In der Familiensache hat der 17. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle am 10. Mai 2007 beschlossen:

1. Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegnerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin ... in Celle Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung des Antragstellers bewilligt.

3. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf (326,28 EUR x 12 =) 3.915,36 EUR festgesetzt.

Gründe:
A) Prozesskostenhilfegesuch des Antragstellers

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragstellers bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass die begehrte Prozesskostenhilfe zu versagen ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Die Rechtskraft der Ehescheidung ist am 28. April 2007 eingetreten. Von daher ist es offenkundig, dass zur Ermittlung des Unterhaltsanspruchs nicht die Einkommensverhältnisse des Antragstellers im Jahre 2005 zugrunde gelegt werden können, es vielmehr der Vorlage der Jahresverdienstbescheinigung für 2006 und der bisher im Jahre 2007 ergangenen Verdienstbescheinigungen bedarf. Angesichts der Offenkundigkeit bezüglich der Notwendigkeit, aktuelle Verdienstbescheinigungen vorzulegen, bedurfte es auch keines Hinweises des Senats. Deshalb ist dem Senat, eine Überprüfung sowohl des Unterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin als auch der Leistungsfähigkeit des Antragstellers nicht möglich.

2.
Ein Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ist auch nicht verwirkt gemäß § 1579 Nr. 7 BGB. Zwar hat sich das Amtsgericht mit dem dahingehenden erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 28. November 2006 in den Entscheidungsgründen nicht auseinandergesetzt, die angefochtene Entscheidung ist jedoch im Ergebnis insoweit nicht zu beanstanden. Erstinstanzlich fehlte dem Vortrag des uneingeschränkt darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers jegliche Substanz. Auch zweitinstanzlich beschränkt sich der Vortrag des Antragstellers auf mehr oder minder pauschale Behauptungen, die einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sind. Konkrete Tatsachen, die den Schluss auf eine sogenannte sozioökonomische Gemeinschaft nahe legen könnten, sind nach wie vor nicht dargetan.

Unabhängig davon erscheint es völlig zweifelhaft, ob - eine verfestigte sozioökonomische Gemeinschaft unterstellt - ein vollständiger Ausschluss des nachehelichen Unterhalts gerechtfertigt wäre. Denn bei der in jedem Fall vorzunehmenden Billigkeitsabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien mehr als 21 Jahre verheiratet gewesen sind, die Antragsgegnerin zwei Kinder groß gezogen hat und sich darüber hinaus im Jahre 2005 einer Gebärmutterkrebsoperation hat unterziehen müssen.

3.
Rechnet man aber mit dem von dem Antragsteller eingeräumten Nettoeinkommen von 2.615,45 EUR, erweist sich das angefochtene Urteil jedenfalls nicht zum Nachteil des Antragstellers als unrichtig. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

a)
Das Einkommen von 2.615,45 EUR ist zu bereinigen um die unstreitigen Fahrtkosten in Höhe von 245 EUR, den Kindesunterhaltsbedarfssatz für Alina mit 437 EUR und den Bedarfssatz für die zwischenzeitlich volljährige Tochter Janine mit 349 EUR. Entsprechend der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2006, 99 und 774) ist vom Tabellensatz das Kindergeld bedarfsdeckend in Abzug zu bringen, so dass sich das Einkommen mit 1.584,45 EUR darstellt. Davon ist der Erwerbstätigenbonus von 1/7 (= 226,35 EUR) abzuziehen, so dass 1.358,10 EUR verbleiben.

b)
Bezüglich des Wohnwertes ist der vom Amtsgericht in Ansatz gebrachte Betrag mit 500 EUR im Ergebnis nicht zum Nachteil des Antragstellers. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats und des BGH (vgl. NJW 2000, 2349) ist die Differenz zwischen dem Nutzungswert des Grundeigentums einerseits und dem Aufwand andererseits für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse den Einkünften hinzuzurechnen, wobei beim nachehelichen Unterhalt abzustellen ist auf den objektiven Mietwert. Auch unter Berücksichtigung der erstinstanzlich eingereichter Fotos erscheint angesichts einer Wohnfläche von 139 qm und einer weiteren Nutzfläche von 60 qm, der vom Amtsgericht in Ansatz gebrachte Betrag von 500 EUR keinesfalls als überhöht. Keinesfalls ergibt sich aus den Fotos, dass das Objekt nicht bewohnbar beziehungsweise nicht vermietbar ist.

Von diesem Wert sind nur die monatlichen Zinslasten mit 216,90 EUR abzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1998, 87, 88; FamRZ2000, 950, 952; Beschluss vom 28. März 2006 - XII ZR 21/05 -). ist der Tilgungsanteil der Darlehensraten, soweit er zur Rückführung des Darlehens und damit zur Vermögensbildung eines Ehegatten führt, im Rahmen des nachehelichen Unterhalts grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen. Allerdings ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2005, 1817, 1822) unter dem Gesichtspunkt einer zusätzlichen Altersvorsorge auch im Rahmen des nachehelichen Ehegattenunterhalts eine Vermögensminderung durch Zahlung von Tilgungsraten bis zur Höhe von 4 % des eigenen Bruttoeinkommens zu berücksichtigen, mithin ein weiterer Betrag von 104,60 EUR, so dass insgesamt ein überschießender Wohnvorteil von 178,50 EUR in die Einkommensberechnung einzustellen ist. Damit stellt sich das Einkommen des Antragstellers mit 1.762,95 EUR dar.

Da die Tilgungsraten nicht einkommensmindernd berücksichtigt worden sind, stellt sich das Problem des sogenannten Doppelverwertungsverbots bei Passiva nicht. Gleichwohl weist der Senat auf Folgendes hin:

Soweit es um die Problematik von Verbindlichkeiten, sowohl im Zugewinn als auch im Unterhalt geht, vertritt das OLG München (FamRZ 2005, 459) die Auffassung, es stelle eine unzulässige Doppelverwertung dar, wenn Hausverbindlichkeiten in vollem Umfang als Schuld des ausgleichspflichtigen Ehegatten berücksichtigt werden und die Tilgung der gleichen Schuld (Tilgungsrate) als Abzugsposten beim Unterhalt erneut Berücksichtigung findet (so auch Koch FamRZ 2005, 845, 848; Gerhardt/Schulz FamRZ 2005, 317 und 1523; Kogel FamRZ 2005, 207 ff. und FamRZ 2004, 1614 ff.). Dem hat sich das OLG Saarbrücken (FamRZ 2006, 1038) angeschlossen. Demgegenüber vertritt der BGH (NJW AR 1986, 1325; FamRZ 2003, 1544,1546) die Auffassung, dass der Umstand, dass die Tilgung ehelicher Schulden zu einer Verringerung des nachehelichen Unterhalts geführt hat, ohne Einfluss auf den Vermögensausgleich des § 1378 BGB ist, das heißt die Verbindlichkeiten sind im Endvermögen voll zu berücksichtigen, sofern beim Unterhalt - hier nicht vorliegend - auch die Tilgungsraten abgezogen sind (vgl. auch Bäumel/Büte/Poppen, Vorbemerkung § 1360 Rn. 35); auch dogmatisch lässt sich das Verbot der Doppelberücksichtigung bei Verbindlichkeiten nicht begründen. § 1587 Abs. 3 BGB ordnet nur an, dass ein Zugewinnausgleich nicht stattfindet, wenn der Versorgungsausgleich stattfindet. Es gibt keinen Hinweis, geschweige denn einen Beweis dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift einen allgemeinen Grundsatz hat aufstellen wollen, der auch für das Verhältnis zwischen Zugewinn und Unterhalt gilt und dort eine Auflistigkeit begründet (so ausdrücklich Koch, Brennpunkte des Familienrechts 2006, 252 f; Schmitz FamRZ 2005, 1521; 2006, 1812; Pauling FP$ 2006, 476, 480; vgl. weiter Hermes FamRZ 2007, 184; Wohlgemuth FamRZ 2007, 187). Findet das Verbot der Doppelberücksichtigung von Verbindlichkeiten somit im Gesetz schon keinerlei Stütze (anderer Auffassung insbesondere auch Schulz, FamRZ 2006, 1237; Hoppenz FamRZ 1243), so ist ein solches Verbot wegen der funktionalen Unterschiede wegen güterrechtlicher und unterhaltsrechtlicher Teilhaberegelung des BGB systemwidrig. Während es im Zugewinn noch eine Teilhabe am Vermögen des Anderen gibt, gewährt der Unterhalt nur eine Teilhabe an den laufenden Einkünften des Anderen. Nach Einleitung des Scheidungsverfahrens gibt es nur noch einen Anspruch auf Unterhalt, doch keinen Anspruch mehr auf Teilhabe an der Vermögensmehrung des Anderen, bedingt dadurch, dass dieser Verbindlichkeiten tilgt. Von daher hat nach Auffassung des Senats die Rechtsprechung des BGH nach wie vor Bedeutung (so auch Borth, FamRB 2005, 100), der von einer gefestigten Rechtsprechung des BGH ausgeht; vgl. weiter OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909).

c)

Auf Seiten der Antragstellerin ist das - zwischenzeitlich belegte - Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit im Jahre 2006 in Ansatz zu bringen. Nach der zutreffenden Berechnung der Antragsgegnerin beläuft sich dieses auf 977,07 EUR. Bereinigt um 5 % berufsbedingte Unkosten und den Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben 790,35 EUR. Dieses Einkommen erzielt die Antragsgegnerin aus einer vollschichtigen Tätigkeit im Schichtdienst. Angesichts der geschilderten gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Bl. 118) kann von ihr in keinem Fall eine Nebentätigkeit verlangt werden. Darüber hinaus stellt es auch keinen Verstoß gegen unterhaltsrechtliche Obliegenheiten dar, dass die Antragsgegnerin - die eine vollschichtige Tätigkeit ausübt - sich nicht um eine besser bezahlte Stelle bemüht hat (BVerfG FamRZ 2007, 273: bei gesteigerter Unterhaltspflicht).

d)

Die Klägerin macht neben dem Elementarunterhalt Altersvorsorge geltend. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass Vermögenseinkünfte, die nicht aus Erwerbseinkommen herrühren (Kapitalzinsen, Mieterträge oder Wohnvorteil) bei der Berechnung außer Betracht bleiben (BGH NJW 2000, 284; Bäumel/Büte/ Poppen § 1578 Rn. 36). Die Berechnung des Vorsorgeunterhalts hat mehrstufig zu erfolgen (BGH NJW-RR 1999, 372), wobei zur Berechnung und auch nach der Rechtsprechung des BGH (zuletzt BGH FamRZ 2007, 193, 196) die Bremer Tabelle in Ansatz zu bringen ist. Per 1. Januar 2007 (abgedruckt in FamRZ 2007, 257) ergibt sich folgende Berechnung:


Einkommen des Antragstellers (ohne Wohnvorteil)| 1.358,10 EUR
abzüglich Einkommen der Antragsgegnerin| 790,35 EUR
|667,75EUR
:2=| 333,87 EUR
zuzüglich eines Zuschlages von 14 % ergeben| 380,61 EUR.
19,9 % davon als Vorsorgeunterhalt ergeben einen Betrag von| 75,74 EUR.


Für die Ermittlung des (endgültigen) Elementarunterhalts ist jedoch der überschießende Wohnvorteil mit 178,50 EUR einzustellen. Damit errechnet sich ein Elementarunterhalt von (1.358,10 EUR + 178,50 EUR - 790,50 EUR Erwerbseinkünfte Antragsgegnerin - 75,74 EUR Altersvorsorgeunterhalt = 670,51 EUR : 2 =) 335,25 EUR. Somit hat der Antragsteller insgesamt 335,25 EUR Elementarunterhalt und 75,74 EUR Altersvorsorgeunterhalt zu zahlen, das heißt gerundet insgesamt 411 EUR. Tituliert worden sind jedoch nur 266,28 EUR Elementarunterhalt und Vorsorgeunterhalt von 60 EUR.

B)

Prozesskostenhilfegesuch der Antragsgegnerin

Der Antragsgegnerin ist gemäß § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung des Antragstellers zu bewilligen. Von einer Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch für eine beabsichtigte Anschlussberufung sieht der Senat zum gegenwärtigen Zeitpunkt ab, um den Streitwert nicht zu erhöhen. Denn sofern die Antragsgegnerin den zugesagten Zugewinnausgleichsbetrag von 12.000 EUR erhalten haben sollte, wird sie damit die Prozesskosten zu bestreiten haben (Nachzahlungsanordnung).