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Bauvertragskündigung vor Arbeitsbeginn - Werklohnanspruch
OLG
Brandenburg
Az: 4 U 233/05
Urteil vom
12.07.2006
In dem Rechtsstreit hat der 4.
Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche
Verhandlung vom 21.06.2006 für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Potsdam wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als
derzeit unbegründet abgewiesen wird.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn aus einem vorzeitig,
hier bereits vor Beginn der beauftragten Arbeiten, gekündigten Bauvertrag in
Höhe von 10.568,14 EUR sowie auf Zahlung nicht anrechenbarer Anwaltskosten in
Höhe von 361,90 EUR in Anspruch.
Wegen des Sachvortrages in der ersten Instanz wird auf die tatsächlichen
Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1
ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.11.2005 abgewiesen. Es hat zur
Begründung ausgeführt, ein Vergütungsanspruch der Klägerin sei zwar dem Grunde
nach zu bejahen, da der Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht
zugestanden habe. Die Klägerin habe jedoch die Höhe ihrer ersparten Aufwendungen
und damit die Höhe ihres Vergütungsanspruches nicht hinreichend dargetan. Die
primäre Darlegungs- und Beweislast für die ersparten Aufwendungen trage der
Unternehmer, da er allein in der Lage sei, zur konkreten Ersparnis, sei es auf
der Grundlage der Auftragskalkulation und der sich daraus ergebenden
kalkulierten Soll-Kosten, sei es auf der Grundlage der Ist-Kosten, vorzutragen.
Diesen Anforderungen komme der Vortrag der Klägerin nicht einmal im Ansatz nach,
da sie lediglich Pauschalbeträge für ersparte Material- und Personalkosten
genannt habe, ohne diese in ein Verhältnis zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu
setzen und zu erläutern. Sie habe nicht dargetan, wie sie die anfallenden
Material- und Personalkosten kalkuliert habe. Auch zeitliche Angaben zur Dauer
des geplanten Einsatzes ihrer Mitarbeiter fehlten. Soweit die Klägerin für den
Einsatz von Mitarbeitern für drei Wochen wegen ihrer Nichteinsatzbarkeit Kosten
in Abzug bringe, sei ihr Vortrag zudem widersprüchlich. Da bereits die Beklagte
auf diese Unzulänglichkeit des Vortrages der Klägerin hingewiesen habe, sei es
auch nicht geboten gewesen, der Klägerin einen weiteren Hinweis zu erteilen.
Etwas anderes gelte auch auch nicht aufgrund der Bitte um einen Hinweis zum
Schriftsatz der Klägerin vom 22.09.2005.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr
erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie
macht geltend, das Landgericht sei trotz der Monierung durch den Gegner
verpflichtet gewesen, der Klägerin einen Hinweis zu erteilen. Hätte das
Landgericht einen Hinweis erteilt, hätte die Klägerin bereits in der ersten
Instanz ihren Vortrag in der Weise ergänzt, wie dies nunmehr mit der
Berufungsbegründung geschehe. Wegen der Einzelheiten dieser ergänzenden
Darlegung zur Höhe des Anspruches wird auf die Darstellung auf Blatt 6 und 7 der
Berufungsbegründung (S. 126/127 d . A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17.11.2005 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.568,14 EUR nebst Zinsen in
Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 21.05.2005 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 361,90 EUR nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 28.06.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Klageabweisung sei bereits deshalb zu Recht
erfolgt, weil - entgegen der Auffassung des Landgerichts - das
Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgehoben worden sei; jedenfalls habe ihr ein
Recht zur außerordentlichen Kündigung
II.
Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als
die Klage nicht endgültig, sondern lediglich als derzeit unbegründet abzuweisen
ist.
1. Das Landgericht hat - entgegen der Auffassung der Beklagten - zu Recht
angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch gemäß § 8
Nr. 1 Abs. 2 VOB/B aus dem zwischen den Parteien am 18./19.04.2005 unter
Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrag zusteht.
Wie das Landgericht mit zutreffenden Gründen ausgeführt hat, reicht der von der
Klägerin bestrittene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 02.09.2005 für die
Annahme einer verbindlichen Vereinbarung zwischen den Parteien über eine
einvernehmliche Vertragsaufhebung ohne Kostenfolge nicht aus.
Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellt, dass in dem
Telefonat am 20.04.2005 zwischen dem Bauleiter der Beklagten und dem Vorstand
der Klägerin über eine folgenlose Beendigung des Vertragsverhältnisses
gesprochen worden ist, sprechen die beiderseitigen schriftlichen Erklärungen vom
21.04.2005 dagegen, dass dies als verbindliches Angebot der Klägerin an die
Beklagte gemeint war oder von dem Bauleiter der Beklagten auch nur so verstanden
und im Rahmen eines weiteren Telefonats am 21.04.2005 angenommen worden ist. In
keinem der beiden Schreiben vom 21.04.2005 ist eine solche Lösungsvariante auch
nur angesprochen, geschweige denn von der Beklagten darauf Bezug genommen
worden, dass man sich bereits durch telefonische Erklärungen auf eine
Vertragsbeendigung geeinigt habe. In dem Schreiben der Beklagten fehlt
insbesondere auch jeglicher Hinweis darauf, dass die Kündigung nur vorsorglich
ausgesprochen worden sein soll oder dass die Klägerin - wie die Beklagte mit
Schriftsatz vom 02.09.2005 vorgetragen hat - am 21.04.2005 entgegen ihrem
angeblichen Angebot vom 20.04.2005 für eine einvernehmliche Vertragsbeendigung
eine Zahlung von 500,00 EUR gefordert haben soll.
Das Landgericht hat in der Kündigung der Beklagten vom 21.04.2005 zu Recht auch
keine berechtigte außerordentliche Kündigung gesehen, weil der Beklagten ein
Kündigungsrecht, das sie selbst ausdrücklich auf § 10 Ziffer 4 des Vertrages
gestützt hat, wegen der Unwirksamkeit dieser Regelung gemäß § 648 a Abs. 7 BGB
nicht zustand und ein außerordentliches Kündigungsrecht aus § 242 BGB wegen der
über eine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB hinausgehenden Forderung der
Klägerin eine Abmahnung vorausgesetzt hätte. Dem kann die Beklagte auch nicht
mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin habe ausdrücklich erklärt, dass sie mit
ihren Leistungen nicht beginnen werde, wenn ihre Forderung nicht erfüllt würde.
Eine solche Erklärung könnte - etwa unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften
und endgültigen Erfüllungsverweigerung oder eines offensichtlich unnötigen
Formalismus - das Abmahnerfordernis nur dann entfallen lassen, wenn die Beklagte
der Klägerin wenigstens eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende
Sicherheit gemäß § 648 a BGB angeboten hätte. Dies hat sie jedoch selbst nicht
vorgetragen.
2. Das Landgericht hat auch zu Recht die Darlegung der Klägerin zur Höhe des ihr
aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen
zustehenden Vergütungsanspruch als unzureichend erachtet.
Auch wenn - wie hier - ausschließlich die Ersparnis von Aufwendungen in Rede
steht, ist diese zunächst durch den Werkunternehmer in einer Weise darzulegen,
die dem Besteller die Möglichkeit bietet, die Höhe der Ersparnis hinterfragen
und gegebenenfalls konkret geltend machen und beweisen zu können, dass der
Werkunternehmer höhere als die von ihm selbst in Ansatz gebrachten Aufwendungen
erspart hat.
a) Diese Möglichkeit besteht bei der Darstellung der Klägerin in ihrer
Schlussrechnung, mit der sie von den vereinbarten Pauschalpreis lediglich 5
ebenfalls pauschal angegebene Positionen Bauchemie, Fliesen, Spiegel sowie
Lohnkosten für zwei Mitarbeiter in Abzug gebracht hat, nicht. Die als ersparte
Aufwendungen in Abzug gebrachten Beträge lassen sich weder hinsichtlich des zu
liefernden und einzubauenden Materials, noch hinsichtlich der Lohnkosten auch
nur ansatzweise zu dem dem den Vertrag zugrunde liegenden
Angebot/Leistungsverzeichnis vom 15.11.2004/27.04.2004 und erst nicht zu dem
gegenüber dem angebotenen Preis von insgesamt 20.427,20 EUR (Wandbelege
14.496,85 EUR + Bodenbelege 5.920,35 EUR) reduzierten vereinbarten Pauschalpreis
von 19.000,00 EUR in Beziehung setzen. In Bezug auf die Lohnkosten kommt - wie
das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - hinzu, dass die Klägerin
widersprüchlich vorträgt. Es ist nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin
argumentiert, sie habe die Mitarbeiter D... und C... für drei Wochen, d.h. für
die gesamte nach den vereinbarten Bauzeitenplan für die Vertragsleistung
vorgesehene Zeit vom 25.04.2005 bis zum 13.05.2005, nicht anderweitig einsetzen
können, gleichwohl aber zu ihren eigenen Lasten für diese Mitarbeiter ersparte
Lohnkosten in Höhe von je 1.832,13 EUR in Ansatz bringt. Wenn die Mitarbeiter
tatsächlich nicht anderweitig einsetzbar waren, kann für diese Mitarbeiter
nichts erspart worden sein.
b) Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Landgericht auch nicht
verpflichtet, ihr vor einer Entscheidung einen Hinweis auf die Unzulänglichkeit
ihres Vortrages zur Höhe des Anspruches zu erteilen oder ihr den im Termin vom
27.10.2005 beantragten Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom
25.10.2005 zu gewähren. Zwar mag nicht in jedem Fall der Hinweis der
gegnerischen Partei auf eine Unzulänglichkeit des Vortrages der
darlegungspflichtigen Partei einen Hinweis des Gerichts entbehrlich machen.
Etwas anderes ist jedoch dann anzunehmen, wenn der Hinweis der gegnerischen
Partei klar verständlich und eindeutig ist und jedenfalls bei verständiger
Würdigung des gegnerischen Vortrages für die anwaltlich vertretende Partei die
Unzulänglichkeit ihres eigenen Vortrages auf der Hand liegen muss. Dies ist
indes hier der Fall. Bereits mit Schriftsatz vom 02.09.2005 hat die Beklagte
gerügt, dass der Vortrag der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen nicht den
von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen entspreche, sondern mangels
Darlegung von Kalkulationsansätzen willkürlich erscheine und deshalb von der
Beklagten nur bestritten werden könne. Die Beklagte hat auch darauf hingewiesen,
dass die Klägerin bei den vereinbarten lohnintensiven Leistungen höhere
Ersparnisse bei den Arbeitskosten gehabt haben müsse und dass der Vortrag zu der
Ersparnis für die Mitarbeiter der D... und C... widersprüchlich sei. Dies musste
die anwaltlich beratende Klägerin auch ohne richterlichen Hinweis zum Anlass
nehmen, sich anhand der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zur
vergewissern, welche Anforderungen an ihre Darlegung zu stellen sind, und dabei
erkennen, dass ihr Vortrag in der gegebenen Art nicht ausreichen konnte.
c) Letztlich kommt es auf die Frage, ob das Landgericht seiner Hinweispflicht
nicht nachgekommen ist, jedoch im Ergebnis nicht einmal an. Hätte das
Landgericht nämlich einen Hinweis in der Weise erteilt, wie dies nunmehr in
seinem Urteil geschehen ist, hätte die Klägerin - wie sie selbst geltend macht -
ihren Vortrag in der Weise ergänzt, wie dies nunmehr mit der Berufungsbegründung
erfolgt ist. Auch dieser Vortrag genügt jedoch in keiner Weise den Anforderungen
an die Darlegung ersparter Aufwendungen im Hinblick auf den zwischen den
Parteien geschlossenen, vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag.
Auch die nunmehr aufgeschlüsselten Ersparnisse in Bezug auf die Position
Bauchemie, Fliesen und Spiegel lassen sich nicht einmal hinsichtlich der
Materialkosten zu den ausweislich der dem Vertrag zugrunde liegenden Angebote
vereinbarten Leistungen in Beziehung setzen, was nur an wenigen Beispielen
verdeutlicht werden soll:
- So gibt die Klägerin etwa im Rahmen der Bauchemie eine Ersparnis in Bezug auf
veredelte Stahlschienen von 122 lfd. m an; ausweislich des
Leistungsverzeichnisses waren jedoch zu Position 1.24.01.16
Kantenabschlussprofile Edelstahl in einer Länge von 140 m zu liefern und
zusätzlich zu Position 1.24.01.19 Eckschutzwinkel Edelstahl von weiteren 3 m
Länge.
Welchen Positionen der Leistungsverzeichnisse der Angebote die weiteren unter
dem Gesichtspunkt "Bauchemie" angeführten Positionen zuzuordnen sein sollen, ist
vollkommen unklar.
- Ähnliches gilt auch für die Fliesen. Auch hier sind die im Rahmen der
ersparten Aufwendungen angegebenen Mengen und Massen nicht mit denen der
Leistungsverzeichnisse vereinbar; insbesondere macht die Klägerin etwa für
Fliesen V&B UT 01, Format 15 x 15, V&B TA 11, Format 10 x 10 oder V&B 913 H,
Format 30 x 30 als ersparte Aufwendungen größere Mengen geltend, als nach den
Leistungsverzeichnissen überhaupt vereinbart war. Die zu den Positionen
1.24.02.9 und 1.24.02.10 vereinbarten Fliesen fehlen dagegen in der Darstellung
der ersparten Aufwendungen - unerklärlicher Weise - völlig.
- Bei den Kristallspiegeln stimmt die Anzahl der Spiegel zwar mit derjenigen der
Leistungsverzeichnisse überein. Hier ist jedoch zumindest erklärungsbedürftig,
warum die Klägerin für alle 6 Spiegel einheitlich 150,00 EUR erspart haben will,
während sie im Leistungsverzeichnis je nach Art und Größe der Spiegel
(einschließlich Einbau) unterschiedliche Preise von 90,00 EUR bis 290,00 EUR in
Ansatz gebracht hat.
Die Widersprüchlichkeit des Vortrages hinsichtlich der Lohnkosten für die
Mitarbeiter d... und C... hat die Klägerin auch in der Berufungsbegründung nicht
aufgeklärt.
Schließlich ist erst Recht nicht dargetan, wie sich der Wert der ersparten
Kosten zu dem vereinbarten Pauschalpreis verhält. Insoweit mag es sein, dass
sich die relativ geringfügige Reduzierung im Verhältnis zu den
Einheitspreisangeboten der Klägerin vom 15.11.2004 letztlich nur in einer
entsprechenden Reduzierung des Gewinnanteils der Klägerin auswirkt, nicht aber
auf die Höhe der Material- und Arbeitsaufwendungen; auch dies müsste jedoch von
der Klägerin zunächst dargelegt werden.
3. Genügt danach auch der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz - ohne
dass es eines weitergehenden Hinweises des Senates über denjenigen aus der
Verfügung vom 11.04.2006 hinaus bedurft hätte - nicht den Anforderungen an die
Darlegung ersparter Aufwendungen bei einem vorzeitig beendeten
Pauschalpreisvertrag, so hat dies im vorliegenden Fall doch lediglich zur
Konsequenz, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin wegen fehlender
Prüffähigkeit der Schlussrechnung gemäß § 14 VOB/B nicht fällig ist.
Besteht nämlich - wie bereits dargelegt - für die Beklagte nicht einmal die
Möglichkeit einer sachgerechten Prüfung der Abrechnung der Klägerin, so betrifft
dies bereits die Prüffähigkeit der Schlussrechnung als solche. Dies hat aber bei
einem unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Vertrag bereits Konsequenzen
für die Fälligkeit des Anspruchs.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die fehlende Prüffähigkeit im
vorliegenden Fall nur die auf den Vergütungsanspruch anzurechnenden ersparten
Aufwendungen im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 2, S. 2 VOB/B betrifft. Insbesondere
ändert der Umstand, dass die Klägerin als Werkunternehmerin in Bezug auf die
ersparten Aufwendungen nur eine sekundäre Darlegungslast hat, nichts daran, dass
auch diese Darlegung im Rahmen einer Schlussrechnung im Sinne des § 14 VOB/B
vorzunehmen ist. Die Klage ist deshalb nicht endgültig, sondern lediglich als
derzeit unbegründet abzuweisen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder
grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die
Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts
gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.568,14 EUR festgesetzt.
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