
Verzögerungen führt (Senatsurteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143,
32). Entsprechendes gilt im Fall einer Kündigung des Vertrages.
bb) Für einen Anspruch aus § 642 BGB liegen dem Grunde nach Anhaltspunkte vor.
Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eine angemessene Entschädigung
verlangen, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer bei der Herstellung
des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt. Die
Überflutung der Baustelle hat offensichtlich dazu geführt, daß die
leistungsbereite Klägerin ihre Leistung nicht erbringen konnte, weil die
Beklagte die erforderliche und ihr obliegende Mitwirkungshandlung nicht
vorgenommen hat (vgl. im einzelnen: Senatsurteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR
185/98, aaO).
B.
Klageanträge zu 2 und 3
1. Das Berufungsgericht führt aus, ein Verzug der Beklagten liege nicht vor,
weil sie der Klägerin nichts mehr geschuldet habe.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Sofern die Beklagte der Klägerin entsprechend den Ausführungen zum Klageantrag
zu 1 noch Entschädigung schuldet, kann sie mit dieser Zahlung in Verzug geraten
sein, so daß der Anspruch der Klägerin für die Inanspruchnahme anwaltlicher
Beratung ebenso wie die beantragte Feststellung gerechtfertigt sein kann, ihr
weiteren, verzugsbedingten Schaden zu ersetzen. Die Zurückverweisung der Sache
gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, hierzu die erforderlichen Feststellungen
zu treffen.
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