In der Familiensache hat der 5. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lübeck vom 2. März 2006 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Parteien waren von 1969 bis 1984 miteinander verheiratet. Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen.

Die Parteien vereinbarten mit notarieller Urkunde des Notars Dr. X in B. vom 21. April 1982, für den Fall der Scheidung der Ehe gegenseitig auf die Geltendmachung irgendwelcher Zugewinnansprüche und Versorgungsausgleichsansprüche zu verzichten. Weiterhin wurde ein wechselseitiger Verzicht auf Unterhalt vereinbart.

Am 26. Dezember 1983 trafen die Parteien privatschriftlich eine "Scheidungsfolgenvereinbarung". Sie vereinbarten u.A. unter Ziffer V.:

"V. Zugewinn

Im vorbenannten notariellen Vertrag haben die Parteien ebenfalls den Zugewinnausgleich ausgeschlossen. Diese Regelung soll grundsätzlich bestehen bleiben, jedoch mit der Maßgabe, dass das Nachfolgende als vertraglich vereinbart gelten soll:

Das Wertgutachten des vereidigten Grundstückssachverständigen, Architekt M., vom 29.6.1983 weist einen Wert für das im Alleineigentum von Herrn A. stehende Grundstück C., von DM 1.400.000,-- aus. Die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten für das Objekt sind mit ca. DM 1.100.000,-- anzusetzen.

Als Ausgleich für die während der Ehe eingetretene Wertsteigerung von DM 300.000,-- räumt Herr A. Frau B. eine Beteiligung an dem Zugewinn von DM 300.00,-- in der Form ein, dass Frau B. spätestens bei Veräußerung des Grundstücks oder Verkauf der gesamten Steuerberater-Praxis, einen einmaligen Auszahlungsanspruch von dem 150.000,-- erhält. Der Betrag ist nicht zu verzinsen.

Herr A. verpflichtet sich, seine Ehefrau von möglichen Ansprüchen der Finanzbehörden wegen möglicherweise bestehender Steuerschulden freizuhalten. Diese Zusage gilt für Steuerschulen, die aus den Veranlagungszeiträumen bis einschließlich 1983 herrühren können.

Eine entsprechende Vereinbarung für folgende Veranlagungszeiträume ist in Absprache zwischen den Parteien vor Beginn der jeweiligen Veranlagung zu treffen. "

Die Parteien streiten über die Frage der Wirksamkeit dieser privatschriftlichen Vereinbarung. Mit ihrer Feststellungsklage begehrt die Klägerin eine Klarstellung dahin, dass die Vereinbarung vom 26. Dezember 1983 wirksam sei. Mit dem angegriffenen Urteil hat das Amtsgericht - Familiengericht - der Feststellungsklage (mit einer geringfügigen Umformulierung des Klage antrages) stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Der Beklagte trägt vor:

Das Amtsgericht - Familiengericht - habe die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Meinung zur Regelung in § 1378 Abs. 3. S. 2 BGB nicht zutreffend berücksichtigt. Es komme nicht darauf an, dass die Parteien zur Frage der Gütertrennung bei Abschluss der notariellen Beurkundung am 21. April 1982 vom Notar über die Bedeutung belehrt worden seien. Wäre dies so, so wäre die Bestimmung des § 1378 Abs. 3 BGB immer dann unanwendbar, wenn beide Parteien einer privatschriftlichen Vereinbarung selbst Volljuristen seien. Zudem verstoße die Vereinbarung gegen § 1378 A bs. 3 S. 3 BGB.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 2. März 2006 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die beim Hausbesuch des mit dem Beklagten befreundeten Notars Dr.X am 21. April 1982 unterzeichnete Vereinbarung zum Ausschluss des Zugewinnausgleichs, des Versorgungsausgleichs und des Unterhalts benachteilige allein sie erheblich. Wenn überhaupt, dann wäre es an ihr, Zweifel an der Wirksamkeit dieser Vereinbarung zu äußern. Dies würde für den Beklagten eine wirtschaftliche Belastung zur Folge haben, die weit über dem liege, was dieser nach der 20 Jahre alten Scheidungsfolgenvereinbarung vom 26. Dezember 1983 eines Tages einmal zu tragen habe. Die privatschriftliche Vereinbarung sei für den Beklagten vorteilhaft gewesen, um Streit über die Wirksamkeit der notariellen Vereinbarung vom 21. April 1982 zu vermeiden. Es habe sich keinesfalls um eine "Schenkung" des Beklagten gehandelt. Dieses Argument werde auch in der Berufungsinstanz nicht mehr angeführt. Sie, die Klägerin, habe für den Beklagten umfangreich Bürgschaftsverpflichtungen übernommen. Als "gewisses Äquivalent" zu diesem Handeln habe der Beklagte ihr etwas zukommen lassen wollen. Eine notarielle Beurkundung sei weder nach dem Sinn und Zweck des § 1378 Abs. 3 BGB notwendig, noch ergebe sie sich aus dem Wortlaut. Unverständlich sei der Hinweis auf § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien in beiden Instanzen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Feststellungsanspruch dahingehend, dass er aufgrund der Scheidungsfolgenvereinbarung vom 26. Dezember 1983 verpflichtet ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 76.693,78 EUR (150.000,- DM) zu zahlen, sofern er das Grundstück C. veräußert oder seine gesamte Steuerberaterpraxis verkauft.

Die zwischen den Parteien privatschriftlich am 26. Dezember 1983 getroffene "Scheidungsfolgenvereinbarung" ist gemäß §§ 516, 518 BGB formwidrig und danach gemäß § 125 BGB nichtig. Eine Verbindlichkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin auf Zahlung des begehrten Geldbetrages bei Eintritt der in der Vereinbarung genannten Bedingungen ist nicht wirksam begründet worden.

Zwischen den Parteien ist aufgrund der notariell beurkundeten Vereinbarung vom 21. April 1982 wirksam der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft aufgehoben worden. Indem die Parteien gegenseitig auf Zugewinnansprüche verzichteten, haben sie mit einem Ehevertrag die Gütertrennung vereinbart (§§ 1363 Abs. 1 2. Hs, 1408, 1410 BGB). Anknüpfungstatsachen dafür, dass der notariell beurkundete Ehevertrag vom 21. April 1982 unwirksam ist, sind nicht vorgebracht worden. Die Klägerin selbst stellt darauf ab, dass Einwendungen gegen die Wirksamkeit dieser Vereinbarung nicht bestehen. Nur so kann ihr Vorbringen im Berufungsrechtszug in der Berufungserwiderung vom 26. Juni 2006 (Bl. 97 d. A.) verstanden werden, wonach sie geltend macht, dass wenn überhaupt, sie es wäre, Zweifel an der Wirksamkeit dieser Vereinbarung zu äußern, was für den Beklagten eine wirtschaftliche Belastung zur Folge hätte, die weit über dem liege, was er nach der 20 Jahre alten Scheidungsfolgenvereinbarung eines Tages einmal zu tragen habe. Die Klägerin macht aber gerade nicht geltend, dass die Parteien infolge einer unwirksamen Vereinbarung vom 21. April 1982 noch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft bis zum Ehezeitende lebten.

Der Umstand, dass der Notar Dr.X mit dem Beklagten befreundet war bzw. ist und zur Beurkundung des Ehevertrages zur damaligen Ehewohnung der Parteien kam, rechtfertigt die Annahme der Unwirksamkeit oder die Ausnutzung einer Zwangslage der Klägerin, um diesen Vertrag zu schließen, nicht. Mit dem Bemerken in der Klageschrift vom 5. September 2005 (Bl. 3 d. A.), sie habe sich dazu überreden lassen, die Vereinbarung zu unterzeichnen, die durch den Notar sodann sofort gesiegelt worden sei, werden Gründe für eine Unwirksamkeit des Ehevertrages nicht substantiiert dargelegt.

Für die Frage der Formbedürftigkeit der Scheidungsfolgenvereinbarung vom 26. Dezember 1983 ist nicht die Regelung in § 1378 Abs. 3 BGB maßgeblich.

Nach § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB ist eine Vereinbarung, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns treffen, notariell zu beurkunden. Am 26. Dezember 1983 war ein Scheidungsverfahren zwischen den Parteien noch nicht eingeleitet, anhängig bzw. rechtshängig. Die Parteien sind hierzu im Rahmen des Verhandlungstermins gehört worden. Es bestand Einigkeit, dass ein Scheidungsverfahren noch nicht beantragt war. Entsprechend verhält sich der Inhalt der "Scheidungsfolgenvereinbarung" zu Ziffer I. Die Vereinbarung der Parteien ist vor dem Hintergrund getroffen worden, dass die Klägerin beabsichtigte, einen Scheidungsantrag zu stellen. Der Beklagte versicherte, diesem Scheidungsantrag zustimmen bzw. nicht widersprechen zu wollen. Mithin kann eine Beurkundungspflicht nicht gemäß § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB begründet werden.

Nach § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB kann sich im Übrigen kein Ehegatte vor der Beendigung des Güterstandes verpflichten, über die Ausgleichsforderung zu verfügen. Die Voraussetzungen für diese Vorschrift liegen infolge der wirksamen Gütertrennungsvereinbarung der Parteien vom 21. April 1982 nicht vor. Der Güterstand der Zugewinngemeinschaft ist wirksam aufgehoben worden, so dass diese Regelung nicht greift.

Nach alledem kommt wegen der Gütertrennungsvereinbarung der Parteien nur eine freiwillige Ausgleichszahlung des Beklagten im Verhältnis zur Klägerin in Betracht, die mit der "Scheidungsfolgenvereinbarung" versprochen wurde. Eine rechtliche Verpflichtung, der Klägerin eine Teilhabe an der Vermögensentwicklung aus der Ehezeit zukommen zu lassen, ist nicht ersichtlich.

In Abgrenzung zu dem Versprechen einer ehebezogenen Zuwendung handelt es sich bei der Erklärung des Beklagten in der privatschriftlichen Vereinbarung um ein Schenkungsversprechen gemäß § 516 BGB.

Ein Schenkungsversprechen bedarf gemäß § 518 BGB der notariellen Beurkundung. Gemäß § 518 Abs. 2 BGB wird der Formmangel durch die Bewirkung der versprochenen Schenkungsleistung geheilt. Bisher ist eine Leistung auf die Vereinbarung hin nicht erfolgt, der Beklagte stellt seine Verpflichtung dazu in Abrede.

In Abgrenzung zum Schenkungsversprechen liegt nicht das Versprechen einer ehebezogenen Zuwendung vor. Insofern bedarf es nicht der abschließenden Klärung der offensichtlich umstrittenen Frage, ob das Versprechen einer ehebezogenen Zuwendung formbedürftig ist oder nicht.. Einer Entscheidung des OLG Bremen zufolge (FamRZ 2000, 671) unterliegt das Versprechen einer ehebedingten Zuwendung nicht dem Formzwang des § 518 BGB. Eine Begründung für diese Rechtsauffassung ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen. Demgegenüber geht in der Literatur Sandweg (NJW 1989, 1965) davon aus, dass das Formerfordernis nach § 518 Abs. 1 BGB auch beim Verprechen ehebedingter Zuwendungen gelten müsse,. weil anderenfalls Formvorschriften, auch im Erbrecht, mit der Wirkung unerträglicher Rechtsunsicherheit außer Kraft gesetzt würden. Dogmatisch sei zudem das Versprechen einer ehebedingten Zuwendung lediglich eine causa des "Behaltendürfens", nicht jedoch eine causa, die geeignet sei, einen Erfüllungsanspruch auszulösen. Mithin bestehe keine rechtswirksame causa der unbenannten Zuwendung, solange diese noch nicht erfolgt sei. Solle dagegen ein Erfüllungsanspruch geschaffen werde, bedürfe es der Vereinbarung eines Schuldgrundes. Dieser Schuldgrund könne nur in dem Versprechen einer Leistung ohne Gegenleistung, nämlich einer unentgeltlichen Zuwendung, bestehen. Hierfür müsse jedoch die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB zu Anwendung kommen. Die Überlagerung und Absorption der Schenkung durch die causa der ehebedingten Zuwendung könne erst eintreten, wenn die Zuwendung erfolgt sei.

Diese Rechtslage ist indes nicht erheblich , weil das Versprechen des Beklagten in der "Scheidungsfolgenvereinbarung" keine ehebedingte Zuwendung.betrifft Eine solche ist ein familienrechtlicher Vertrag eigener Art, der Grundlage des in der Regel gleichzeitig vorgenommenen dinglichen Zuwendungsaktes ist. Dieser Vertrag ist im Allgemeinen darauf ausgerichtet, die eheliche Lebens- bzw. Versorgungsgemeinschaft auszugestalten. Die Zweckbestimmung im Besonderen liegt entweder darin, dass dem anderen Ehegatten eine Vermögensförderung zuteil wird oder Vermögen auf den Ehegatten verlagert wird, der das geringere Haftungsrisiko hat oder um die Altersversorgung des anderen Ehegatten zu verbessern. Die Zuwendung hat insgesamt ihren Grund in der Ehe. In Abgrenzung zur Schenkung ist von einer ehebezogenen Zuwendung auszugehen, wenn der Zuwendung die Vorstellung oder Erwartung zugrunde liegt, dass die eheliche Lebensgemeinschaft Bestand haben werde oder die sonst um der Ehe willen und als Beitrag zu ihrer Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung erbracht wird (vgl. BGH FamRZ 1990, 600; 1997, 933). Der entscheidende Unterschied liegt somit im subjektiven Bereich, nicht im objektiven Tatbestand. Die objektive Unentgeltlichkeit der Zuwendung ist sowohl bei der ehebezogenen Zuwendung und bei der Schenkung Voraussetzung. Es ist für die Abgrenzung deshalb der subjektive Bereich mit der Zweckrichtung der Zuwendung ausschlaggebend. Bei der Schenkung steht der Wille, den anderen einseitig aus Freigiebigkeit begünstigen zu wollen , im Vordergrund, ohne dass dieser Wille auf der Verfolgung des Zwecks der Gestaltung der gemeinsamen ehelichen Verhältnisse beruht. Bei der ehebezogenen Zuwendung geht es dem Zuwendenden nicht um eine einseitig begünstigende Bereicherung des anderen, sondern um die Ausgestaltung oder Sicherung der ehelichen Lebens- und Versorgungsgemeinschaft; er geht von deren Fortbestand und davon aus, dass ihm deshalb der dem anderen zugewendete Gegenstand letztlich erhalten bleiben wird (vgl. BGH FamRZ 1983, 1047, BGH NJW 1997, 2747; OLG München NJW-RR 2002, 3 f.).

Das Versprechen des Beklagten, der Klägerin den Betrag von 150.000,- DM zukommen zu lassen, ist nicht in der Erwartung des Fortbestandes der Ehe zu deren Ausgestaltung oder Sicherung der ehelichen Lebens- und Versorgungsgemeinschaft erfolgt. Die Parteien sind sich einig gewesen, dass seitens der Klägerin ein Scheidungsantrag gestellt werden würde. Ausdrücklich ist in der Vereinbarung I. S. 2 ausgeführt: "Sollte die Ehe der Parteien nicht geschieden werden, so verlieren die folgenden Vereinbarungen ihre Wirksamkeit.". Mit dieser Formulierung haben die Parteien deutlich gemacht, dass die Zuwendung zugunsten der Klägerin gerade aus Anlass des Scheiterns der Ehe und nicht zur Sicherung der ehelichen Verhältnisse unter Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgen sollte.

Eine Entgeltlichkeit der Zuwendung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht anzunehmen. Die Klägerin hat zwar während des ehelichen Zusammenlebens mit dem Beklagten diesem in erheblichem Maße Bürgschaften zugute kommen lassen. Die Bürgschaftserklärung, die in unbegrenztem Umfang gegenüber der Handelsbank in L. (Bl. 26 d. A.) abgegeben worden ist, datiert aber vom 14. August 1980, ist also eindreiviertel Jahre vor Vereinbarung der Gütertrennung erklärt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach Vereinbarung der Gütertrennung weiterhin Bürgschaftserklärungen zugunsten des Beklagten abgegeben hat, sind nicht ersichtlich. Mithin war zwischen den Parteien trotz des Verhaltens der Klägerin vor 1982 die uneingeschränkte Gütertrennung vereinbart worden. Gleichermaßen ist auf Versorgungsausgleichsansprüche und Unterhaltsforderungen beiderseits verzichtet worden. Die Parteien haben mithin im notariellen Vertrag vom 21. April 1982 eine vollständige Trennung der Vermögen vorgenommen. Mit der "Scheidungsfolgenvereinbarung" mag der Beklagte gewollt haben, einer moralischen Obliegenheit nachzukommen, eine rechtliche Verpflichtung, im Hinblick auf erbrachte Leistungen der Klägerin dieser den Zahlungsbetrag zukommen zu lassen, bestand nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei Abfassung der "Scheidungsfolgenvereinbarung" davon ausgingen, dass ein Rechtsanspruch auf die versprochene Zahlung bestand, sind nicht ersichtlich.

Mithin steht für den Senat fest, dass im objektiven und im subjektiven Bereich eine Unentgeltlichkeit der Zuwendung gegeben ist. Da es sich aus den vorstehenden Gründen nicht um eine ehebedingte Zuwendung handelt, stellt das Versprechen zur Leistung von 150.000,- DM bei Eintritt der vereinbarten Bedingungen ein Schenkungsversprechen dar, dass dem Formerfordernis gemäß § 518 Abs. 1 BGB nicht entspricht.

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass auch bei einer Unwirksamkeit der vereinbarten Gütertrennung im notariellen Vertrag vom 21. April 1982 ein Feststellungsanspruch der Klägerin nicht bestehen würde. Geht man davon aus, dass der gesetzliche Güterstand der Parteien nicht wirksam durch die notarielle Vereinbarung vom 21. April 1982 beendet wurde, wäre für eine Regelung nach § 1378 Abs. 3 BGB kein Raum. Bei einer Nichtigkeit der Gütertrennungsvereinbarung hätte zum Zeitpunkt der privatschriftlichen "Scheidungsfolgenvereinbarung" am 26. Dezember 1983 nach wie vor der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft zwischen den Parteien bestanden. Wäre zu diesem Zeitpunkt ein Scheidungsverfahren anhängig gewesen, hätte es gemäß § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB für die Wirksamkeit der Vereinbarung der notariellen Beurkundung bedurft. Es war aber kein Scheidungsverfahren anhängig, so dass ein Rechtsgeschäft über die Ausgleichsforderung vor deren Entstehung (hier durch Zustellung eines Scheidungsantrages) gemäß § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB unwirksam wäre. Auch nach der Auffassung der Klägerin, die privatschriftliche Vereinbarung habe dem Zweck gedient, die Ungewissheit der Parteien über die Unwirksamkeit des notariellen Vertrages vom 21. April 1982 auszuräumen, wäre dann die Vereinbarung nach § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB unwirksam. In einem solchen Fall hätten die Parteien zudem in Kauf genommen, dass der gesetzliche Güterstand nach wie vor Bestand hätte, was nach dem Inhalt der "Scheidungsfolgenvereinbarung" erkennbar nicht der Fall war, weil an mehren Stellen der Vereinbarung auf den Bestand der vormaligen notariellen Vereinbarung vom 21. April 1982 abgestellt wurde.

Nach alledem ist keine rechtswirksame Verpflichtung des Beklagten anzunehmen, bei Eintritt der Bedingungen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von umgerechnet 76.693,78 EUR zu zahlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1., 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision gegen das Urteil ist - entgegen der Anregung der Klägerin - nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen gemäß § 543 ZPO sind nicht gegeben. Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO wäre die Revision zuzulassen, wenn erstens die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung oder zweitens die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts erforderte. Die Entscheidung gründet auf der tatrichterlichen Feststellung dazu, dass im vorliegenden Fall keine ehebedingte Zuwendung versprochen wurde. Die rechtliche Würdigung entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte. Eine offene Rechtsfrage ist nicht zu klären. Soweit die Frage aufzuwerfen war, ob das Versprechen einer ehebedingten Zuwendung nach § 518 BGB formbedürftig ist oder nicht, ist diese Frage nicht entscheidungserheblich zu beantworten gewesen.

Zudem hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung.