In dem Rechtsstreit hat der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 17.02.2005, Az. 6 O 953/04, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen, jedoch in Höhe von 926,25 EUR

wegen Hilfsaufrechnung.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 89 % und die Beklagte 11 % zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz hat die Klägerin 53 % und die Beklagte 47 % zu tragen

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.977,10 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO).

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur dahin Erfolg, dass die Kosten des Rechtsstreits verhältnismäßig zu teilen sind.

Das Landgericht hat die Klage - im Ergebnis - zu Recht abgewiesen.

Die Klägerin hat zwar gegen die Beklagte als Halter gemäß § 7 StVG einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 926,25 EUR.

Der Unfall hat sich beim Betrieb des Feuerwehrwagens der Beklagten ereignet. 100 % ihres Schadens erhält die Klägerin nur dann erstattet (so ihr Antrag 1. Instanz), wenn sie entweder bewiesen hat, dass der Unfall für sie ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 17 Abs. 3 StVG war oder aber den Zeugen B. - den Fahrer des Feuerwehrfahrzeuges - ein so überwiegendes Verschulden am Zustandekommen des Unfalls trifft, dass im Rahmen der Abwägung nach § 17 StVG der Verursachungs- und Verschuldensbeitrag der Klägerin gänzlich hinter dem der Beklagten zurücktritt. In zweiter Instanz verlangt sie nicht mehr 100 %, sondern nur noch 20 % ihres Schadens ersetzt.

Für das Vorliegen eines unabwendbaren Ereignisses im Sinne von § 17 Abs. 3 StVG ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Der Beweis ist ihr aber nicht gelungen. Denn die Klägerin hat selbst schuldhaft gehandelt. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Vorrecht des Fahrzeugs der Beklagten gemäß §§ 38 Abs. 1, 35 Abs.1 StVO missachtet hat.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, dass das Einsatzhorn im Bereich der Kreuzung durchgehend eingeschaltet war. Die Klägerin hätte deshalb dem Einsatzwagen Vorrang einräumen müssen.

An diese Feststellungen ist der Senat gebunden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Weder zeigt die Berufung solche Anhaltspunkte nachvollziehbar auf (vgl. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO) noch sind konkrete Anhaltspunkte ersichtlich, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn sie nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2005, aaO; vom 12.03.2004, aaO). Die erstinstanzliche Beweiswürdigung ist vielmehr fehlerfrei und überzeugend. Insoweit wird sie auch von der Klägerin nicht beanstandet.

Welche Gründe es letztlich hatte, dass die Klägerin das Martinshorn vor dem Zusammenstoß nicht gehört haben will, kann offen bleiben. Denn die Klägerin muss sich so verhalten, dass sie beim Betrieb des Fahrzeugs ein Martinshorn jederzeit rechtzeitig hören kann (OLG Celle, Urteil vom 23.06.1998, Az: 17 U 3/98 = Schaden-Praxis 1999, 224-225).

Aber auch den Zeugen B. (den Fahrer des Vorausfahrzeugs) trifft ein Verschulden am Zustandekommen des Unfalls. Aufgrund der Beweisaufnahme steht ebenfalls fest, dass der Zeuge B. eine Vorfahrtverletzung begangen hat. Er ist - offenbar - bei Rot in die Kreuzung eingefahren und hat sich dabei über das Vorfahrtrecht der Klägerin hinweggesetzt, für die die Lichtzeichenanlage unstreitig Grün anzeigte und die damit freie Fahrt hatte. Zwar mag sich der Zeuge B., wie insbesondere er selbst bekundet hat, vorsichtig in die Kreuzung hinein getastet haben. Bei Rot ist einem Wegerechtsfahrzeug die Weiterfahrt jedoch nur gestattet, wenn sich der Führer des Fahrzeugs vergewissert hat, dass sich der Verkehr darauf eingestellt hat, ihm Vorrang einzuräumen.

Weder § 35 StVO noch § 38 StVO (Sonderrechte) erlauben dem Einsatzfahrer ein Fahren ohne Rücksicht auf die sonstigen Verkehrsteilnehmer. Auch bei einer Sonderrechtsfahrt sind gemäß § 35 Abs. 8 StVO die öffentliche Sicherheit und Ordnung gebührend zu berücksichtigen. Die Vorschrift des § 38 StVO führt auch nicht zur Umkehrung des Vorfahrtsrechts. Sie lässt vielmehr die Regelung der Vorfahrt an Kreuzungen unberührt, gestattet also auch nicht ohne Weiteres, bei rotem Ampellicht weiterzufahren. Die allgemeinen Maßstäbe werden aber dahingehend abgewandelt, das die andern Verkehrsteilnehmer auf ihr Vorfahrtsrecht vorübergehend verzichten müssen, wenn sie die besonderen Zeichen bemerkt haben. Das nach § 38 StVO bevorrechtigte Fahrzeug darf, falls die übrigen Verkehrsteilnehmer freie Bahn geschaffen haben, diese dann aber auch in Anspruch nehmen, wenn sich sein Fahrer davon überzeugt hat, dass alle anderen Verkehrsteilnehmer ihn wahrgenommen und sich auf seine Absicht, die Kreuzung vor ihnen zu überqueren, eingestellt haben (BGH, Urteil vom 17.12.1974, Az: VI ZR 207/73 = BGHZ 63, 327-332 = NJW 1975, 648-649; OLG Brandenburg, Urteil vom 28.10.2003, Az: 2 U 58/02; OLG Celle, Urteil vom 23.06.1998, aaO; OLG Dresden, Urteil vom 19.03.1996, Az: 13 U 2263/95 = SP 1996, 235; KG, Urteil vom 22.03.1990, Az: 12 U 2971/89; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.1984, Az: 1 U 136/83 = VersR 1985, 669; OLG Nürnberg, Urteil vom 16.02.1976, Az: 5 U 172/75 = VersR 77, 64; vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1957, Az: III ZR 117/56 = BGHZ 26, 69-77).

Diese größtmögliche Sorgfalt hat der Zeuge B. nicht eingehalten. Bei seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage - die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat - hat er selbst erklärt, er habe festgestellt, dass die Fahrzeuge aus Richtung Gagarinstraße, hier speziell die Linksabbieger, gestanden haben, und dass er das später am Unfall beteiligte Fahrzeug - das an den Linksabbiegern rechts vorbei und geradeaus fuhr - im Kreuzungsbereich nicht wahrgenommen habe. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO).

Legt man diese Angabe so aus, dass der Zeuge B. keine Sicht auf die von rechts einmündende Geradeausspur hatte, hätte er bei der von ihm geforderten Sorgfalt in diesem Fall nicht weiterfahren dürfen, bis er Gewissheit hatte, dass auch der auf dieser Fahrbahn befindliche Verkehr ihm Vorrang einräumen würde. Er durfte deshalb erst endgültig in den Fahrstreifen des Klägers fahren, wenn er Sicht in diesen Bereich hatte.

Sollte die Erklärung des Zeugen B. dahin zu verstehen sein, dass er, obwohl er Sicht auf die Fahrbahn hatte, die Klägerin nicht gesehen habe, ist ihm der Vorwurf zu machen, dass er nicht mit der gebotenen Sorgfalt diese Fahrspur beachtet hat, denn ansonsten hätte er das klägerische Fahrzeug sehen müssen.

Da der Zeuge B. aber aufgrund seiner Fahrweise das Fahrzeug der Klägerin nicht wahrgenommen oder aber übersehen hat, ist von einer Mitverursachung des Unfalls durch den Fahrer des Wegerechtsfahrzeugs auszugehen, wofür auch dessen Halter einzustehen hat.

Das Landgericht hat zu Recht nicht den Zeugen Bz., den Beifahrer des Zeugen B., vernommen zum Beweis, "dass das Fahrzeug der Beklagten unangemessene Geschwindigkeit gefahren ist", weil dies als Rechtsfrage einem Beweis nicht zugänglich ist. Auch eine Vorlage des Fahrtenschreiberblattes, scheidet aus, weil - unstreitig - kein Fahrtenschreiber vorhanden war.

Gegen die von der Klägerin erstrebte Haftungsquote von (nur) 20 % zu Lasten der Beklagten bestehen bei Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensanteile der am Unfall Beteiligten im Rahmen des § 17 Abs. 1 StVG unter Berücksichtigung der jeweiligen Betriebsgefahren der Fahrzeuge keine Bedenken.

Bei der Schadenshöhe kann die Klägerin die Mietwagenkosten nur teilweise, und zwar in Höhe von 225,00 EUR erstattet verlangen.

Die Beklagte schuldet Mietwagenkosten nicht für sechs, sondern nur für zwei Tage. Der Schädiger schuldet die Mietwagenkosten für den Zeitraum, der objektiv für die Reparatur bzw. bis zur Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs erforderlich ist. Dazu gehört auch die für die Einholung eines Gutachtens über die Reparaturwürdigkeit des Unfallwagens erforderliche Zeit (BGH, Urteil vom 29.10.1974, Az. VI ZR 42/73 = BGHZ 63, 182-189 = NJW 1975, 160-163) sowie eine angemessene Überlegungszeit, um die Entscheidung zu treffen, ob die Reparatur durchgeführt oder ein neuer Wagen angeschafft werden soll (Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2001, § 249 Rn. 400; Soergel/ Siebert, BGB, 12. Auflage 1990, § 249 Rn. 92); in Erfüllung seiner Schadensminderungspflicht ist der Geschädigte verpflichtet, sich unverzüglich zu entscheiden (Rixecker in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 24. Auflage 2004, 3. Kap. Rn. 70; vgl. Tempel, Materielles Recht im Zivilprozess, 4. Auflage 2005, § 9 B III 1 a] [1]). Im Streitfall kann die Klägerin die Mietwagenkosten verlangen für die Zeit, in der das Gutachten erstattet wurde, also für die beiden Tage vom Auftrag am 06.11.2003 bis zur Fertigstellung des Gutachtens am 07.11.2003. Am 07.11.2003 hatte die Klägerin Kenntnis, dass es sich bei dem Schaden an ihrem Pkw um einen wirtschaftlichen Totalschaden handelte, und sie konnte die Entscheidung treffen, ob sie sich einen neuen bzw. gebrauchten Wagen anschafft oder - wofür sie sich offenbar entschied - ob sie davon absieht. Anhaltspunkte dafür, dass sie über den 07.11.2003 hinaus Zeit benötigte, um diese Entscheidung zu treffen, sind weder von ihr dargetan noch aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich.

Ein Anspruch auf Ersatz für Mietwagenkosten besteht nicht über die Überlegungszeit hinaus, wenn - wie hier - der Geschädigte auf Totalschadensbasis abrechnet und sich gegen die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs entscheidet. Denn ersatzfähig sind nur diejenigen - tatsächlich entstandenen - Mietwagenkosten, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten machen würde; das bedeutet das Vorliegen eines - nicht geringfügigen - Fahrbedarfs (Tempel, aaO, § 9 B III 1 b]). Dass die Klägerin (zu dieser Zeit) keinen Fahrbedarf - mehr - hatte, wird aber gerade dadurch dokumentiert, dass sie sich gegen die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs entschied.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Klägerin grundsätzlich auch die im Mietvertrag vereinbarten Kosten für eine Haftungsbefreiung (15 EUR pro Tag netto) ersetzt verlangen. Die Kosten einer für ein Ersatzfahrzeug abgeschlossenen Vollkaskoversicherung können auch dann ersatzfähig sein, wenn - wie hier - das eigene Fahrzeug des Geschädigten zum Unfallzeitpunkt nicht vollkaskoversichert war. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der durch einen fremdverschuldeten Unfall geschädigte Kfz-Eigentümer bei Inanspruchnahme eines Mietwagens die Aufwendungen für eine der Vollkaskoversicherung ohne Selbstbeteiligung entsprechende Haftungsfreistellung grundsätzlich insoweit ersetzt verlangen, als er während der Mietzeit einem erhöhten wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt war. Das wird insbesondere anzunehmen sein, wenn das beschädigte Fahrzeug schon älter war und als Ersatzfahrzeug ein wesentlich höherwertigeres Fahrzeug angemietet wird. Im Übrigen wird die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs mit Vollkaskoschutz in der Regel eine adäquate Schadensfolge sein. Ob im Einzelfall Abzüge unter dem Gesichtspunkt eines Vorteilsaugleichs in Betracht kommen, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung gemäß § 287 ZPO (BGH, Urteil vom 15.02.2005, Az. VI ZR 74/04 = NJW 2005, 1041-1043 = VersR 2005, 568-569). Auch im Streitfall war die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs mit Vollkaskoschutz eine adäquate Schadensfolge. Zudem hat die Klägerin Umstände dargetan, dass sie einem höheren wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt war; sie hat dargetan, dass sie mit dem angemieteten Fahrzeugtyp (Citroen Pluriel) - das Unfallfahrzeug war ein VW Polo - nicht vertraut war. Damit war die Klägerin einer - wenn auch nur leicht - erhöhten Unfallgefahr ausgesetzt.

Auf die als angemessen und erstattungsfähig festgestellten Mietwagenkosten ist im Wege der Vorteilsausgleichung ein Abzug für die Eigenersparnis am stillliegenden Eigenfahrzeug vorzunehmen. Die Ersparnis beträgt nach den jetzt maßgebenden technischen und wirtschaftlichen Verhältnissen nur (noch) etwa 10 % der Mietwagenkosten (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006, § 249 Rn. 32).

Damit errechnen sich die erstattungsfähigen Mietwagenkosten wie folgt:

2 Tage je 110,00 EUR Miete| 220,00 EUR
2 Tage je 15,00 EUR Haftungsbefreiung| 30,00 EUR
|250,00 EUR
abzgl. 10 %| 25,00 EUR
|225,00 EUR

Die Klägerin kann auch die Abschleppkosten (331,86 EUR) verlangen. Die Beklagte hat die Kosten bestritten, die Klägerin hat sie durch Vorlage der Anlage K8 nachgewiesen.

Die Klägerin kann keinen Ersatz für ihre defekte Hose (23,00 EUR) verlangen. Sie hat behauptet, ihre Hose sei beim Verkehrsunfall beschädigt worden. Die Beklagte hat die Angaben zum Schaden an der Hose - also auch die Kausalität des Unfalls für den Schaden - und deren Wert bestritten und die Klägerin hat hierfür keinen Beweis angeboten. Ihr Beweisangebot "Sachverständigengutachten" kann sich nicht auf die Kausalität beziehen.

Soweit die Klägerin eine An- und Abmeldepauschale von 70,00 EUR verlangt, sind nur 15,00 EUR berechtigt und zwar als Abmeldepauschale.

Eine Anmeldepauschale ist nicht berechtigt, weil offenbar nicht angefallen, denn die Klägerin hat nicht behauptet, dass sie sich ein Neufahrzeug bzw. ein anderes Fahrzeug angeschafft hat. Ob die Kosten für die An- und Abmeldung pauschal verlangt werden können, ist streitig (dafür: OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.1999, Az. 4 U 73/99 = DAR 2000, 35-36; verneinend Palandt/Heinrichs, aaO, § 249 Rn. 21 m.w.N.; vgl. Tempel, aaO, S. 703 FN 154;), nach Auffassung des Senats zu bejahen und im vorliegenden Fall im Wege der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO in Höhe von 15,00 EUR gerechtfertigt.

Die übrigen Schadenspositionen sind unstreitig geblieben, so dass die Klägerin ihren Schaden wie folgt ersetzt verlangen kann:

Wiederbeschaffungswert für Pkw| 3.600,00 EUR
Auslagenpauschale| 25,00 EUR
Abmeldepauschale| 15,00 EUR
Mietwagenkosten| 225,00 EUR
Sachverständigen-Kosten| 374,15 EUR
Abschleppkosten| 331,86 EUR
Arztkosten und Fahrtkosten zum Arzt| 60,24 EUR
| 4.631,25 EUR
davon 20 % =| 926,25 EUR

Die in dieser Höhe begründete Forderung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 24. Auflage 2004, § 145 Rn. 13) ist aber erloschen durch die von der Beklagten erklärte (Hilfs-)Aufrechnung, § 389 BGB.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin eine Gegenforderung geltend gemacht in Höhe von insgesamt 6.259,37 EUR, die sich wie folgt zusammensetzt:

Schaden am Fahrzeug| 6.016,46 EUR
Gutachterkosten| + 271,44 EUR
abzgl. neu für alt bei Reifen 30 %| - 28,53 EUR

Die dagegen gerichteten Angriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

Die Reparaturkosten sind nachgewiesen durch Vorlage der Rechnung und des Rechnungsprüfungsberichts, der Nachweis der Gutachterkosten ist durch Vorlage des Gutachtens und der Rechnung geführt.

Es kann dahingestellt bleiben, welche Quote die Beklagte ersetzt verlangen kann, denn bereits bei einer Haftungsquote von 15 % zu Lasten der Klägerin erlischt die Klageforderung; die zu ermittelnde Haftungsquote liegt aber jedenfalls darüber.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Klägerin teilweise, und zwar in Höhe von 926,25 EUR obsiegt hat (vgl. Zöller/Herget, aaO, § 92 Rn. 3).

Bei der Ermittlung der Kostenquote für die erste Instanz hat der Senat unter Berücksichtigung von § 45 Abs. 3 GKG einen Streitwert von 8.280,50 EUR (7.354,25 EUR zzgl. 926,25 EUR) zugrunde gelegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Revisionsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß §§ 3 ZPO, 45 Abs. 3, 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.