In der Familiensache betreffend die elterliche Sorge für hier: sofortige Beschwerde gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der 9. Zivilsenat - Senat für Familiensachen II - am 2. August 2007 beschlossen:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Homburg vom 15. Juni 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. Juli 2007 - 17 F 93/07 SO- aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - in Homburg zurückverwiesen.

II. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.

III. Beschwerdewert: 500 EUR.

IV. Der Antrag der Kindesmutter, ihr Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der am . Januar 2005 geborene, heute 2-jährige L. D. ist der außerhalb einer Ehe geborene Sohn der allein sorgeberechtigten Kindesmutter und des Kindesvaters, welcher die Vaterschaft in einer Jugendamtsurkunde vom 22. März 2005 anerkannt hat.

Aufgrund einer Gefährdungsmitteilung des Kreisjugendamtes vom 29. Mai 2007 hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. Juli 2007 nach vorausgegangener mündlicher Verhandlung der Kindesmutter durch einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung über das Sorgerecht für das Kind die elterliche Sorge entzogen und das Kreisjugendamt des Saarpfalz-Kreises zum Vormund bestellt.

Das Kind ist auf Veranlassung des Kreisjugendamtes derzeit in einer Pflegefamilie untergebracht.

Gegen die einstweilige Anordnung des Familiengerichts richtet sich die zum Senat eingelegte sofortige Beschwerde der Kindesmutter, welche die Aufhebung des Beschlusses begehrt und um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nachsucht.

Der Kindesvater und die Verfahrenspflegerin des Kindes erachten den angefochtenen Beschluss für sachgerecht.

Das Kreisjugendamt, dem mit Verfügung vom 9. Juli 2007 eine Frist zur Stellungnahme binnen zwei Wochen gesetzt worden war, hat unter Hinweis auf den Jahresurlaub der Sachbearbeiterin eine "Sachstandsmitteilung" für Mitte September 2007 in Aussicht gestellt.

II.

Die gemäß §§ 621g, 620 c Satz 1, 620 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Kindesmutter hat einen vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

Der angefochtene Beschluss ist nicht in einem ordnungsgemäßen Verfahren zu Stande gekommen. Insbesondere fehlt es an der gebotenen Beteiligung und Anhörung (§ 50a FGG) des Kindesvaters. Dieser ist zwar im Rubrum des angefochtenen Beschlusses als Verfahrensbeteiligter aufgeführt, aktenersichtlich haben sich die Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters jedoch erst in einem am 20. Juni 2007, d.h. nach Erlass des angefochtenen Beschlusses eingegangenen Schriftsatz für diesen bestellt. Zum Termin vom 4. Juni 2007 war der Kindesvater weder geladen noch erschienen.

Dass das Familiengericht im Wege der einstweiligen Anordnung auf der Grundlage des von ihm festgestellten Verhaltens der Kindesmutter dieser das Sorgerecht in vollem Umfang entzogen und Vormundschaft angeordnet hat, lässt nicht erkennen, ob das insoweit gegebene Ermessen (vgl. hierzu: Schneider in Rahm/Künkel, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, III B, Rz. 397 m.w.N.) ausgeübt worden ist.

Auch - und gerade - in Eilverfahren ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gebot des mildesten Eingriffs zu beachten (BVerfG, FamRZ 2002, 1021, 1023; ferner: Gießler, vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, 2. Aufl., Rz. 110, 998 m.w.N.). Diese Prinzipien beanspruchen namentlich dann Geltung, wenn die erwogene Maßnahme - wie hier - eine Trennung des Kindes von seiner bisherigen Bezugsperson zur Folge hat (vgl. hierzu: Schneider in Rahm/Künkel, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, III B, Rz. 397 m.w.N.).

Auch wenn das Familiengericht - allerdings ohne hinreichende Begründung - zu dem Ergebnis gelangt ist, eine Eingriffe in das Sorgerecht rechtfertigende Gefährdung des Kindeswohls läge vor, hätte es die in Betracht kommenden Maßnahmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, des geringsten Eingriffs oder des Übermaßverbotes (§ 1666a BGB) fallbezogen gegeneinander abwägen müssen.

So wäre vorliegend etwa als weniger einschneidende Maßnahme (zunächst) in Betracht gekommen, lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht und/oder andere Teile des Sorgerechts zu entziehen und statt Vormundschaft eine Ergänzungspflegschaft anzuordnen. Dass das Familiengericht sein insoweit gegebenes Ermessen (Schneider, a.a.O.) ausgeübt hat, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

Wegen der aufgezeigten Verfahrensfehler kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Da dem Senat eine Nachholung der gebotenen Maßnahmen in der Beschwerdeinstanz unter den gegebenen Umständen nicht sachdienlich erscheint, ist es angezeigt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Bei der Neubefassung wird das Familiengericht zu beachten haben, dass Eingriffe in das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GG geschützte Elternrecht in Ausübung des staatlichen Wächteramtes (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt sind, wenn das Wohl des Kindes durch die Sorgerechtsausübung der Kindesmutter tatsächlich gefährdet wird, und eine Trennung des Jungen von seiner erziehungsberechtigten Mutter gegen deren Willen nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (vgl. hierzu: BVerfG, FamRZ 2002, 1021, 1022 f, m.w.N.).

Gerade in kindschaftsrechtlichen Eilverfahren sind vorläufige Maßnahmen in der Regel mit erheblichen Eingriffen in das elterliche Grundrecht verbunden. Die Maßnahmen können Tatsachen schaffen, die - insbesondere aufgrund der Dauer des Hauptverfahrens - später nicht oder nur schwer rückgängig zu machen sind. Soweit der Erlass seiner Entscheidung erforderlich ist, müssen daher jedenfalls die im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden (BVerfG, FamRZ 2002, 1021, 1023).

Eingriffe in das Recht der Personensorge wegen Fehlverhaltens des Sorgeberechtigten gemäß § 1666 BGB kommen nur dann in Betracht, wenn das Wohl des Kindes durch missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes oder durch unverschuldetes Versagen des Sorgeberechtigten - etwa wegen Überforderung oder Ungeeignetheit der Eltern bei der Kindererziehung (2. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts, Beschluss vom 15. November 2002 - 2 UF 12/02 -; MünchKommBGB/Olzen, 4. Aufl., § 1666, Rz. 106, m.w.N.) - gefährdet wird, sofern der Sorgeberechtigte nicht in der Lage ist, die Gefahr selbst abzuwenden. Die Trennung des Kindes von dem sorgeberechtigten Elternteil darf darüber hinaus gemäß § 1666 a Abs. 1 BGB nur erfolgen, wenn das Fehlverhalten ein solches Ausmaß erreicht, dass das Kind in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist und dieser Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (BayObLG, FamRZ 1998, 1044, 1045, m.w.N.).

Ob das Familiengericht diese - strengen - Voraussetzungen hier zu Recht bejaht hat, erscheint jedenfalls fraglich.

Es mag durchaus sein, dass die Kindesmutter in der Vergangenheit gegenüber dem Jugendamt beziehungsweise verantwortlichen Personen der Kindertagesstätte in einer nicht zu billigenden Art und Weise aufgetreten ist. Eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls bei einem Verbleib im mütterlichen Haushalt lässt sich jedoch hieraus und den bislang getroffenen Feststellungen nicht herleiten. Insbesondere kann nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ohne weitere Feststellungen nicht angenommen werden, bei der Kindesmutter sei eine ordnungsgemäße Versorgung und Betreuung des Kindes nicht gewährleistet.

Ebenso wenig vermag es eine Gefährdung des Kindeswohls zu begründen, wenn sich die Kindesmutter in der Vergangenheit - erfolglos - darum bemüht hat, den Kindesvater zu einem Umgang mit dem Kind zu bewegen oder wenn sie - in einer von dem Familiengericht zu Recht missbilligten Art (wie etwa anlässlich einer mündlichen Verhandlung in einem Unterhaltsverfahren erfolgt) - versucht hat, eine Kontaktaufnahme zwischen Vater und Kind herzustellen.

In Anbetracht des in Rede stehenden Grundrechtseingriffs war mit der Entscheidung nicht bis zum Eingang der im Hinblick auf den Jahresurlaub der Sachbearbeiterin des Kreisjugendamtes erst für Mitte September 2007 angekündigten "Sachstandsmitteilung" zuzuwarten. Rechtliches Gehör war insoweit bis zum Ablauf des 1. August 2007 gewährt, ohne dass hiervon Gebrauch gemacht worden wäre.

Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 16 KostO.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 24 Satz 1 RVG.

Die nachgesuchte Prozesskostenhilfe konnte nicht bewilligt werden, weil die Kosten der Prozessführung der Partei vier Monatsraten voraussichtlich nicht übersteigen (§§ 14 FGG, 115 Abs. 4 ZPO).

Nach Maßgabe der PKH-Erklärung vom 10. Juli 2007 ergeben sich unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angegebenen Abzugspositionen monatliche Raten von 225 EUR (Nettoeinkünfte der Partei einschl. Kindergeld insgesamt: 2.084,34 EUR ./. Krankenversicherung: 200,00 EUR ./. Erwerbstätigenfreibetrag 174,00 EUR ./. Einkommensfreibetrag der Partei 382,00 EUR ./. Unterhaltsfreibetrag Kind: 267,00 EUR ./. Hausschulden 480,00 EUR = verbleibendes einzusetzendes Einkommen: 581,34 EUR). Die bei einem Wert von 500 EUR abfallenden Kosten sind voraussichtlich niedriger als 4 Monatsraten, d.h. 900 EUR.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 574 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 ZPO).