Die mit Schriftsatz vom 28. April 2008 erhobene Untätigkeitsbeschwerde, die das beim Landgericht Mainz beantragte selbständige Beweisverfahren zwischen den Parteien zum Gegenstand hat, wird kostenpflichtig verworfen.


G r ü n d e:
Das Rechtsmittel ist unstatthaft.

Die Antragsteller rügen, dass das Landgericht über ihren unter dem 13. September 2007 verfassten Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht entschieden und statt dessen einen Beweisbeschluss im Hauptsacheverfahren erlassen habe, der den Beweissicherungsantrag nicht erschöpfe und der auch nicht zügig ausgeführt werde. Deshalb sei das Landgericht anzuweisen, binnen Frist über die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich der offengebliebenen Punkte zu befinden oder zumindest "unverzüglich eine das Verfahren ernsthaft fördernde Maßnahme zu treffen".

Dem kann der Senat im Beschwerdeweg nicht entsprechen. § 567 ZPO lässt eine Beschwerde nur gegenüber Entscheidungen zu. Daher ermöglicht die Vorschrift nicht, gerichtliche Unterlassungen anzugreifen, so dass die zweite Instanz die erste dazu anhalten könnte, in einer bestimmten Weise oder bis zu einem bestimmten Termin tätig zu werden. Die -auf weithin spezifisch familienrechtliche Rechtsprechung (vgl. KG MDR 2005, 455; OLG Jena FamRZ 2003, 1673 f; OLGR Karlsruhe 2007, 679 ff; OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1290 f) gestützte- Auffassung der Antragsteller, der vorliegende Fall rechtfertige eine Abweichung von dieser gesetzlichen Vorgabe, überzeugt nicht.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist eine Untätigkeitsbeschwerde allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Unterlassung des Gerichts auf einem willkürlichen Verhalten beruht und den Tatbestand einer Rechtsverweigerung erfüllt, die den Bereich der richterlichen Unabhängigkeit verlässt (vgl. BGH NJW-RR 1995, 887, 888). Sie muss an ganz ungewöhnliche Verzögerungen oder einer völligen Passivität des Gerichts anknüpfen (OLGR Rostock 2001, 279). Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht zu ersehen. Denn das Landgericht hat sich der von den Antragstellern erstrebten Beweiserhebung keinesfalls gänzlich verschlossen. Wenn es dabei nicht in Übereinstimmung mit den in BGH NJW 2000, 960 f und BGH NZBau 2007, 98 f aufgestellten Leitlinien verfahren ist, bedeutet dies nicht, dass es sich von sach- und gesetzesfremden Überlegungen hätte leiten lassen.

Indessen wäre das vorliegende Rechtsmittel selbst unter derartigen Umständen nicht zuzulassen. Auch dann bestünde nämlich kein hinreichender Anlass, den Anwendungsbereich des § 567 ZPO zu erweitern (OLGR München 2007, 149 f; ebenso für die entsprechenden Gesetzesregelungen in der Finanzgerichtsbarkeit BFH NV 2002, 364 und in der Sozialgerichtsbarkeit LSG Baden Württemberg Justiz 2004, 255; offengelassen von BGH NJW 1995, 887, 888). Ein Analogiebedürfnis tut sich nicht auf, weil den Antragstellern im Fall gerichtlicher Wildlkür die Wege der Richterablehung und der Dienstaufsichtsbeschwerde eröffnet sind (Grunsk in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., vor § 567 Rndr. 19). Beides ist regelmäßig wirkungsvoller als eine im Beschwerdeverfahren herbeigeführte Entscheidung, die dem untätigen Erstgericht sanktionslos aufgibt, gewisse Aktivitäten zu entfalten.

Der Kostenausspruch beruht auf Nr. 1812 GKG-KV. Darüber, welche der Parteien letztlich kostentragungspflichtig ist, richtet sich nach dem Ausgang des Hauptsacheprozesses (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 491 Rndr. 7 i.V.m. Gummer aaO, § 572 Rndr. 47).