In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2007 für Recht erkannt:

 

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 31.10.2006 - 20 O 606/04 - wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass das Urteil im Tenor Ziffer 1. wie folgt präzisiert wird:

Die Beklagte wird verurteilt, im Gebäude W in B durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass in der Wohnung Nr. 4 (1. Stock links) bzgl. des Schallschutzes der Wohnungstrenndecke zur darüber liegenden Wohnung Nr. 6 im Dachgeschoss ein bewerteter Norm-Trittschallpegel von höchstens 46 dB erreicht wird.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer Bauträgerin, die Beseitigung von behaupteten Schallschutzmängeln einer Eigentumswohnung.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 11.07.2000 (Anlage B 1) verpflichtete sich die Beklagte gegenüber den Eltern des Klägers, eine Eigentumswohnung mit 3 1/2 Zimmern und einer Wohnfläche von ca. 93 m³ in der von ihr noch zu errichtenden Eigentumswohnanlage in B. , nach den am 02.06.1999 baurechtlich genehmigten Plänen und nach der dem Vertrag als Anlage beigefügten Baubeschreibung zum Kaufpreis von 580.000,00 DM einschließlich Pkw-Stellplatz in der Tiefgarage zu erstellen. Im Aufteilungsplan ist die im 1. Stock befindliche Wohnung mit der Nr. 4 bezeichnet. Im für das Bauvorhaben erstellten Werbeprospekt (Anlage K 1, Bl. 6 ff. d.A.) ist u.a. vermerkt:

"6 exklusive Eigentumswohnungen mit Tiefgarage" und

"Der Maßstab für Traum-Wohnungen".

Gemäß § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages ist das Objekt von der Beklagten unter Beachtung der üblichen Sorgfalt, der allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik und Baukunst technisch einwandfrei und nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung vorzubereiten, zu errichten und durchzuführen. § 4 Abs. 3 enthält u.a. folgende Regelung:

"Nimmt der Käufer das Vertragsobjekt in Gebrauch, bevor die Abnahme erfolgt ist, so gilt es als mängelfrei abgenommen; eine etwaige Haftung für offensichtliche Mängel erlischt in jedem Fall 14 Tage nach Bezug der nicht abgenommenen Wohnung oder einzelner Räume davon, sofern die Mängel innerhalb dieser Frist nicht gerügt werden. Dabei ist der Käufer gegebenenfalls beweispflichtig, dass der Mangel nicht von ihm verursacht wurde, soweit es sich nicht um bauspezifische Mängel handelt.

Zusätzlich ist in § 4 Abs. 8 bestimmt:

"Wegen der nach Übergabe vom Käufer festgestellten Mängel, deren Beseitigung der Käufer selbst veranlassen muss, kann der Käufer Gewährleistungsansprüche gegenüber der Verkäuferin erst geltend machen, wenn er zuvor vergeblich den für die Gewährleistung verantwortlichen Unternehmer usw. außergerichtlich mit allem Nachdruck in Anspruch genommen hat und er das Fehlschlagen der Mängelbeseitigung nicht zu vertreten hat. Insoweit hat die Verkäuferin die Rechtsstellung eines selbstschuldnerischen Bürgen."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Kaufvertrag vom 11.07.2000 (Anlage B 1, Bl. 95/114 d.A.) Bezug genommen. Nach der Fertigstellung im Herbst 2000 wurde die Wohnung vom Kläger bis zum Oktober 2004 bewohnt. Am 04.06.2001 rügte der Kläger deren Hellhörigkeit. Mit Schreiben vom 29.04.2002 übersandte der Kläger der Beklagten ein von ihm eingeholtes Privatgutachten (Anlage K 2, Bl. 25/48 d.A.), wonach eine Überprüfung der Trittschalldämmung der Wohnungstrenndecke zwischen der vom Kläger bewohnten Wohnung im Obergeschoss und der Wohnung Nr. 6 im 1. Dachgeschoss bewertete Norm-Trittschallpegel zwischen 49 und 57 dB ergeben hat. Gleichzeitig wurde die Beklagte zur Mangelbeseitigung bis zum 20.05.2002 aufgefordert (Anlage K 3, Bl. 49 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 29.09.2004 (Anlage K 8, Bl. 59 d.A.) setzte der Kläger der Beklagten erneut eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 20.10.2004. Die Beklagte hat am 02.11.2004 Nachbesserungsansprüche zurückgewiesen (Anlage K 9, Bl. 60 d.A.).

Die Eltern des Klägers haben diesen am 07.03.2005 (Bl. 165 d.A.) dazu ermächtigt, Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 11.07.2000 im eigenen Namen geltend zu machen und Leistung an sich zu verlangen.

Der Kläger hat die Beklagte zunächst wegen Minderung auf Zahlung von 30.000,00 EUR gerichtlich in Anspruch genommen mit der Begründung, die Trittschalldämmung der Wohnung sei mangelhaft und entspreche nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik. Aufgrund der Angaben im Prospekt und dem Inhalt der Baubeschreibung sei davon auszugehen, dass bezüglich der Wohnungstrenndecke die Einhaltung der erhöhten Schallschutzanforderungen gemäß dem Beiblatt 2 zur DIN 4109 geschuldet sei. Dafür spreche auch der hohe Quadratmeterpreis und der Umstand, dass eine ordnungsgemäße Bauausführung unter Heranziehung des Leistungsverzeichnisses einen Norm-Trittschallpegel von 45 dB erwarten lasse. Ein bewerteter Norm-Trittschallpegel von 46 dB gem. Beiblatt 2 zur DIN 4109 werde nicht erreicht. Der Mangel führe zu einer Wertminderung von ca. 10 % des Kaufpreises. § 4 Abs. 3 und 8 des Vertrages seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen und daher unwirksam. Der Inhalt des Bauträgervertrages sei nicht im Wege einer Individualvereinbarung zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Die Voraussetzungen von § 4 Abs. 3 des Vertrages seien nicht erfüllt, weil die aufgetretenen Schallmängel nicht offensichtlich seien. Die am Bau beteiligten Handwerker, der Architekt und der Statiker seien zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden. Der Zugang zu anderen Wohnungen könne von ihm bzw. den Eigentümern nicht gewährleistet werden. Der Fliesenleger habe keinerlei schallmindernde Nachbesserungsarbeiten im Bad der Wohnung im Dachgeschoss vorgenommen. Der als Hilfsantrag gestellte Antrag auf Mangelbeseitigung wurde vom Kläger im Termin vom 15.09.2006 als Hauptantrag und der ursprüngliche auf Minderung gerichtete Hauptantrag als Hilfsantrag gestellt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Aktivlegitimation bestritten. Von eventuell bestehenden Mängeln an der Trittschalldämmung sei auch das Gemeinschaftseigentum betroffen. Allein die Wohnungseigentümergemeinschaft könne über Minderungs- und Schadensersatzansprüche entscheiden. Ein solcher Beschluss sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nicht gefasst worden. Die Beklagte stellt Mängel im Bereich der Trittschalldämmung in Abrede. Ein erhöhter Schallschutz sei nicht vereinbart worden, weshalb die DIN 4109 Anwendung finde. Das Gebäude sei entsprechend den Plänen der Baubeschreibung nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet worden. Mit seinem Beseitigungsverlangen sei der Kläger nach § 4 Abs. 3 des Bauträgervertrages wegen Offensichtlichkeit eines eventuellen Mangels ausgeschlossen. Nachbesserungsansprüche seien gemäß § 4 Abs. 8 des Vertrages noch nicht fällig. Die Vertragsbedingungen seien individuell ausgehandelt worden. Der Notar habe alle Vertragspunkte einzeln und sorgfältig besprochen. Weil der Kläger sich auf ein Minderungsverlangen festgelegt habe, könne er keine Nachbesserung mehr beanspruchen. Der Kläger befinde sich mit der Annahme von Nachbesserungsarbeiten in Verzug. Dieser habe dem Fliesenleger keinen Zugang zu den Wohnungen Nr. 4 und Nr. 6 verschafft. Nach wie vor sei der Fliesenleger bereit, Mangelbeseitigungsmaßnahmen vorzunehmen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Notars W und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, welches der Sachverständige E mündlich erläutert hat, die Beklagte zur Mangelbeseitigung verurteilt und dazu im Wesentlichen ausgeführt, jeder Wohnungseigentümer sei berechtigt, ohne die übrigen Wohnungseigentümer Nachbesserungsansprüche geltend zu machen. Der Trittschallschutz sei mangelhaft, weil die Beklagte nach Maßgabe der vereinbarten Baubeschreibung einen erhöhten Trittschallschutz gemäß dem Beiblatt 2 zur DIN 4109 mit einem bewerteten Norm-Trittschallpegel von = 46 dB geschuldet habe. Die vom Sachverständigen gemessenen Trittschallwerte lägen darüber, teilweise würden nicht einmal die Vorgaben des einfachen Schallschutzes der DIN 4109 eingehalten. Von einem offensichtlichen Mangel könne nicht gesprochen werden. Die Subsidiaritätsklausel (§ 4 Abs. 8 des Vertrages) benachteilige die Erwerber unangemessen. Hierbei handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG. § 634 Abs. 1 S. 3 letzter Halbsatz BGB a.F. schließe einen Mangelbeseitigungsanspruch nicht aus, weil der Kläger von Anfang an nicht berechtigt gewesen sei, Minderung zu verlangen. Der Kläger sei nicht verpflichtet, während eines anhängigen Rechtsstreites vor Abschluss der Beweisaufnahme eine Nachbesserung zuzulassen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, in der sie, ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzend und vertiefend, geltend macht, wegen der Änderungen der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 4, 7 und 9 Abs. 1 des Bauträgervertrages im Beurkundungstermin lägen Individualvereinbarungen vor. Geräusche aus der im 1. Dachgeschoss gelegenen Wohnung Nr. 6 seien sofort vom Klägern wahrnehmbar gewesen. Sie sei nach wie vor zur Mangelbeseitigung bereit, der Kläger habe entsprechende Arbeiten des Fliesenlegers nicht zugelassen. Ein Überwechseln auf Nachbesserungsansprüche sei dem Kläger verwehrt. Ein erhöhter Trittschallschutz entsprechend dem Beiblatt 2 zur DIN 4109 sei nicht vereinbart worden. Auf der Basis der Baubeschreibung lasse sich das zu erzielende Trittschalldämm-Maß nicht verlässlich bestimmen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.10.2006 - 20 O 606/04 - wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Klarstellung, dass es sich um die Wohnungstrenndecke zu der darüber liegenden Wohnung Nr. 6 im Dachgeschoss handelt und ein bewerteter Norm-Trittschallpegel von höchstens 46 dB erreicht wird.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hervor, der Rohbauunternehmer, der Sanitärinstallateur, der Fliesenleger und das planende Architekturbüro seien ergebnislos zur Nachbesserung aufgefordert worden. Zur Zeit der Abnahme habe die Bauausführung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen, hinter denen die DIN 4109 zurückbleibe. Insoweit sei vielmehr zurückzugreifen auf die II. Schallschutzstufe des Entwurfes der DIN 4109-10 (Juni 2000). Die darin enthaltenen Norm-Trittschallwerte seien nicht eingehalten. Bis zur Klärung der Frage, welches Maß an Trittschalldämmung geschuldet sei, könne die von der Beklagten vorgeschlagene Nachbesserung abgelehnt werden.

In der Sitzung vom 16.04.2007 hat der Kläger eine Erklärung seiner Eltern vorgelegt, mit der Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag vom 11.07.2000 an ihn abgetreten werden (Bl. 469 d.A.).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht dem Hauptantrag des Klägers stattgegeben und die Beklagte zur Beseitigung von Schallschutzmängeln der streitgegenständlichen Wohnung verurteilt. Lediglich zur Klarstellung war der Wortlaut des Tenors zu korrigieren. Die Klage ist zulässig (1.). Die Aktivlegitimation für den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch ist gegeben (2). Die Voraussetzungen des § 633 Abs. 2 BGB a.F. liegen vor (3.). Dem Nachbesserungsverlangen steht § 634 Abs. 1 S. 3 letzter Halbsatz BGB a.F. nicht entgegen (4). Mangelbeseitigungsansprüche sind nicht wegen § 4 Abs. 8 bzw. Abs. 3 des Bauträgervertrages ausgeschlossen (5.). Der Kläger muss sich auch nicht auf die angebotene Nachbesserungsmaßnahmen einzelner Subunternehmer der Beklagten verweisen lassen (6.).

1.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger als Prozessstandschafter zur Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen befugt war. Nach der Rechtsprechung ist hierfür neben einer Ermächtigung durch den Rechtsinhaber ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an der Prozessführung erforderlich (BGHZ 92, 349; BGH NJW 2003, 2232). Ein solches schutzwürdiges Eigeninteresse ist immer dann gegeben, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtsstellung des Prozessführungsbefugten hat (BGH NJW-RR 1988, 127). Ob beim Kläger ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung besteht, erscheint zweifelhaft, nachdem dieser im Oktober 2004 aus der Wohnung ausgezogen ist und das Mietverhältnis mit den Eigentümern und Rechtsinhabern vor Klageerhebung beendet wurde. Da diese aber mit Erklärung vom 13.04.2007 Gewährleistungsansprüche aus dem Bauträgervertrag an den Kläger abgetreten haben, ist der Kläger als Rechtsinhaber anzusehen, der eigene Ansprüche im eigenen Namen verfolgt.

2.

Im Falle des Erwerbs von Wohnungseigentum hat jeder einzelne Erwerber aus dem jeweiligen Vertrag mit den Baubeteiligten einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum. Jedenfalls solange kein abweichender Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt, ist jeder Erwerber berechtigt, seine Ansprüche auf Erfüllung des Vertrages auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums gegen den Vertragspartner selbständig geltend zu machen und diesen in Verzug zu setzen. Denn der Erwerber, der selbständig die Mängelbeseitigung verfolgt, handelt grundsätzlich im wohlverstandenen Interesse aller Wohnungseigentümer (BGH NJW-RR 2005, 1472; BGHZ 74, 258; BGHZ 114, 383). Die Klagebefugnis des einzelnen Eigentümers erstreckt sich dabei auch auf solche Mängel am Gemeinschaftseigentum, die außerhalb des räumlichen Bereiches seines Sondereigentums liegen (OLG Stuttgart BauR 2003, 1394). Ein abweichender Beschluss wurde von den Wohnungseigentümern im vorliegenden Fall nicht gefasst.

3.

Ein Sachmangel der Eigentumswohnung Nr. 4 im Obergeschoss, die die Eltern des Klägers erworben haben, i.S.v. § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist gegeben. Es gilt altes Schuldrecht, nachdem der Bauträgervertrag im Jahr 2000 geschlossen wurde (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Auf den Bauträgervertrag sind die Regeln des Werkvertragsrechts anwendbar (BGH NJW-RR 1991, 342; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., RN 1444 m. w. Nachw.).

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 139, 16 = BGH NJW 1998, 2814 m.w. Nachw.) kann der Besteller redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleichbare andere zeitgleich fertig gestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen. Der Unternehmer sichert üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards zu. Es kommt deshalb im Allgemeinen auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Maßgebend ist nicht, welche DIN-Norm gilt, sondern, ob die Bauausführung zur Zeit der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht. DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben. Ferner ist anerkannt, dass u.U. dann, wenn sich mit der vertraglich geschuldeten Ausführung bestimmte Schalldämm-Maße erreichen lassen, die Vereinbarung eines entsprechenden bestimmten Schallschutzes gesehen werden kann (BGHZ 139, 16). Im Bereich des Schallschutzes entsprach die DIN 4109 aus dem Jahre 1962 nach h.M. schon in den 70er und 80er Jahren nicht mehr dem Stand der Technik (OLG Frankfurt BauR 1980, 361; OLG Köln BauR 1981, 475; OLG Stuttgart BauR 1977, 279; Werner/Pastor, a.a.O., RN 1464 m, N, zur Rechtspr.). Die DIN 4109 aus dem Jahr 1962 ist erst durch die Überarbeitung aus dem Jahr 1989 ersetzt worden, die von Anfang an der Kritik ausgesetzt war (vgl. zur Entwicklung Locher-Weiss, BauR 2005, 17). Nachdem 1995 damit begonnen wurde, ein Harmonisierungsdokument zu erarbeiten, liegt dies nun in Form des Entwurfs der DIN 4109-10 (Juni 2000) - Schallschutz im Hochbau, Vorschläge für einen erhöhten Schallschutz von Wohnungen - vor (vgl. dazu Kötz, Vorbeugender Schallschutz im Wohnungsbau, BBaubl. Heft 12/2000), der 3 Schallschutzstufen (SSt) unterscheidet. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe (Urteil vom 29.12.2005 - 9 U 51/05, BauR 2007, 557), das sich hat sachverständig beraten lassen, ist der Schallschutz der SSt II insbesondere wegen der fortgeschrittenen Technik und wegen der gestiegenen Ansprüche der Nutzer für den Luftschallschutz als Ausgangspunkt für die allgemeinen Regeln der Technik zugrunde zu legen, sofern das Bauwerk im Jahre 2000 erstellt wurde. In diesem Fall ist jedenfalls bei einer komfortablen Eigentumswohnung die Einhaltung der in der SSt II insoweit niedergelegten Grenzwerte geschuldet.

b)

Von diesen Grundsätzen ausgehend entspricht die Ist-Beschaffenheit der Wohnungstrenndecke, die die streitgegenständliche Wohnung von der Wohnung Nr. 6 im 1. Dachgeschoss abtrennt, nicht der Soll-Beschaffenheit. Schon die Vorgaben der DIN 4109, Ausgabe November 1989, die als Mindestanforderungen an den baulichen Schallschutz anzusehen sind und denjenigen der SSt I des Entwurfs der DIN 4109-10 entsprechen, sind nicht erfüllt. Diese sieht als erforderlichen bewerteten Norm-Trittschallpegel für Wohnungstrenndecken 53 dB vor. Aufgrund des insoweit nicht angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen E ist nachgewiesen, dass der bewertete Norm-Trittschallpegel der Wohnungstrenndecke zwischen dem Bad der Wohnung Nr. 6 im 1. Dachgeschoss und dem Schlafzimmer der Wohnung Nr. 4 bei 55 dB liegt (S. 5 des Gutachtens des Sachverständigen E vom 30.03.2006) mit der Folge, dass der Trittschallschutz der Wohnungstrenndecke schon deswegen mangelhaft ist (S. 7 des Gutachtens).

Die vorerwähnte Trenndecke entspricht jedoch auch im Übrigen im Hinblick auf den Trittschall nicht den anerkannten Regeln der Technik. Die weiteren Messergebnisse, die der Sachverständige erhoben hat und die sich auf die beiden anderen Zimmer der verfahrensgegenständlichen Eigentumswohnung beziehen, liegen jeweils bei 50 dB (S. 5 des Gutachtens vom 30.03.2006). Die entsprechenden Feststellungen des Sachverständigen werden von der Berufung nicht angegriffen und sind daher gem. §§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verbindlich. Die gemessenen Werte überschreiten die Vorgaben des Beiblattes 2 zur DIN 4109 bzw. der SSt II des Entwurfes der DIN 4109-10 (Juni 2000) von 46 dB. Die Einhaltung dieser Grenzwerte war von der Beklagten geschuldet.

Der Senat schließt sich hinsichtlich der Frage, ob zur Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik im Schallschutz seit der Vorlage des Entwurfes der DIN 4109-10 im Grundsatz auf deren SSt II zurückgegriffen werden kann, der überzeugend begründeten Auffassung des OLG Karlsruhe an. Die in der bereits zitierten Entscheidung vom 29.12.2005 aufgeführten Erwägungen sind auf den Bereich des Trittschallschutzes ohne weiteres übertragbar. Gründe, die dem entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. Daraus folgt, dass bei der von den Eltern des Klägers erworbenen Wohnung die Schallschutzanforderungen des Entwurfes der DIN 4109-10 (Juni 2000) einzuhalten waren. Denn der Bauträgervertrag wurde im Juli 2000 geschlossen und die Abnahme erfolgte frühestens im Herbst 2000. Zum damaligen Zeitpunkt entsprachen die Normen der DIN 4109 aus dem Jahr 1989 nicht mehr dem Stand der Technik.

Dass die Parteien im konkreten Fall einen erhöhten, über die Schallschutzstufe I hinausgehenden Schallschutz vereinbart haben, ergibt sich für den Senat aus dem Prospekt, mit dem die Beklagte das Bauvorhaben beworben hat. Danach handelte es sich bei dem Bauvorhaben um eine "exklusive Wohnungseigentumsanlage" (vgl. dazu das Deckblatt, Bl. 6 d.A., und die Wohnflächenangaben im Prospekt, Bl. 27 d.A.). Außerdem ist darin vom "Maß-Stab für Traum-Wohnungen" die Rede (vgl. Bl. 8-12 d.A.). Durch diese Anpreisungen hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie nicht nur die allgemein anerkannten Regeln der Technik gewährleisten will, wozu sie ohnehin verpflichtet ist, sondern dass die Wohnungen erhöhten Komfortansprüchen genügen, was für den Bereich des Schallschutzes für die Gewährleistung eines Trittschalldämm-Maßes zumindest entsprechend der SSt II spricht. Andernfalls hätten diese besonderen Hervorhebungen im Prospekt keinen Sinn und wären irreführend. Diesem Verständnis der Prospektangaben entspricht der vereinbarte Kaufpreis, der (ohne Tiefgaragenstellplatz) umgerechnet bei mehr als 5.900.- DM/qm und damit, was gerichtsbekannt ist, über dem damals verkehrsüblichen Quadratmeterpreis für "normale" Eigentumswohnungen liegt. Für den berechtigten Erwartungshorizont des Erwerbers kommt es dabei nicht darauf an, wie die Beklagte diesen Kaufpreis im Einzelnen kalkuliert hat und aus welchen Einzelpositionen er sich zusammen setzt.

Die Berufung zeigt keine Gründe auf, die eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen. Die Kennzeichnung als exklusive Eigentumswohnung im Prospekt bezieht sich entgegen der Auffassung der Beklagten nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht lediglich auf deren Lage, sondern ganz allgemein darauf, dass sich die Qualität der Bauleistungen vom üblichen Standard deutlich abhebt. Der weitere Zusatz "Maß-Stab für Traumwohnungen", der den Plänen beigefügt ist, ist von der Formulierung her ebenfalls umfassend und lässt für eine Interpretation, wie sie die Beklagte vornimmt, keinen Raum. Deshalb konnten die Erwerber berechtigterweise davon ausgehen, dass insoweit mehr geschuldet ist als etwa bei einer Sozialwohnung, für die die Grenzwerte der SSt I des Entwurfes der DIN 4109-10 gelten.

Aus diesen Gründen kann die Frage, ob bereits aus dem Leistungsverzeichnis eine
Übereinkunft mit dem Inhalt abgeleitet werden kann, dass das Schalldämm-Maß der SSt II erreicht wird, dahinstehen.

4.

Dem Nachbesserungsverlangen steht § 634 Abs. 1 S. 3 letzter Halbsatz BGB a.F. nicht entgegen. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten erklärt, die Mangelbeseitigung nach Fristablauf abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 S. 1 BGB waren demnach nicht gegeben. Ob in der Zurückweisung etwaiger Ansprüche des Klägers durch die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2004 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung erblickt werden kann mit der Folge, dass eine Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich wäre, muss nicht entschieden werden. Denn bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung erlöschen Mängelbeseitigungsansprüche nur dann, wenn der Besteller gegenüber dem Unternehmer mitteilt, dass er einen Gewährleistungsanspruch gemäß §§ 634, 635 BGB geltend mache (BGH NJW 1999, 3710). Diese Mitteilung tritt an die Stelle der Erklärung gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB (BGH NJW 1976, 143; Palandt-Sprau, 60. Aufl., RN 6 zu § 634 BGB). Der Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass in der Klage, mit der zunächst im Hauptantrag Minderung verlangt worden ist, eine solche Mitteilung liegt. Jedoch war dieses Begehren von Anfang an unbegründet, weil der Kläger nicht befugt war, ohne Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft Minderungsansprüche geltend zu machen. Es ist allgemein anerkannt, dass nur die Wohnungseigentümergemeinschaft die Wahl zwischen Minderung und Schadensersatz treffen kann, weil bei den Gewährleistungsrechten der Minderung und des kleinen Schadensersatzes nur einheitlich vorgegangen werden kann (BGH BauR 2000, 285; BGHZ 74, 258). Der hierfür erforderliche Wohnungseigentümerbeschluss fehlte. Demnach ging das Nachbesserungsrecht des Klägers durch die vorerwähnte Mitteilung nicht verloren. Dadurch, dass der Kläger zunächst einen ihm nicht zustehenden Anspruch geltend gemacht hat, hat er den ihm tatsächlich zustehenden Anspruch nicht verloren, wie auch die Beklagte richtig sieht.

5.

Mangelbeseitigungsansprüche sind auch nicht wegen § 4 Abs. 8 bzw. Abs. 3 des Bauträgervertrages ausgeschlossen.

a)

Auf die subsidiäre Haftung gem. § 4 Abs. 8 des Bauträgervertrages kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Diese Klausel stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten dar und ist wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam (BGH NJW 2002, 2470).

aa)

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen hingegen dann nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG).

Bei einem wiederholt verwendeten Mustervertrag liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor (BGH NJW 2002, 138; BGH NJW 1998, 2286). Aushandeln setzt nach der Rechtsprechung des BGH mehr als Verhandeln voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernstlich zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Dabei muss der Verhandlungspartner zumindest die reale Möglichkeit erhalten, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (BGH NJW 1992, 2759; Basedow in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 35 zu § 305 BGB). Bei Grundstücksverträgen reicht es nicht aus, wenn die Vertragsbedingungen bei Vertragsschluss von dem Verwender oder dem Notar vorgelesen worden sind. Gegen ein freies Aushandeln spricht bei unveränderter Übernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere auch der Inhalt einer Klausel, wenn darin einseitig die Interessen des Verwenders gewahrt werden, und in erheblichem Umfang von gesetzlichen Regelungen abgewichen wird, die die berechtigten Interessen des Kunden schützen wollen (BGH NJW 1991, 2343). Ist es zu Verhandlungen über Teilaspekte des Vertrages gekommen, ist für ein freies Aushandeln erforderlich, dass die streitige Vertragsbedingung klar und verständlich formuliert ist und dass der Kunde, soweit dies nicht der Fall ist, über ihren Inhalt und ihre rechtliche Tragweite im Einzelnen aufgeklärt wurde. Hinzukommen muss weiterhin, dass der Kunde erkannt hat oder erkennen konnte, dass zwischen der streitigen Vertragsbedingung und dem Verhandlungsergebnis zum Preis und zu den übrigen Vertragsbedingungen ein Zusammenhang besteht, der die Annahme rechtfertigt, dass auch die unverändert übernommene Bedingung Verhandlungsgegenstand war (Basedow in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 39 zu § 305 BGB). Grundsätzlich ist für jede einzelne Klausel festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG gegeben sind (BGHZ 84, 109).

bb)

Wie vom beurkundenden Notar W dazu im Termin vom 15.12.2005 glaubhaft zu erfahren war, war der streitgegenständliche Bauträgervertrag Grundlage für alle Kaufverträge betreffend die von der Beklagten errichtete Wohnungseigentumsanlage in Böblingen. Er habe einen Mustervertrag für dieses Objekt besessen, alle Verträge seien praktisch inhaltsgleich gewesen (S. 2 des Protokolls). Danach waren die Bestimmungen des Bauträgervertrages für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und wurden von der Beklagten gestellt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen bestehen nicht. Unter diesen Umständen ist der Nachweis des Individualcharakters einzelner Klauseln Sache des Verwenders (BGHZ 83, 56).

Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht erbracht. Dass § 4 Abs. 8 des Vertrages zur Disposition gestellt wurde, hat die Beklagte nicht behauptet. Inhaltlich wurden gegenüber dem Entwurf insgesamt nur wenige Veränderungen vorgenommen, die § 4 nicht betrafen. § 1 Abs. 1 wurde lediglich dahin korrigiert, dass auf Seiten der Käufer Gütergemeinschaft besteht. Eine Individualvereinbarung kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil auf Regelungen zum Zweck der Finanzierung verzichtet wurde, denn die Streichung dieser in § 7 vorgesehenen Bestimmungen verschaffte den Käufern keinerlei Vorteil. Die Modifikation von § 9 des Vertrages, wonach die erteilte Vollmacht zu Verfahrenshandlungen, zur Abgabe von Schuldanerkenntnissen und Rangrücktrittserklärungen nicht berechtigen sollte, lässt nicht erkennen, dass zwischen dieser Bestimmung, dem Verhandlungsergebnis zum Preis und zu den übrigen Vertragsbedingungen wie etwa § 4 Abs. 8 ein Zusammenhang bestanden hätte, woraus der Schluss gezogen werden könnte, dass auch die unverändert übernommenen Bedingungen Verhandlungsgegenstand waren. Gleiches gilt für den Verzicht auf § 2 Abs. 4 des Vertragsentwurfes, wonach der Kaufpreis unabhängig von einer eventuellen Mehrwertsteuererhöhung sein sollte. Von der Beklagten wurde insoweit auch nicht substantiiert dargelegt, dass die inhaltlichen Änderungen am Vertragstext in einem solchen inneren Zusammenhang mit § 4 Abs. 8 gestanden hätten. Gegen eine solche Annahme spricht ferner, dass der Inhalt von § 4 Abs. 8 einseitig den Interessen des Verwenders diente und realistischerweise nicht anzunehmen war, dass die Beklagte hierauf verzichtet.

Dahinstehen kann bei den gegebenen Umständen, ob bei Wirksamkeit der Klausel im Streitfall deren Anwendung entgegenstehen könnte, dass die Ursache und die Verantwortlichkeit für die Schallschutzmängel nicht geklärt ist und ob die Klausel nur in Fällen eingreift, in denen die Verantwortlichkeit offensichtlich oder jedenfalls geklärt ist.

b)

Der bestehende Mangel im Bereich des Trittschallschutzes bildet keinen offensichtlichen Mangel im Sinne von § 4 Abs. 3 des Bauträgervertrages. Hellhörigkeit allein reicht hierfür nicht aus, was sich bereits daran zeigt, dass das Vorliegen eines Mangels zwischen den Parteien sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht umstritten ist und die Beklagte einen Mangel bis heute bestreitet. Ob das Bauvorhaben den Normen der DIN 4109 (bzw. des Beiblattes 2 dieser DIN) entspricht oder nicht, konnte ohne nähere Untersuchungen zum Trittschalldämm-Maß ohnehin nicht verlässlich beurteilt werden.

Außerdem ist die in § 4 Abs. 3 enthaltene Abnahmefiktion, wonach "das Kaufobjekt spätestens mit dem Einzug des Käufers in die Wohnung als abgenommen gilt", wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 lit. f AGBG unwirksam (OLG Hamm OLGR 1994, 74). Von einer Formularklausel ist auszugehen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, die auf § 4 Abs. 3 gleichermaßen zutreffen.

6.

Der Kläger musste sich während des Laufs des Verfahrens auch nicht darauf einlassen, Nachbesserungsmaßnahmen durch den Fliesenleger T zu dulden. Die Beklagte hat von Anfang an das Vorliegen eines Mangels in Abrede gestellt und Klagabweisung beantragt. Bei dieser Sachlage besteht für den Kläger ein legitimes Interesse daran, das Vorliegen eines Mangels objektiv klären zu lassen, was nach Durchführung von Nachbesserungsmaßnahmen im Nachhinein u.U. nicht mehr möglich ist. Überdies stehen die genaue Ursache des Mangels und die Verantwortlichkeit hierfür noch gar nicht fest. Das Verhalten des Klägers erscheint vor diesem Hintergrund nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB. Im Übrigen kann ein Annahmeverzug nicht zu einem Anspruchsverlust führen.

Ob der Kläger Nachbesserungsversuche, die nicht in seiner Wohnung, sondern in der darüber liegenden vermieteten Wohnung eines anderen Wohnungseigentümers vorzunehmen wären, überhaupt verhindert hat, was er bestreitet, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde in Anlehnung an den landgerichtlichen Streitwertbeschluss gem. § 3 ZPO auf 10.000,00 EUR geschätzt, der von den Parteien nicht angegriffen wurde.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht. Die Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes wurde anhand von tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles bejaht.