In dem Rechtsstreit wegen Schadensersatz aus unerlaubter Handlung/Wandlung hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe im schriftlichen Verfahren nach dem Sach- und Streitstand vom 7. März 2006 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 26.8.2005 im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2002 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
I.
Die Klägerin macht als Erbin ihres Vater Ansprüche aus einem Pkw-Kaufvertrag geltend. Bei der Erbauseinandersetzung ist der Klägerin das Fahrzeug zugeteilt worden.

Mit Vertrag vom 05.05.2000 hatte der Erblasser einen Seat Toledo Singo 1,9 TDI von der Beklagten zum Preis von 41.400 DM erworben. Die Kaufverhandlungen wurden vom Bruder der Klägerin geführt, der das Fahrzeug aussuchte und anschließend auch nutzte. Es handelte es sich um einen Vorführwagen, welcher zuvor auf die Beklagte zugelassen war und einen Kilometerstand von 7.842 aufwies. Die Beklagte hatte in das Fahrzeug einen leistungserhöhenden Chip zur Steuerung der Motorelektronik eingebaut. Die Parteien streiten darüber, ob der Bruder der Klägerin hierauf hingewiesen wurde.

Bis zu einer Inspektion im Oktober 2001 lief das Fahrzeug mehr als 80.000 km ohne wesentliche Beanstandungen. Ende Oktober 2001 wurde der Zahnriemen des Motors und die Spannrolle bei der Beklagten gewechselt bzw. jedenfalls die entsprechenden Arbeiten in Rechnung gestellt. Nach weiteren 7.000 Kilometern trat Mitte Dezember 2001 auf der Autobahn ein Motorendefekt auf. Nachdem das Fahrzeug in eine Seat-Vertragswerkstatt in Osterburken gelangt war, wurde dort festgestellt, dass sowohl Zahnriemen als auch Spannrolle defekt waren. Außerdem erfuhr der Bruder der Klägerin nach deren Darstellung erst jetzt von dem Chip-Einbau. Anschließend wurde das Fahrzeug zur Beklagten verbracht, die es im Januar 2001 mit der Erklärung an den Bruder der Klägerin herausgab, dass man Zahnriemen und Spannrolle erneuert sowie einen Zylinderkopf ersetzt habe. Den Chip hatte die Beklagte bei diesem Anlass wieder ausgebaut. Nach einem weiteren Motorendefekt wurde das Fahrzeug bei einem Autohaus in Karlsruhe abgestellt. Der Bruder der Klägerin forderte von der Beklagten, die seit Dezember 2001 nicht mehr Vertragshändlerin für Seat war, die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Die Klägerin hat behauptet, der Pkw habe wegen der an ihm vorgenommenen Leistungssteigerung durch Einbau eines Chips einen Mangel aufgewiesen. Weder ihr Vater noch ihr Bruder hätten Kenntnis von dem Einbau dieses Chips gehabt. Infolge des Einbaus, der von Seat nicht genehmigt oder autorisiert gewesen sei, habe für das Fahrzeug keine Betriebserlaubnis mehr bestanden, die auch durch den von der Beklagten zur Verschlechterung der Beweisposition der Klägerseite später vorgenommenen Ausbau des Chips nicht automatisch aufgelebt sei. Zudem habe die leistungsverstärkende Manipulation ihre Spuren am Steuerungsgerät, dem Zylinderkopf und dem Antriebsaggregat als Kompletteil hinterlassen und dazu geführt, dass das Fahrzeug mehrmals, zuletzt im März 2002 mit einem Motorenschaden liegen geblieben sei. Nach dem erneuten Motorenschaden, der auch auf Montagefehler der Beklagten zurückzuführen sei, habe der Bruder der Klägerin am 12.03.2002 der Beklagten telefonisch mitgeteilt, dass sein Vater "mit dem Vertrag nichts mehr zu tun haben wolle; der Kaufvertrag solle aufgelöst werden". Offenbar seien Zahnriemen und Spannrolle entgegen den Beteuerungen der Beklagten im Januar 2002 nicht erneuert worden. Die Beklagte hafte deshalb nach § 823 BGB auf Rückabwicklung des Vertrages und müsse auch für die entstandenen Finanzierungskosten aufkommen.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.167,48 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW, Marke Seat Toledo Singo 1,9 TDI, Fahrgestellnummer... zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtlichen dem Kläger noch aus den Reparaturversuchen des oben genannten Fahrzeugs und der Rückabwicklung in Zukunft entstehenden Schaden zu übernehmen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgebracht, der Bruder der Klägerin habe gewusst, dass es sich bei dem Pkw um ein leistungsgesteigertes Fahrzeug gehandelt habe. Das im Kaufvertrag erwähnte "Sportpaket" sei ihm gegenüber erläutert worden mit dem Hinweis, es enthalte unter anderem die Elektronik zur Leistungssteigerung, Leichtmetallfelgen und eine Fahrwerkstieferlegung. Der Bruder der Klägerin habe auch Wert auf die Leistungssteigerung gelegt. Durch den Einbau des Chips sei weder der jetzt beklagte Mangel des Fahrzeugs noch ein stärkerer Verschleiß des Motors verursacht worden. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Bruder der Klägerin mit dem Fahrzeug ca. 103.000 Kilometer zurückgelegt habe, was jedenfalls zu einer Nutzungsentschädigung zwischen 15.338,00 Euro und 21.474,00 Euro führen müsse. Im Dezember 2001 habe die Fa. Seat Deutschland über ihren technischen Außendienst entschieden, dass die Beklagte die Reparatur am Fahrzeug im Dezember2001/Januar 2002 im Rahmen der Ersatzteilgarantie des Herstellers durchführen solle. Folgerichtig habe die Beklagte als Erfüllungsgehilfin von Seat Deutschland den Gewährleistungsantrag eingereicht, der am 09.01.2002 über einen Betrag von 1.089,84 Euro genehmigt und exakt in dieser Höhe intern mit Seat abgerechnet worden sei. Bei der letzten Reparatur habe die Beklagte ausschließlich als Erfüllungsgehilfin im Rahmen der Herstellergarantie von Seat Deutschland gehandelt. Der Beklagten sei kein Fehler beim Einbau unterlaufen; offensichtlich seien die im Rahmen der Teilegarantie gelieferten Ersatzteile schadhaft gewesen. Materialfehler der Zahnriemenspannrolle habe die Beklagte nicht zu verantworten.

Im übrigen wird auf die Feststellungen des Landgerichts verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage nach einer Beweisaufnahme abgewiesen. Auf seine Begründung wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin hält daran fest, dass das Fahrzeug einen Mangel aufgewiesen habe und dass ihr Bruder hierüber von der Beklagten arglistig getäuscht worden sei.

Im September 2005 habe ihr Anwalt einen Anruf von dem Inhaber des Karlsruher Autohauses erhalten, bei dem das Fahrzeug abgestellt gewesen sei. Der Inhaber habe mitgeteilt, dass er seinen Betrieb aufgegeben und das Fahrzeug an Ort und Stelle zurückgelassen habe; inzwischen habe er festgestellt, dass es nicht mehr vorhanden sei. Er habe an dem Fahrzeug kein Interesse mehr gehabt und es deshalb einfach stehen lassen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass dies der Schadensberechnung auf der Basis einer Rückabwicklung nicht entgegensteht, weil sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden habe.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

Die Beklagte wird kostenpflichtig verurteilt, an die S. Bank EUR 21.167,48 zzgl. aller entstandenen Kosten über EUR 4.722,06 und 6,9 % Zinsen aus einem Betrag über (DM 49.765,22) EUR 25.444,55 über insgesamt 53 Monatsraten über je EUR 355,69 und eine Restrate über EUR 6.595,67, abzüglich bankseits zu berücksichtigender Zinsgutschriften (weiter hilfsweise) und abzüglich eines Betrages über EUR 7.463,44 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Beklagte schuldet Schadensersatz in Höhe von 5.000,00 EUR.

1. Unzulässig ist die Klage jedoch, soweit die Klägerin - in Erweiterung ihres erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrages - über die Summe von 21.167,48 EUR hinaus die Zahlung weiterer Beträge begehrt.(....)

2. Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch aus dem - hier wegen Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB noch anzuwendenden - § 463 S. 2 BGB a. F. zu.

a) Das verkaufte Fahrzeug wies einen Mangel im Sinne des § 459 S. 1 BGB a. F. auf.

Die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr war durch den Einbau des Chips erloschen. Der Sachverständige hat zwar auf die Frage des Landgerichts nach dem Weiterbestehen der Zulassung lapidar auf das von der Beklagten vorgelegte Gutachten des TÜV vom 23.4.1998 verwiesen. Ob eine Zulassung erlischt, ist indessen eine Rechtsfrage, die sich nach § 19 Abs. 2 bis 4 StVZO beurteilt; um eine Tatfrage geht es nur, soweit streitig ist, ob das Fahrzeug eine technische Veränderung nach § 19 Abs. 2 S. 1 StVZO erfahren hat. Hier ergibt sich eine Änderung des Abgasverhaltens (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StVZO) schon aus dem TÜV-Gutachten. Durch den Einbau des Chips änderte sich der für das Abgasverhalten bei Dieselmotoren eine Rolle spielende Absorptionskoeffizient (Ziffer 2.3 des Gutachtens). Das Gutachten fordert deshalb, dass am Fahrzeug sichtbar und an gut zugänglicher Stelle ein rechteckiges, deutlich lesbares und unverwischbares Kennzeichen mit dem korrigierten Wert des Absorptionskoeffizienten anzubringen ist. Es enthält ferner die Neueintragungen, die im Kfz-Schein vorzunehmen sind. Danach wäre die Zulassung hier nur dann nicht erloschen, wenn der Einbau des Chips unverzüglich durch einen amtlich anerkannten Sachverständigen abgenommen und eine Bestätigung nach § 22 Abs. 1 S. 5 StVZO erteilt worden wäre (§ 19 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 StVZO). Das ist unstreitig jedoch nicht geschehen.

Die erloschene Betriebserlaubnis lebte nicht dadurch erneut auf, dass die Beklagte den Chip später wieder ausbaute. Hätte das chipgetunte Fahrzeug ordnungsgemäß eine neue Zulassung erhalten und wäre der Chip dann wieder entfernt worden, hätte es einer erneuten Zulassung bedurft, da der Ausbau wiederum zu Veränderungen im Abgasverhalten führte. Deshalb besteht kein Anlass, eine technische Änderung, die an einem Fahrzeug unter Verletzung der dafür bestehenden gesetzlichen Vorschriften vorgenommen wurde, dadurch zu privilegieren, dass aus der einmal erloschenen Zulassung für den Fahrzeughalter günstige Rechtsfolgen abgeleitet werden (vgl. auch KG VRS 67, 466).

Ob der Einbau eines Chips auch deswegen einen Mangel begründet, weil infolge der dadurch möglichen höheren Motorleistung dessen Lebensdauer verkürzt wird - was der Sachverständige in seinem ersten Gutachten generell bestätigt hat - kann aus den nachfolgend erörterten Gründen offenbleiben.

b) Von den kaufrechtlichen Gewährleistungsrechten hat die Klägerin eine Minderung nicht geltend gemacht. Eine Wandlung, die ihrem Begehren teilweise entsprechen würde, scheitert an § 351 BGB, weil das Fahrzeug nicht mehr vorhanden ist und die Reparaturwerkstatt, bei der es abgestellt war, keine Auskunft über seinen Verbleib mehr geben kann. Nach § 351 S. 2 BGB ist das Verschulden des Gewahrsamsinhabers dem Käufer nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 351 Rn. 4). Aus § 300 Abs. 1 BGB ergibt sich nichts anderes, da der Inhaber der Karlsruher Reparaturwerkstatt jedenfalls grob fahrlässig handelte, als er sich um den Verbleib des Fahrzeugs im Rahmen der Aufgabe seines Betriebes nicht kümmerte.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB a. F. scheitert in der Form des sogenannten großen Schadensersatzes (Rückabwicklung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung) ebenfalls an dem in § 351 BGB a. F. enthaltenen Rechtsgedanken, der hier entsprechend anzuwenden ist (MüKo/Westermann, BGB, 3. Aufl., § 467 Rn. 3). Die Klägerin ist damit auf den sogenannten kleinen Schadensersatz beschränkt, d.h. auf den Ersatz des Wertunterschiedes zwischen mangelfreier und mangelhafter Sache.

c) Die Voraussetzungen des § 463 S. 2 BGB a. F. liegen im übrigen vor. Für das arglistige Verschweigen eines Mangels reicht aus, dass der Verkäufer einen Mangel für möglich hält. Das war hier der Fall. Der Zeuge G., der sich als "Geschäftsführer" des Autohauses der Beklagten bezeichnet hat, wusste, dass ein Eintrag des Chip-Einbaus in den Fahrzeugschein "möglich", aber nicht erfolgt war. Der Inhalt des TÜV-Gutachtens war der Beklagten ebenfalls bekannt. Als "Fachhändler für Leistungssteigerung bei Dieselmotoren", wie sich die Beklagte bezeichnet, war sie sich auch darüber im klaren, dass das bloße Vorhandensein eines Gutachtens zum Erhalt der Zulassung nicht ausreichend sein könnte. Damit hielt sie es zumindest für möglich, dass die Zulassung erloschen war. Die Parteien haben zwar darüber gestritten, ob der Bruder der Klägerin bei dem Verkauf über den Einbau der Chips aufgeklärt wurde. Die Beklagte hat aber nicht behauptet, dass sie über einen möglichen Verlust der Zulassung aufgeklärt habe.

Dagegen kann eine arglistige Täuschung hinsichtlich eines technischen Mangels (verminderte Lebensdauer des Motors) nicht festgestellt werden. Auch nach der Beweisaufnahme ist offen geblieben, ob die Beklagte auf die Tatsache des Chipeinbaus hingewiesen hat. Für eine arglistige Täuschung ist jedoch die Klägerin beweispflichtig, und es ist ihr, wie das Landgericht festgestellt hat, nicht gelungen, die von der Beklagten substantiiert behauptete Aufklärung zu widerlegen.

d) Der Minderwert des Fahrzeugs war nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen, nachdem die Parteien Gelegenheit zur Äußerung zu diesem Punkt erhalten hatten. Die fehlende Zulassung begründet einen Minderwert; sie führt aber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, dass das Fahrzeug als wertlos anzusehen wäre. Der Bruder der Klägerin hat mit ihm über 100.000 km zurückgelegt, ohne dass Probleme wegen der erloschenen Zulassung aufgetreten sind; zudem hätte eine Zulassung auch erlangt werden können. Es kann ferner nicht davon ausgegangen werden, dass für das Fahrzeug kein Haftpflichtversicherungsschutz bestand, weil dem Erblasser bzw. dem Bruder der Klägerin angesichts der Umstände am Erwerb des Fahrzeugs der Vorwurf einer Obliegenheitsverletzung nicht hätte gemacht werden können. Gefährdet waren jedoch die Garantieansprüche gegen die Herstellerfirma, wie sich aus deren Schreiben vom 5.5.2004 ergibt (vgl. auch Grunert, Rechtsfragen beim Chip-Tuning, DAR 2000, 556). Die mit dem Fahren eines nicht zugelassenen Fahrzeugs und dem möglichen Verlust von Garantieansprüchen verbundenen Risiken rechtfertigen danach eine Wertminderung, die unter Berücksichtigung des Kaufpreises mit 5.000,00 EUR angemessen, aber auch ausreichend bewertet ist.

Die von der Klägerin genannten Finanzierungsaufwendungen sind nicht durch den Mangel verursacht und können deshalb im Rahmen des "kleinen" Schadensersatzes nicht berücksichtigt werden. Im übrigen stellen sie auch deswegen keinen ersatzfähigen Schaden dar, weil der Erblasser ohne die Täuschung für seinen Sohn ein anderes Fahrzeug erworben hätte, dass dann ebenfalls hätte finanziert werden müssen.

e) Rechtshängigkeitszinsen auf die begründete Klageforderung stehen der Klägerin nach den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu.

3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB steht der Klägerin nicht zu. Mit der Annahme einer arglistigen Täuschung durch bloßes Für-Möglich-Halten eines Mangels ist in der Regel kein Unwerturteil verbunden (BGHZ 117, 363, 368; 109, 327, 333). Ein vorsätzlicher Betrug kann der Beklagten deshalb nicht angelastet werden. Hinzu kommt, dass auch im Rahmen eines auf § 823 Abs. 2 BGB gestützten Schadensersatzanspruches die Anwendung des in § 351 BGB a. F. enthaltenen Rechtsgedankens in Betracht zu ziehen ist

Einen Schaden wegen der nach ihrer Darstellung mangelhaften zweiten Reparatur durch die Beklagte hat die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits nicht beziffert.

4. Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) lagen nicht vor.