In dem Rechtsstreit wegen Schadensersatz erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 2. Zivilsenat am 27.08.2007 folgenden Beschluss

I. Die Berufung der Kläger gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 4. April 2007 (Az. 3 O 45/07) wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

III. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 17.894,09 Euro festgesetzt.


Gründe

Die zulässige Berufung hat sachlich keinen Erfolg.

Zur Begründung wird auf die Hinweise in der Verfügung vom 18.7.2007 (Bl. 71 bis 79 d.A.) Bezug genommen, § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO. Die Stellungnahme der Kläger in dem Schriftsatz ihres Prozessvertreters vom 21.8.2007 veranlassen folgende Ergänzungen und Zusammenfassung:

1. Mögliche Gewährleistungsansprüche der Kläger aus dem zwischen den Parteien im Jahr 1996 (Angebot vom 1.5.1996) geschlossenen Werkvertrag über eine Fassadenrenovierung sind spätestens mit Ablauf des 21.9.2001 verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB, §§ 638 Abs. 1 S. 2, 640 BGB a.F.), sodass die Beklagte die weitere Gewährleistung verweigern kann (§ 222 Abs. 1 BGB a.F.).

2. Dabei wird ohne weitere Klärung (siehe Verfügung vom 18.7.2007, S. 2 f.) zugunsten der Kläger davon ausgegangen, dass es sich bei den in dem genannten Werkvertrag vereinbarten Leistungen der Beklagten um Arbeiten an einem Bauwerk handelt, für deren Mangelfreiheit der Auftragnehmer fünf Jahre einzustehen hat (§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).

3. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ist die Werkleistung von der Beklagten vor dem 21.9.1996, dem Datum der Schlussrechnung, erbracht und abgenommen worden. Die Verjährungsfrist für Mängelgewährleistung aus Arbeiten an einem Bauwerk ist jedenfalls am 21.9.2001 abgelaufen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB).

4. Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung vom 12.7.2001 (S. 4) und vertiefend in der Stellungnahme vom 21.8.2007 die Ansicht vertreten, im Jahr 1999 von dem Beklagen erbrachte Nachbesserungsarbeiten seien als ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis aufzufassen, liefert bereits der erstinstanzliche Parteivortrag der Klägerseite nicht die diese Rechtsansicht stützenden Tatsachen.

Insbesondere in der Stellungnahme vom 21.8.2007 berücksichtigen die Kläger nicht hinreichend, dass bereits aufgrund des nicht bestrittenen Vortrags der Beklagten in erster Instanz deren Erklärung, sie habe Nachbesserungsarbeiten lediglich aus Kulanz erbracht, für das Berufungsgericht bindend feststeht (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die umfangreichen Erwägungen in dem genannten Schriftsatz zu der Frage, ob das damalige Verhalten der Beklagten von den Klägern als Anerkenntnis angesehen werden konnte, erweisen sich deswegen als unerheblich.

a) Die Unterbrechung der Verjährung durch ein Anerkenntnis nach § 208 BGB a.F. setzt allerdings nicht zwingend die ausdrückliche Erklärung einer Anerkennung voraus. Ein Anerkenntnis nach § 208 BGB a.F. kann vielmehr auch dann vorliegen, wenn aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners dem Gläubiger gegenüber klar und unzweideutig erkennbar wird, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und der Gläubiger darauf vertrauen soll, der Schuldner werde sich nicht nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist alsbald auf die Verjährung berufen (BGH NJW-RR 1994, 373 f.; BGH BauR 1988, 465 f.).

Nach diesen Grundsätzen konnten die Kläger die Arbeiten der Beklagten im Jahr 1999 nicht als Anerkennung einer Rechtspflicht und damit als Unterbrechung der Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistung verstehen. Dem steht entgegen, dass die Beklagte die Arbeiten ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbracht hat. Damit hat sie unabhängig von Umfang, Dauer und Kosten der Nachbesserungsarbeiten den Weg versperrt, diese als konkludente Erklärung einer Anerkennung einzuordnen.

b) Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 21.2.2007 (S. 9) vorgetragen, die Arbeiten im Jahr 1999 seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt. In ihrer Erwiderung hierauf (Schriftsatz vom 6.3.2007, S. 4) haben die Kläger zunächst die unstreitige Tatsache, dass solche Nacharbeiten durchgeführt worden sind, - erneut - bestätigt. Der Behauptung der Beklagten, dies sei ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt, ist nicht widersprochen worden.

c) Die Beklagte hat in einem weiteren Schriftsatz vom 30.3.2007 (S. 3) nochmals darauf hingewiesen, dass sie im Jahr 1999 nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gearbeitet habe. Dem ist in erster Instanz seitens der Kläger wiederum nicht widersprochen worden.

d) Da die Kläger die mehrfache Behauptung der Beklagten, sie habe die Nachbesserungsarbeiten im Jahr 1999 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbrachten, nicht ausdrücklich bestritten haben, ist diese als unstreitige Tatsache einer Entscheidung zugrunde zulegen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

(1) Die Kläger haben diese von der Beklagten behauptete Tatsache auch nicht erkennbar konkludent bestritten. Aus keiner der weiteren Tatsachenbehauptungen der Kläger in erster Instanz ergibt sich entsprechend § 138 Abs. 3 2. Halbsatz ZPO ein Anhalt dafür, dass diese, ohne dies ausdrücklich anzusprechen, die Behauptung der Beklagten, sie habe die fraglichen Arbeiten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbracht, bestreiten wollten. Zu der entsprechenden Tatsachenbehauptung der Beklagten lässt sich lediglich ein Schweigen der Kläger feststellen. Dieses kann nicht als Bestreiten ausgelegt werden, da es sich um die - sicher erkennbar - entscheidende rechtliche Qualifizierung der damaligen Nachbesserungsarbeiten gehandelt hat.

(2) Dies wird durch das Verhalten der Kläger in einem früheren Verfahren bestätigt. Diese haben in dem selbstständigen Beweisverfahren (Amtsgericht Cham, Az. 9 H 6/05) selber ausdrücklich vorgetragen, Ausbesserungsarbeiten an der Fassade im Jahr 1999 seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorgenommen worden (Schriftsatz vom 19.9.2005, S. 3).

(3) Das Landgericht Regensburg musste deswegen davon ausgehen, dass die entsprechende Behauptung der Beklagten bewusst nicht bestritten worden ist. Aufgrund dieses bindenden Tatsachenvortrags der Parteien in erster Instanz steht somit fest, dass die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt ist.

e) Soweit die Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz, letztmals in dem Schriftsatz vom 21.8.2007, unter umfangreicher Schilderung der damaligen Gespräche der Parteien vortragen, das gesamte Verhalten der Beklagten im damaligen Zeitraum belege, dass diese ihre Gewährleistungspflicht habe anerkennen wollen, ist dies im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

(1) Die Kläger sind vielmehr an den unstreitigen Vortrag gebunden, wonach die Beklagte damals ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger gehindert waren, die entsprechende Behauptung der Beklagten in dem Verfahren vor dem Landgericht zu bestreiten sind nicht erkennbar.

(2) Im Gegenteil haben die Kläger, was in dem Schriftsatz vom 21.8.2007 auch eingeräumt wird (S. 4), sogar selber in dem selbstständigen Beweisverfahren vorgetragen, die Beklagte habe damals ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gehandelt. Auch nunmehr lassen die Kläger jede Darstellung vermissen, weshalb sie damals eine nach ihrer jetzigen Darstellung unzutreffende Behauptung aufgestellt haben.

(3) Schließlich wäre es den Klägern ohne weiteres möglich gewesen, den nunmehr umfangreichen Sachvortrag, die dazu vorgelegten Urkunden und die angebotenen Beweise zu den damaligen Absprachen der Parteien bereits in erster Instanz vorzulegen.

f) Es bleibt somit dabei, dass die in erster Instanz unstreitig festgestellte Tatsache, die Beklagte habe die Nachbesserungsarbeiten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbracht, auch einer Berufungsentscheidung zugrunde zulegen ist. Damit ist der Weg versperrt, die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten als Anerkenntnis im Sinne von § 208 BGB a.F. zu werten.

Mögliche Ansprüche der Kläger aus der Gewährleistung sind somit mit Ablauf des 21.9.2001 verjährt. Auf die in dem Schriftsatz vom 21.8.2007 (S. 5) weiter angeschnittenen Fragen, ob Nachbesserungsarbeiten in den Jahren 2002 und 2003 oder selbstständige Beweisverfahren in den Jahren 2002 und 2005 den Ablauf der Verjährungsfrist unterbrechen bzw. hemmen konnten, kommt es deswegen nicht an. Dafür ist es nämlich erforderlich, dass die jeweilige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Sämtliche der genannten Maßnahmen oder Verfahrensanträge datieren jedoch auf den Zeitraum nach Ablauf der Verjährungsfrist.

5. Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung (S. 4 f.) "entscheidend" darauf abstellen und im Schriftsatz vom 21.8.2007 die Ansicht wiederholen, durch spätere Nachbesserungsarbeiten in den Jahren 2002, 2003 sei der Anspruch der Kläger erneut aufgelebt, fehlt dafür eine tragfähige rechtliche Grundlage.

a) Die Wirkung eines Anerkenntnisses nach § 208 BGB a. F. setzt zwingend voraus, dass die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Dies ergibt sich zwanglos aus der in dieser Vorschrift angeordneten Rechtsfolge, die in der Unterbrechung einer noch nicht eingetretenen Verjährung besteht. Es entspricht deswegen allgemeiner Ansicht, dass nach Vollendung der Verjährung eine Unterbrechung durch Anerkenntnis ausgeschlossen ist (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 108 Rn. 1).

Dies gilt in gleicher Weise für § 212 Abs. 1 Nr. BGB n.F., sodass keine der späteren Handlungen der Beklagten als Anerkenntnis im Sinne der Vorschriften des Verjährungsrechts angesehen werden kann.

b) Anhaltspunkte für ein konstitutives Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB sind nicht erkennbar. Hinzu tritt, dass die dort verlangte Form nicht eingehalten wäre.

c) Ebenso liegt auch auf Grundlage des Sachvortrags der Kläger kein - allerdings formfrei mögliches (allgemeine Ansicht, vgl. etwa Staudinger-Marburger, BGB, Bearbeitung 2002, § 781 Rn. 122) - deklaratorisches Schuldanerkenntnis vor. Ein deklaratorisches Anerkenntnis setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die Parteien das Schuldverhältnis durch diese Erklärung ganz oder teilweise einem Streit entziehen und sich in bestimmten, konkreten Fragen einigen wollten (BGH NJW 1999, 2661; BGH NJW 1995, 961). Hat jedoch eine Partei trotz anfänglicher Zweifel ihren ursprünglichen Standpunkt aufgegeben, so sind deren spätere Erfüllungshandlungen regelmäßig nicht als Anerkenntnis aufzufassen (vgl. BGHZ 66, 250, 257).

Die damaligen Absprachen, wie sie die Kläger in Anlehnung an das Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts vom 5.9.2002 (vom Klägervertreter mit dem Schriftsatz vom 6.3.2007 übergeben) schildern, belegen gerade nicht, dass die Beklagte eine von ihr auch nach anwaltlicher Belehrung ernsthaft in Betracht gezogene Verjährung durch Vereinbarung mit den Klägern nunmehr aufgeben und sich statt dessen - deklaratorisch - weiterhin in vollem Umfang zur Erbringung der Gewährleistungsarbeiten verpflichten wollte. Vielmehr konnten aus der maßgeblichen, objektiven Sicht der Kläger mangels ausdrücklicher Willenserklärung der Beklagten deren Nachbesserungsarbeiten nicht als konkludente, rechtsgeschäftliche Aufgabe der bereits begründeten Einrede der Verjährung aufgefasst werden.

d) Wenn die Kläger in dem Schriftsatz vom 21.8.2007 (S. 5) nunmehr ohne klare Zuordnung zu einem Rechtsinstitut ganz allgemein davon sprechen, die Parteien hätten vertraglich vereinbart, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Nachbesserungsarbeiten ordnungsgemäß auszuführen, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Auch nach diesem Vortrag der Kläger sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien einen neuen, aus Sicht der Kläger unentgeltlichen Vertrag schließen wollten, Vielmehr bezieht sich die von den Klägern behauptete Leistungspflicht der Beklagten nach wie vor auf die Mängelgewährleistung aus dem ursprünglichen Werkvertrag. Dies bedeutet aber, dass auch nach dem neuen Klägervortrag kein neuer Schuldgrund geschaffen werden sollte, sondern ein deklaratorisches Anerkenntnis der Pflicht zur Gewährleistung aus dem bestehenden Werkvertrag behauptet wird. Ein solches lässt sich jedoch, wie oben ausgeführt, nach den vorliegenden Nachweisen nicht feststellen.

6. Die Beklagte hat auch nicht wirksam auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

a) Zwar kann ein solcher Verzicht formfrei erklärt werden, sodass in einem formungültig erklärten Anerkenntnis (§ 781 BGB) ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung enthalten sein kann (Staudinger-Peters, BGB, 2004, § 114 Rn. 31).

Auch nach Ablauf einer Verjährungsfrist kann der Schuldner wirksam auf die Einrede der Verjährung (§ 122 BGB a.F.) verzichten (BGHZ 57, 204, 209).

b) Dieser Verzicht ist jedoch nur wirksam, wenn der Schuldner bei der Abgabe seiner Erklärung wusste, dass die Verjährungsfrist schon abgelaufen und die Verjährung eingetreten war. Zumindest muss er mit dem Eintritt der Verjährung ernsthaft rechnen (ständige Rechtsprechung, BGHZ 83, 382 ff.; VersR 1979, 646, 647 WM 1974, 929).

(1) Für eine Kenntnis der Beklagten im Jahr 2002 von der bereits eingetretenen Verjährung liefert der eigene Vortrag der Kläger in erster Instanz und in der Berufungsbegründung keinen Hinweis.

(2) Vielmehr hat sogar der frühere Vertreter der Kläger in dem oben genannten Schreiben vom 5.9.2002 gegenüber der Beklagten nachdrücklich die Ansicht vertreten, dass eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche nicht eingetreten sei. Erst auf diese Intervention des von den Klägern beauftragten Rechtsanwalts hin hat sich die Beklagte bereit erklärt, weitere Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen. Diese von den Klägern ausdrücklich vorgetragene und mit der genannten Urkunde belegte damalige Verständigung der Parteien zeigt, dass die Beklagte gerade keine Kenntnis von der Verjährung hatte und diese aufgrund der Darstellung des klägerischen Rechtsanwalts auch nicht ernsthaft für möglich hielt.

Aus der objektivierten Sicht der Kläger als potentieller Erklärungsempfänger stellen sich damit die Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten nicht als konkludenter Verzicht auf eine auch von den Klägern nicht gesehene Verjährung dar.

c) Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem neuen Vortrag der Kläger in dem Schriftsatz vom 21.8.2007 (S. 5). Auch die dort erstmals in das Verfahren eingeführten Schreiben der Rechtsanwälte der Beklagten enthalten keinen Bezug zur Frage der Verjährung. Dies bedeutet, dass auch aus dieser Korrespondenz nicht die konkludente Erklärung entnommen werden kann, die Beklagte wolle auf eine ihr bekannte Einrede der Verjährung verzichten. Der Hinweis der Kläger, die damaligen Vertreter der Beklagten müssten die Verjährung geprüft haben, erweist sich als spekulativ. Zumal angesichts der Auffassung auch der Klägervertreter, Verjährung sei nicht eingetreten, bestehen keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ernsthaft mit einer Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche der Kläger gerechnet und dennoch auf diese Einrede verzichtet hat. Mehr als vage Vermutungen liefert auch der Schriftsatz vom 20.8.2007 zur Klärung dieser Frage nicht.

Belastbare Anhaltspunkte dafür, das Verhalten der Beklagten als konkludent erklärten Verzicht auf die Einrede der Verjährung auslegen zu können, liegen somit auch in der Berufungsinstanz nicht vor.

7. Nach diesen Grundsätzen können auch weitere Nachbesserungsarbeiten der Beklagten im Jahr 2003 weder nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 ZPO rechtlich als Anerkenntnis gewertet werden, da die Verjährung bereits eingetreten war, noch als konstitutives bzw. deklaratorisches Anerkenntnis aufgefasst werden, da deren förmliche bzw. inhaltliche Voraussetzungen nicht vorliegen, und schließlich auch nicht einen Verzicht auf die Verjährungseinrede darstellen, da der objektive Erklärungswert der Nachbesserungsarbeiten nicht erkennen lässt, die Beklagte wolle von einem bestehenden Verjährungsrecht keinen Gebrauch machen.

8. Die nachgetragenen Erwägungen der Kläger, die Beklagte verstieße entgegen § 242 BGB gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Einrede der Verjährung beruft, entbehren einer tragfähigen Begründung.

a) Es ist nicht erkennbar, weshalb sich eine Partei, die die Einrede der Verjährung über einen gewissen Zeitraum nicht erhoben hat, sich nicht später doch auf diese Einrede berufen kann. Es gehört zu der grundlegenden Rechtsnatur der Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 BGB), dass sie ein einseitiges Recht des Schuldners darstellt. Eine tragfähige rechtliche Begründung dafür, dass ein Schuldner entweder sofort davon Gebrauch zu machen hat oder eine spätere Wahrnehmung dieses Rechts gegen Treu und Glauben verstößt, ist nicht erkennbar.

b) Vielmehr wird nicht selten eine zunächst übersehene oder aus wirtschaftlichen Gründen nicht geltend gemachte Einrede der Verjährung später erhoben. Dies ist die berechtigte Wahrnehmung einer dem Schuldner zustehenden Verteidigung. Damit verstößt er nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Dies gilt unabhängig von der Fragestellung, ob der Gewährleistungsschuldner zunächst die Verjährung der Gewährleistungsansprüche übersehen oder aus Kulanz gehandelt hat. In beiden Fällen ist es nicht treuwidrig, wenn er später, sich weitergehenden Ansprüchen der Gewährleistungsgläubiger widersetzend auf die Verjährungseinrede beruft.

c) Schließlich ist nicht erkennbar, dass die Kläger im Vertrauen auf einen dauerhaften Verzicht der Beklagten auf die Verjährungseinrede erhebliche Vermögensdispositionen vorgenommen hätten. Vielmehr geht es den Klägern darum, die Mängelgewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag des Jahres 1996 in einen Prozess des Jahres 2007 zu retten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diesem wirtschaftlichen Interesse der Kläger Vorrang vor der gesetzlichen Verjährungsfrist, die die Beklagte in Anspruch nimmt, zukommt. Vielmehr finden nach der gesetzlichen Wertung die Gewährleistungsrechte nach Ablauf der Verjährungsfrist ihr Ende. Die Wahrnehmung der Rechte aus diesem gesetzlichen Interessensausgleich durch die Beklagte als Gewährleistungsschuldner kann nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet werden.

9. Schließlich wären Mängelgewährleistungsansprüche auch dann verjährt, wenn die Nachbesserungsarbeiten im April 1999 die laufende Verjährungsfrist unterbrochen hätten. Auf die Ausführungen des Landgerichts hierzu in dem Endurteil vom 4.4.2007 (S. 7 f.) wird Bezug genommen.

a) Die Beklagte ist nach der klaren Fassung des Antrags vom 19.9.2005 nicht Partei des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Cham -Zweigstelle Waldmünchen - (Az. 9 H 6/05), geworden. Die Kläger haben in diesem Beweisverfahren den falschen Antragsgegner in Anspruch genommen. Obgleich sie vielfach (siehe etwa Schriftsätze in diesem Verfahren vom 20.10.2005, 2.11.2005, 19.9.2006, 9.10.2006 und 19.10.2006) vom dortigen Antragsgegner auch unter Mitteilung der Geburtsdaten darauf hingewiesen worden sind, dass der Antrag sachlich gegen die falsche Person gerichtet sei, da er nicht Inhaber des Malerbetriebs sondern von Beruf Speditionskaufmann sei, haben die Kläger erst nach Durchführung der Beweisaufnahme versucht, die Parteibezeichnung im selbstständigen Beweisverfahren zu ändern. Da dieses jedoch in vollem Umfang gegen eine Partei geführt worden ist, die nicht Vertragspartner des Werkvertrags gewesen ist, besteht keine rechtliche Rechtfertigung dafür, die materiellen und verfahrensrechtlichen Rechtsfolgen des selbstständigen Beweisverfahrens zu Lasten eines Außenstehenden, hier der hiesigen Beklagten, wirken zu lassen. Irgendeine rechtliche Rechtfertigung dafür, einem gegen die sachlich falsche Partei, die darauf wiederholt folgenlos hingewiesen hat, geführten Verfahren nachträglich Wirkungen gegenüber einer an diesem Verfahren nicht beteiligten Person beizumessen, ist nicht erkennbar. Dies würde auf eine vollständige Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinauslaufen, da die "richtige Partei" während des gesamten Verfahrens nicht wirksam vertreten war und somit keinerlei Einfluss auf dessen Ablauf nehmen konnte.

b) Auch die Hinweise der Kläger in dem Schriftsatz vom 21.8.2007 auf einen Beschluss des Amtsgerichts Cham - Zweigstelle Waldmünchen - vom 9.7.2007 (Az. 9 H 6/05) zeigen keine rechtlichen Erwägungen auf, die eine andere Betrachtung rechtfertigen. Vielmehr werden von den Klägern unter Hinweis auf diese Entscheidung unzutreffend Quellen in Anspruch genommen, die zum einen andere Fallkonstellationen betreffen und die zum anderen, soweit sie zu vorliegenden Fallkonstellation Aussagen enthalten, gerade nicht die von den Klägern gezogenen Konsequenzen rechtfertigen.

(1) Wenn die Kläger aus einer Darstellung in Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, vor § 50 Rn. 10 folgern, bei objektiv unrichtigen oder mehrdeutigen Parteibezeichnungen sei diejenige Person als Partei anzusehen, die von der Bezeichnung betroffen sein soll, so übersehen sie, dass im damaligen selbstständigen Beweisverfahren nicht der an dieser Kommentarstelle angesprochene Zweifel über die Identität der formalen Partei bestanden hat, sondern die Antragsteller -eindeutig und trotz vielfach geäußerter Bedenken nicht korrigierend - schlicht die materiell falsche Person in Anspruch genommen haben. Diese Fallkonstellation ist in demselben Kommentar unter der Fundstelle Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, vor § 50 Rn. 9 angesprochen. Dort ist zutreffend ausgeführt, dass in einem solchen Fall die falsche Partei in Anspruch genommen bleibt und demnach der Entscheidung gegen die eigentlich sachlich passiv legitimierte Person keinerlei Wirkung zukommt.

(2) Wollte man - wohl dem Vorschlag der Kläger folgend - hingegen annehmen, in dem erwähnten selbstständigen Beweisverfahren habe keine Identität zwischen dem im Verfahren aufgetretenen "R### ### jun." einerseits und der von den Antragstellern gewollten "wahren Partei" mit Namen "Firma ### Malereifachbetrieb" bestanden, dann wären alle Verfahrenshandlungen gegenüber und von "R### ### jun." verfahrensrechtlich unwirksam (so ausdrücklich die von den Klägern in Anspruch genommene Fundstelle Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, vor § 50 Rn. 10). Allein diese Ansicht wahrt das erforderliche rechtliche Gehör für "R### ### sen.". Dieser war nämlich zu keiner Zeit an dem Verfahren beteiligt, ist dort nicht wirksam vertreten gewesen und hat auch an dem Ortstermin nicht teilnehmen können (siehe Anmerkung des Sachverständigen, Gutachten vom 6.7.2006, S. 4).

Wäre man somit dem Vorschlag der Kläger folgend der Ansicht, im Prozess handelnde und wahre Partei wäre nicht identisch gewesen, so hätte durch einen Beschluss des Gerichts "R### ### jun." aus dem Verfahren entlassen und "R### ### sen." an dem Verfahren beteiligt werden müssen. Dies wiederum hätte zwingend zur Folge gehabt, dass alle Verfahrenshandlungen, die bisher erfolgt sind, gegenüber dem neu in das Verfahren hinein gekommenen "R### ### sen." hätten wiederholt werden müssen, wenn dieser diese nicht ausdrücklich genehmigt. Die von den Klägern zitierte Fundstelle (Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, vor § 50 Rn. 10) gibt zu dieser Fallkonstellation zutreffend die allgemeine Ansicht wieder: "Prozesshandlungen der falschen Partei wirken nicht für oder gegen die wahre Partei".

Diese Wirkungen können nicht dadurch erzielt werden, dass im Nachhinein das Rubrum des Verfahrens geändert wird. Eine solche Verfahrensweise entzöge der bisher an dem Verfahren nicht beteiligten Partei das erforderliche rechtliche Gehör vollständig. Zur Wahrung des grundlegenden rechtlichen Gehörs ist es vielmehr erforderlich, bei einem Eintritt einer anderen Person als der bisherigen Parteien in das Verfahren alle Verfahrenshandlungen dieser gegenüber zu wiederholen.

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die neu eintretende Partei das bisherige Verfahrensergebnis ausdrücklich genehmigt. Dies ist jedoch in dem genannten selbstständigen Beweisverfahren nicht erfolgt.

(3) Dass die an einem Verfahren bisher nicht beteiligte Person an dessen prozessrechtliche und materiell-rechtliche Ergebnisse grundsätzlich nicht gebunden ist, bedarf keiner weiteren Erörterung.

(4) Das selbstständige Beweisverfahren aus dem Jahr 2005 war somit nicht gegen die jetzige Beklagte gerichtet. Es kann eine die Verjährung unterbrechende Wirkung somit auch nicht für Ansprüche auslösen, die sich gegen diese richten.

10. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.