Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 21. Dezember 2006 - 1 Ca 421/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Sonn- und Feiertagszuschläge umfasst.

Die am XX.XX.19XX geborene, verheiratete Klägerin ist auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 2001 (Bl. 4 - 7 d. A.) in der von der Beklagten betriebenen Seniorenresidenz als Saalservicekraft in Vollzeit beschäftigt. Die Klägerin hat Anspruch auf einen monatlichen Lohn in Höhe von EUR 1.314,02 brutto. Die Beklagte zahlt zusätzlich betriebsüblich zum Lohn Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit. Diese Zuschläge betragen 50% für Sonntagsarbeit, 125% für Feiertagsarbeit und 150% für Arbeit an den Weihnachtsfeiertagen. Bezogen auf den Lohn der Klägerin entspricht dies betragsmäßig EUR 25,00 für den 50%-Zuschlag, EUR 59,00 für den 125%-Zuschlag und EUR 70,80 für den 150%-Zuschlag. Die Beklagte zahlte in der Vergangenheit diese Zuschläge netto und nur für an Sonn- und Feiertagen tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung.

Die Klägerin war im Jahr 2005 und im Jahr 2006 am 18. und 26. Dezember 2005, am 01. Januar 2006, am 21. Mai 2006, am 25. Mai 2006, am 04. und 05. Juni 2006, am 15. Juni 2006 und am 18. Juni 2006 für Sonn- bzw. Feiertagsarbeit dienstplanmäßig eingeteilt. Die Klägerin erkrankte an diesen Tagen jedoch arbeitsunfähig. Die Beklagte zahlte ihr deshalb die Sonn- und Feiertagszuschläge in Höhe von unstreitig EUR 440,80 nicht aus.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe nach dem Lohnausfallprinzip Anspruch auf Entgeltfortzahlung unter Einschluss der Sonn- und Feiertagszuschläge. Soweit die Privilegierung in der Sozialversicherung und hinsichtlich der Steuer eine Nettozahlung nur für tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung an Sonn- und Feiertagen erlaube, stehe ihr der Anspruch gleichwohl - im Rahmen der Entgeltfortzahlung dann als Bruttobetrag - zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 440,80 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. August 2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat gemeint, die Entgeltfortzahlung bestimme sich im Streitfall nicht nach § 2 i. V. m. § 4 Abs. 2 EFZG, weil die Arbeitszeit im Streitfall an den gesetzlichen Feiertagen nur infolge der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausgefallen sei. Die Beklagte hat weiter gemeint, dass die Klägerin aber auch nach § 4 Abs. 1 EFZG keinen Anspruch auf die Fortzahlung von Arbeitsentgelt unter Einschluss der Sonn- und Feiertagszuschläge habe, weil es sich bei diesen Zuschlägen um Aufwendungen des Arbeitnehmers im Sinne von § 4 Abs. 1 a EFZG bzw. um Einsatzprämien handele. Die Beklagte hat weiter gemeint, dass gem. §§ 14, 17 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IV i. V. m. § 1 Arbeitsentgeltverordnung i. V. m. § 3 b Abs. 1 EStG die Sonn- und Feiertagszulage nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen seien. Dies gilt nach Meinung der Beklagten auch für einen Anspruch aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz. Die Beklagte hat schließlich gemeint, die Klägerin würde doppelt bezahlt, weil sie Arbeitszeitgutschriften bei krankheitsbedingten Ausfällen erhalte. Die Beklagte hat schließlich weiter darauf verwiesen, dass gem. § 11 Abs. 3 ArbZG sowie gem. Ziffer 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages der Parteien für die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen betriebsüblich ein Ersatzruhetag gewährt werde.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. Dezember 2006 der Klage stattgegeben. Es hat gemeint, der Klägerin stünde nach § 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem Lohnausfallprinzip auch die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit in Höhe von EUR 440,80 brutto zu. Es hat weiter angenommen, die Sonn- und Feiertagszuschläge seien keine von der Entgeltfortzahlung gem. § 4 Abs. 1 a EFZG ausgenommenen Aufwendungen. Es hat auch gemeint, aus dem Umstand, dass Sonn- und Feiertagszuschläge bei tatsächlicher Erbringung der Arbeitsleistung steuerfrei seien und nicht als Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV gelten, ergebe sich nicht, dass die Zuschläge im Falle der Arbeitsunfähigkeit nicht zum fortzuzahlenden Entgelt gehören. Mit dem Wegfall der steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Privilegierung würden diese Zuschläge zu Bruttozahlungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte hält mit ihrer Berufung die schon erstinstanzlich gegen den Anspruch der Klägerin vorgebrachten Einwände aufrecht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gießen vom 21. Dezember 2006, Az.: 1 Ca 421/06, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, der Verweis auf die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Zuschläge sei für den vorliegend geltend gemachten Anspruch ohne Relevanz. Die Klägerin meint weiter, die begehrten Zuschläge seien auch keine Aufwendungen im Sinne von § 4 Abs. 1 a EFZG, sondern reines Arbeitsentgelt. Die Klägerin meint schließlich, dass auch § 4 a EFZG hier nicht einschlägig sei, weil eine entsprechende Vereinbarung auf individualrechtlicher Ebene zwischen den Parteien nicht vorliege und im Übrigen die Sonn- und Feiertagszuschläge auch keine Sondervergütung im Sinne dieser Vorschrift seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt des Berufungsbegründungsschriftsatzes der Beklagten vom 15. März 2007 (Bl. 54 - 57 d. A.) und auf den Berufungserwiderungsschriftsatz der Klägerin vom 26. März 2007 (Bl. 67, 68 d. A.) und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 21. Dezember 2006 - 1 Ca 421/06 - ist aufgrund der Zulassung der Berufung im arbeitsgerichtlichen Urteil statthaft und außerdem form- und fristgerechte eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 a, 66 ArbGG, 517, 519 ZPO). Die datumsmäßige Falschbezeichnung des arbeitsgerichtlichen Urteils im Antrag der Beklagten ist auslegungsfähig und damit insgesamt unschädlich.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch erfolglos. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG. Richtig weist die Beklagte insoweit darauf hin, dass vorliegend nicht § 2 EFZG Anspruchsgrundlage ist. Da sowohl die Entgeltfortzahlung an Feiertagen als auch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall grundsätzlich voraussetzen, dass der gesetzliche Feiertag bzw. die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall darstellt, bedarf es einer Entscheidung darüber, welche Entgelt(fort)zahlungsregelungen Anwendung finden, wenn ein Arbeitnehmer an einem gesetzlichen Feiertag arbeitsunfähig erkrankt ist. § 4 Abs. 2 EFZG löst den Konflikt zugunsten des Feiertagrechts in dem bestimmt wird, dass in Fällen, in denen der Arbeitgeber für Arbeitszeit die gleichzeitig infolge eines gesetzlichen Feiertags ausgefallen ist, zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach § 3 EFZG verpflichtet ist, sich die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts für diesen Feiertag nach § 2 EFZG bestimmt. Im Streitfall ist die Arbeitszeit der Klägerin jedoch nicht infolge des gesetzlichen Feiertags ausgefallen, sondern allein aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Mithin bestimmt sich die Entgelthöhe nach § 4 EFZG.

Nach § 4 EFZG ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG verwendete Begriff des Arbeitsentgelts wird im Entgeltfortzahlungsgesetz nicht definiert. Aus § 4 Abs. 1 a Satz 1 EFZG ist lediglich zu entnehmen, dass Vergütungen für Überstunden und einige Leistungen mit Aufwendungsersatzcharakter unter den dort genannten Voraussetzungen nicht als Arbeitsentgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes anzusehen sind. Unter Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG versteht man dementsprechend den Bruttoverdienst des Arbeitnehmers, soweit er ihn aufgrund des Arbeitsverhältnisses als Gegenleistung für seine Arbeit erhält (vgl. BAG, Urteil vom 11.01.1978 - 5 AZR 829/76 - AP Nr. 7 zu § 2 LFZG und BAG, Urteil vom 31.05.1978 - 5 AZR 116/77 - AP Nr. 9 zu § 2 LFZG). Dabei wird bereits aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Mai 1978 - 5 AZR 116/77 - deutlich, dass der Hinweis der Beklagten auf eine auch für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verbindliche Definition des Arbeitsentgelts in §§ 14, 17 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IV i. V. m. § 1 Arbeitsentgeltverordnung nicht zutreffend ist. Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 31. Mai 1978 nämlich entschieden, dass einerseits Nachtzuschläge zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden Arbeitsentgelt zählen, und dass andererseits diese Nachtzuschläge als Bruttolohn zu zahlen sind, und zwar ungeachtet des Umstands, dass bei tatsächlich geleisteter Arbeit während der Nacht diese Zuschläge steuerfrei sind. Danach ist es ganz einhellige Meinung, dass unter Umständen der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff sich nicht in allen Punkten mit den Entgeltbegriffen des Steuerrechts bzw. des Sozialversicherungsrechts deckt (vgl. Schmidt, EFZG, 5. Aufl., § 4 EFZG Rz 63; so auch weiter BAG, Urteil vom 01. Dezember 2004 - 5 AZR 68/04 - AP Nr. 68 zu § 4 EFZG, unter II. 4. a) d. Gr., mit weiteren Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen). Auch hier hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass nach dem anzuwendenden Lohnausfallprinzip bei Entgeltfortzahlung die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge umfasst, sodass die gesetzliche Entgeltfortzahlung für wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausgefallener Feiertagsarbeit die entsprechenden Zuschläge mit einschließt. Dem Feiertagszuschlag komme nicht generell eine besondere Rechtsnatur dahingehend zu, dass er nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung nicht aber etwa im Krankheitsfall, bei Annahmeverzug oder in anderen Fällen eine Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs gezahlt werden müsse; so das Bundesarbeitsarbeitsgericht im Urteil vom 01. Dezember 2004 - 5 AZR 68/04 - a. a. O. Zwar führt das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung unter II. 4. b) der Gründe auch aus, dass sich aus tariflichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen ergeben könne, dass bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nur der Grundlohn ohne (bestimmte) Zuschläge fortzuzahlen ist, und dass zudem schon die Auslegung der Zuschlagsregelung selbst zu dem Ergebnis führen kann, dass die tatsächliche Arbeitsleistung auch in Anlehnung der Entgeltfortzahlung Voraussetzung des Anspruchs sein soll. Vor dem Hintergrund, dass es sich in dem vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 01. Dezember 2004 entschiedenen Streitfall und in den in dieser Entscheidung in Bezug genommenen weiteren Streitfällen (BAG, Urteil vom 21.11.2001 - 5 AZR 296/00 - AP Nr. 56 zu § 4 EFZG und BAG, Urteil vom 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - AP Nr. 9 zu § 33 a BAT) um tarifliche Zuschlagsregelungen handelte, ist dieser Ansatz auf den Streitfall nicht übertragbar, weil es sich vorliegend um eine arbeitsvertragliche auf der Grundlage einer betrieblichen Übung eingeführte Zuschlagsregelung handelt. Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, nämlich der Tariföffnungsklausel in § 4 Abs. 4 EFZG, steht es aber nur den Tarifvertragsparteien zu, einzelne Entgeltbestandteile, insbesondere zusätzliche Leistungen wie Prämien oder Mehrarbeitszuschläge, von der Entgeltfortzahlung auszunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2002

- 5 AZR 648/00 - AP Nr. 58 zu § 4 EFZG, unter III. 2. c) d. Gr.). Abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG kann von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes aber nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 12 EFZG). Die im Betrieb der Beklagten praktizierte Übung, nämlich Sonn- und Feiertagszuschläge nur für tatsächlich geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit zu zahlen, ist daher für die Bestimmung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts gem. § 4 EFZG unbeachtlich.

Anders als die Beklagte meint, sind die Sonn- und Feiertagszuschläge auch kein Aufwendungsersatz im Sinne von § 4 Abs. 1 a EFZG und deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt im Krankheitsfall nicht geschuldet. § 4 Abs. 1 a Abs. 1 EFZG ergänzt die Grundregel des Abs. 1 hinsichtlich der Berücksichtigung von Leistungen mit Aufwendungscharakter. Sie sind dann von der Berechnung der Entgeltfortzahlung ausgenommen, wenn der Anspruch auf sie im Fall der Arbeitsfähigkeit davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang dem Arbeitnehmer die Aufwendungen, die durch diese Leistungen abgegolten werden sollen, tatsächlich entstanden sind und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Gewisse Pauschalisierungen stehen dem Aufwendungsersatzcharakter allerdings nicht entgegen, solange die Pauschalbeträge in etwa den typischerweise entstehenden Aufwendungen entsprechen (vgl. Schmidt, EFZG, 5. Aufl., Rn 131, m. w. N.). Der Regelung liegt von jeher der Gedanke zugrunde, dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht besser stehen soll als derjenige, der tatsächlich seine Arbeit verrichtet. Demgemäß zählen solche Leistungen des Arbeitgebers nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt, durch die Aufwendungen abgegolten werden sollen, die während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Die hier in Rede stehenden Sonn- und Feiertagszuschläge haben aber ebenso wie Überstunden- und Nachtarbeitszuschläge keinen Aufwendungsersatzcharakter. Mit derartigen Leistungen sollen nicht besondere Aufwendungen des Arbeitnehmers abgegolten werden, vielmehr geht es bei diesen Zuschlägen darum, zusätzliche Erschwernisse und besondere Belastungen, die mit Sonn- und Feiertagsarbeit verbunden sind, zu vergüten. Diese Zulagen werden also als Gegenleistung für eine bestimmte Arbeit geleistet. Damit haben sie Entgeltcharakter und nicht Aufwendungsersatzcharakter.

Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte die Sonn- und Feiertagszuschläge nur für tatsächlich geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit gezahlt hat nicht herleiten, dass damit im Sinn von § 4 a EFZG eine Anwesenheitsprämie gezahlt werden sollte. § 4 a EFZG regelt die Möglichkeit, Vereinbarungen über die Kürzung von Sondervergütungen (auch) für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zu treffen. § 4 a EFZG definiert den Begriff der Sondervergütung dahingehend, dass es sich um eine Leistung handelt, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Unter den gesetzlichen Begriff der Sondervergütungen fallen auch Anwesenheitsprämien. Hierunter ist eine Geldleistung zu verstehen, mit deren Zusage dem Arbeitnehmer der Anreiz geboten wird, die Zahl seiner berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten. Eine derartige Leistung ist nicht an bestimmte Zahlungsmodalitäten gebunden, sondern sie kann als Prämie für jeden einzelnen Tag, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit aufnimmt, gezahlt werden, als Einmalleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt, z. B. am Jahresende oder viermal jährlich, bezogen auf den davor liegenden Dreimonatszeitraum (vgl. BAG, Urteil vom 25.07.2001 - 10 AZR 502/00 - AP Nr. 1 zu § 4 a EFZG). Es gibt aber im Streitfall keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte mit den Sonn- und Feiertagszuschlägen einen Anreiz bieten wollte, die Zahl berechtigter oder unberechtigter Fehltage gerade an Sonn- und Feiertagen möglichst gering zu halten. Dagegen spricht auch, dass die Beklagte die Zuschläge steuer- und sozialversicherungsfrei zahlte. Diese Privilegierung gibt es nämlich für Anwesenheitsprämien nicht. Der mit der Zahlung der Zuschläge verfolgte Leistungszweck ist deshalb nach Dafürhalten des Berufungsgerichts allein die Abgeltung der besonderen Belastung für Sonn- und Feiertagsarbeit. Dies entspricht dem allgemein mit derartigen Zahlungen verfolgten Zweck.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Stundengutschrift doppelt bezahlt wird. Im Gegenteil würde es ohne die Gutschrift der durch Krankheit ausgefallenen Arbeitszeit dazu führen, dass die Klägerin um die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gebracht würde, weil sie die ausgefallene Arbeitszeit nacharbeiten müsste. Der gesetzliche wie vertragliche Anspruch der Klägerin auf Ersatzruhetage berührt ebenfalls nicht den Umfang der Entgeltfortzahlung nach § 4 Abs. 1 EFZG.

Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.