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Entsendebescheinigung (E 101) und Bindungswirkung
BGH
Az 1 StR
44/06
Urteil vom
24.10.2006
Leitsätze:
1. Eine von
einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte
Entsendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der
Strafrechtspflege.
2. Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von
Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine
Strafverfolgung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des
Entsendestaates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die
erteilte Bescheinigung nicht zurückgenommen ist.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober
2006, als für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I
vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklagten werden freigesprochen.
2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen
der Staatskasse zur Last.
3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten wegen der erlittenen
Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht München I hat den Angeklagten F. durch Urteil vom 14. Juli 2005
wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 11 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den
Angeklagten H. hat es wegen Beihilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von
Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt; daneben hat es eine Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen
zu jeweils 10,-- EUR verhängt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen
hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.
Die Angeklagten machen mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen geltend,
dass den Angeklagten F. wegen Unanwendbarkeit deutschen
Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abführung von Beiträgen zur
deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach § 266a StGB daher
für beide Angeklagte ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F. war Geschäftsführer der
"A. GmbH" mit Sitz in M. (fortan: A. GmbH), die auf Baustellen in Deutschland
als Subunternehmerin Aufträge im Bereich der Fassadenmontage ausführte und dabei
portugiesische Arbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen
Sozialversicherungspflicht zu entziehen, wurden sie auf Veranlassung des
Angeklagten F. zum Schein bei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt.
Die portugiesischen Unternehmen traten formell auch in die Bauaufträge der A.
GmbH ein. Tatsächlich hatten die portugiesischen Firmen keinerlei
Geschäftsbeziehungen nach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den
Auftraggebern der A. GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese
blieben faktisch bei der A. GmbH beschäftigt, von der sie auch ihren - auf
Konten der portugiesischen Unternehmen überwiesenen und von dort ausgezahlten -
Arbeitslohn erhielten. Der Angeklagte H. , ein ehemaliger Rechtsanwalt, hatte
zusammen mit dem Angeklagten F. die Verhandlungen mit den portugiesischen Firmen
geführt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsverträge entworfen und die
Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen übernommen.
Die Angeklagten beabsichtigten, durch die angeblichen Arbeitsverhältnisse in
Portugal den Anschein einer nur vorübergehenden Entsendung der Arbeiter von
Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das europäische
Sozialversicherungsrecht sehen für einen derartigen Fall vor, dass die
entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, im
Gastland dagegen beitragsfrei beschäftigt werden können. Die Geschäftsführer der
portugiesischen Gesellschaften stellten nach Absprache mit den Angeklagten daher
bei den portugiesischen Sozialversicherungsträgern Anträge auf Erteilung so
genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausgestellt wurden. In
den Bescheinigungen bestätigten die portugiesischen Behörden, dass die
eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971
aufgrund von Werkverträgen für nicht länger als ein Jahr ins Ausland entsandt
wurden mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal
sozialversicherungspflichtig blieben. Tatsächlich lagen die Voraussetzungen
hierfür - wie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer
bereits zum Zeitpunkt ihrer angeblichen Entsendung durch die portugiesischen
Unternehmen länger als ein Jahr in Deutschland tätig und vollständig in den
Betrieb der A. GmbH eingegliedert waren.
Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldeten die Angeklagten die
Arbeiter nicht an und führten auch keine Beiträge für sie ab. Nach der
Berechnung des Landgerichts entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli 2001
und Juni 2002 in Deutschland Beiträge in Höhe von insgesamt 112.132,40 EUR. In
Portugal sollten Beiträge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an die
dortigen Unternehmen überwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies
tatsächlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt.
Zur behördlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil mit, dass
die deutschen Sozialversicherungsträger aufgrund von Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes darin übereingekommen seien, den Bescheinigungen
bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsanstalt Oberbayern hob
daher in einem das Vorgängerunternehmen der A. GmbH betreffenden Verfahren mit
ähnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer wurden bei zu diesem Zweck eigens
gegründeten portugiesischen Briefkastenfirmen angestellt und erlangten auf
diesem Weg E 101-Bescheinigungen - einen bereits ergangenen Leistungsbescheid
wieder auf, nachdem die portugiesischen Behörden die Richtigkeit der von ihnen
ausgestellten Bescheinigungen bestätigt hatten. Im laufenden, gegen den
Angeklagten F. gerichteten sozialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden
Beitragsforderungen gar nicht erst erhoben. Nach Aussage von Mitarbeitern der
befassten deutschen Sozialbehörden ist dies auch für die Zukunft nicht
beabsichtigt, sofern die vorliegenden Bescheinigungen Bestand haben.
2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter
ungeachtet der vorgelegten E 101-Bescheinigungen in Deutschland
sozialversicherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen für eine
versicherungsfreie Tätigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es
eine nur formale Bedeutung zu. Sie entfalten nach Auffassung des Landgerichts
bindende Wirkung nur im Sozialversicherungsrecht, begründen auch dort aber nur
eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer in das
Sozialversicherungssystem eines anderen Landes eingebunden ist. Die deutschen
Sozialversicherungsträger seien bis zur Rücknahme der auf falschen Annahmen
beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde zwar gehindert,
Beiträge einzuziehen. Am Bestehen eines darauf gerichteten materiellen
Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitragsabführung
ändere dies aber nichts.
II.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Kollisionsvorschriften
des europäischen Sozialversicherungsrechtes in der ihnen nach der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite und Wirkung findet
deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des Landgerichts zugrunde
liegenden Beschäftigungsverhältnisse keine Anwendung. Eine Strafbarkeit der
Angeklagten nach § 266a StGB scheidet infolgedessen aus.
1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige
Arbeitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung
nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB ist
insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/Fischer
StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202). Auch das
Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversicherungsrechtliche
Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat bildet.
2. In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob der
betroffene Arbeitnehmer der inländischen Sozialversicherungspflicht unterliegt
oder davon ausgenommen ist. § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an die
deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche
Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende
Sozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes:
a) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische
Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 2, § 3
Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung
tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungspflicht entfällt
gem. § 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines ausländischen
Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, sofern die Entsendung
im Voraus zeitlich begrenzt ist.
Nach diesem Maßstab unterlagen die portugiesischen Arbeiter in der zugrunde
liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht. An einer
zur Versicherungsfreiheit führenden Entsendung fehlte es bereits deshalb, weil
ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1 SGB IV nicht
bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inländischen A. GmbH beschäftigt
wurden. Sie waren insbesondere weder an Weisungen der nur nach außen als
Arbeitgeber auftretenden portugiesischen Unternehmen gebunden noch in deren
Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV).
b) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbehalt über-
und zwischenstaatlichen Rechtes (§ 6 SGB IV). Als derartige, nach Art. 249 Abs.
2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete Regelung enthält
die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog.
"Wanderarbeitnehmerverordnung", ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO
1408/71) für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung in Ländern der
europäischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale
Sozialversicherungsrecht bestimmen.
Nach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenzüberschreitend
beschäftigte Personen dem Sozialversicherungsrecht nur eines Mitgliedstaates
unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt insoweit, dass auf
einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates beschäftigt ist,
unabhängig von seinem Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitgebers das Recht dieses
Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet im Falle einer Entsendung
von voraussichtlich nicht mehr als zwölf Monaten nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a)
der VO 1408/71 weiterhin das Sozialversicherungsrecht des Herkunftsstaates
Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer entsandt wird, sofern der Arbeitnehmer einem
dortigen Unternehmen gewöhnlich angehört und für Rechnung dieses Unternehmens
entsandt wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine
auch während der Entsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen
dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, die sich in der Zahlung des
Entgeltes, der Erhaltung eines Abhängigkeitsverhältnisses, der Verantwortung für
Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt über die Art
der Arbeit ausdrückt (vgl. die Beschlüsse der - nach Art. 80, 81 der VO 1408/71
zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verordnung eingesetzten -
Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141 vom 7. Juni 1986,
S. 6; Nr. 162 vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. September 1996, S. 28; Nr.
181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 14. Dezember 2001, S. 73).
Auch nach diesem Maßstab lagen die Voraussetzungen einer zur inländischen
Versicherungsfreiheit führenden Entsendung auf Grundlage der Feststellungen des
Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen Arbeitnehmer befanden sich in
keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Unternehmen. Sie waren
auch nicht für deren Rechnung tätig, da ihre Arbeitskraft allein zur
Durchführung der tatsächlich bei der A. GmbH verbliebenen Bauaufträge diente und
sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen.
3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die Anwendung
deutschen Sozialversicherungsrechtes zugrunde zu legen. Nach den zur
Durchführung der VO 1408/71 ergangenen europäischen Rechtsvorschriften war es an
die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversicherungsträgers gebunden,
wonach die Arbeiter der A. GmbH portugiesischem Sozialversicherungsrecht
unterliegen. Die Strafkammer war daher gehindert, entgegen der Bewertung der
portugiesischen Behörde dennoch zu einer bestehenden Sozialversicherungspflicht
in Deutschland zu gelangen.
a) Die VO 1408/71 wird ergänzt durch Durchführungsvorschriften in der Verordnung
(EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1; fortan:
VO 574/72). Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14 Abs. 1 der VO 1408/71
sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem der zuständige
Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaates auf Antrag des betroffenen
Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt und für einen
begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvorschriften
des Herkunftsstaates unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf einem
gemäß Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission entworfenen
einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung "E 101".
Über die Rechtsnatur und Wirkung einer derartigen E 101-Bescheinigung verhält
sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen,
welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungsverhältnis
eines entsandten Arbeitnehmers betreffenden Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren
im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche Bedeutung im
Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung für das Vorliegen
des bescheinigten Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie materielle
Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich aus der bescheinigten
Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungsrechtes des
Entsendestaates verbindlich festschreibt.
b) Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen
Vorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren der
Mitgliedsstaaten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung
ausgesprochen, dass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte
an die bescheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes des
Herkunftslandes gebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW
2000, 380; Urteil vom 30. März 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.;
Urteil vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.).
Der Gerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Zweck der Verordnungen, dass
ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Sicherheit
angeschlossen werden soll, der damit verbundenen Rechtssicherheit und der mit
der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten Förderung von
Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er führt darüber hinaus
aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach Art. 10 (alt:
Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Träger verpflichte, den Sachverhalt
ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheinigung zu
gewährleisten. Umgekehrt würde der zuständige Träger des Aufnahmestaates seine
Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich nicht an die Angaben in
der Bescheinigung gebunden sähe und den Betroffenen (zusätzlich) seinem eigenen
Sozialversicherungssystem unterstellen würde. In Konfliktfällen habe der Träger
des Aufnahmestaates sich vielmehr zunächst an den Träger des Entsendestaates zu
wenden, dann an die Verwaltungskommission. Gelinge dieser keine Vermittlung,
könne der Träger des Aufnahmestaates im Entsendestaat klagen oder ein
Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten.
Zur Reichweite der Bindung führt der Europäische Gerichtshof aus, dass eine E
101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der sozialen
Sicherheit des anderen Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann. Hieran seien
auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05;
AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof hatte insoweit über die
Vorlagefrage zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaates das Fortbestehen einer
arbeitsrechtlichen Bindung zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem
entsandten Arbeitnehmer prüfen darf, weiterhin, ob es die E 101-Bescheinigung
unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm vorliegenden tatsächlichen Umständen
feststeht, dass während des Entsendungszeitraums eine solche Bindung nicht
bestand. Der Europäische Gerichtshof hat dies abgelehnt und ausgeführt, ein
Gericht des Gaststaates sei "nicht befugt, die Gültigkeit einer Bescheinigung E
101 im Hinblick auf die Bestätigung der Tatsachen, auf deren Grundlage eine
solche Bescheinigung ausgestellt wurde, insbesondere das Bestehen einer
arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne von Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (...) zu überprüfen" (EuGH aaO Rdn. 33).
c) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaatlichen
Strafverfahren beteiligten Behörden und Gerichte an eine von einem ausländischen
Sozialversicherungsträger ausgestellte E 101-Bescheinigung gebunden, soweit sich
das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht des Arbeitgebers
bezieht.
Er hält zunächst für nicht zweifelhaft, dass der Europäische Gerichtshof trotz
einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich Beweiskraft oder die
Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Februar 2000 -
Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine behördliche oder gerichtliche
Auseinandersetzung über die tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund derer die
Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland für ausgeschlossen hält. Die seitens
des Gerichtshofes betonte Bindung lässt sich nicht anders verstehen, als dass
eine derartige Sachprüfung durch dortige Behörden nicht stattfinden darf.
Dies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europäische Gerichtshof
hat in seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen - Entscheidung
vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits die Vorlagefragen weitreichend im
Hinblick auf eine Bindung der "innerstaatlichen Rechtsordnung des Gaststaates"
verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unterscheidung nach
Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein solches Verständnis entspricht dem Zweck der
europäischen Kollisionsvorschriften und der Entsendebescheinigung. Denn ein
strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheinigung abweichende
Feststellungen stützt, hätte wegen der einschneidenden Sanktionsfolge
tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung abweichende
Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbehörden des Gastlandes.
Im Hinblick auf § 266a StGB ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus der
sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche
Beitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begründete Beitragspflicht
voraussetzt, lässt eine Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes
infolge der bindenden Bewertung der Entsendebehörde zugleich die Strafbarkeit
nach § 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A.
Heitmann in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rdn.
70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings auch für das
sozialrechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch
die Struktur von § 266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen
steht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine erfüllbare Rechtspflicht
nicht gegenüber; da mangels eines Sozialversicherungsverhältnisses kein Anspruch
eines inländischen Sozialversicherungsträgers besteht, ist dem Täter die von §
266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige Beitragsabführung - rechtlich und
tatsächlich unmöglich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender
Entsendungsvoraussetzungen, wie von dem Landgericht vorgenommen, vermag hieran
nichts zu ändern, da sie eine Sozialversicherungspflicht nicht begründen kann.
d) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung in
Fallgestaltungen wie der vorliegenden in Frage steht, in denen die Bescheinigung
durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europäische Gerichtshof hat
insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen, dass das
Gemeinschaftsrecht die missbräuchliche oder betrügerische Anwendung von
Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 - Rs. C-206/94, BB
1996, 1116, 1117 m.w.N.).
Sollte der Verdacht von Manipulationen eine Überprüfungsmöglichkeit des
Entsendetatbestandes durch die Behörden und Gerichte des Gaststaates eröffnen,
würde dies allerdings die von den Verordnungen bezweckte und in der
Rechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeutige
Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht gestützte
Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis keine trennscharfen Konturen aufweist und zu
Konflikten zwischen den Versicherungsträgern der beteiligten Mitgliedstaaten
Anlass geben würde.
Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof eine Ausnahme von der
Bindungswirkung nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheinigung
zweifelnde Gastlandbehörden ausnahmslos auf eine Überprüfungsanregung bei der
Ausstellungsbehörde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Gerichtshof mit Urteil
vom 30. März 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) entschiedene
Vorlageverfahren, dem die Problematik einer Scheinselbständigkeit zugrunde lag.
In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen und
niederländischen Regierungen wurde der Befürchtung Ausdruck verliehen, dass mit
einer allzu großzügigen Handhabung der Verordnungen und der auf ihrer Grundlage
ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschlichene Rechtswahl der
Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen Sozialabgaben niedriger als
jene im tatsächlichen Beschäftigungsstaat ausfallen, Vorschub geleistet würde
(vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof hat gleichwohl auch in diesem
Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung
unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen.
Nach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes vor, die vernünftige Zweifel an der Auslegung des
Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden Fall nicht zulässt; hiermit entfällt
zugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, § 1 Abs. 2 EuGHG
zur Klärung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633).
4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbehörden kommt
nach den Feststellungen des Landgerichts gleichfalls nicht in Betracht.
Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten
Arbeitsverhältnisses trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen
Unternehmen und ihre Organe. Darüber hinaus ergeben die Feststellungen des
Landgerichts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die
portugiesischen Firmen überwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeiträge
abgeführt werden sollten. Es kann daher dahinstehen, ob § 266a StGB allein die
Nichtabführung von Beiträgen aufgrund einer inländischen
Sozialversicherungspflicht betrifft oder aufgrund der Verknüpfung der
europäischen Sozialsysteme auch das gesamteuropäische Beitragsaufkommen schützt.
III.
Der Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls nach einem
Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO - der Frage hätte nachgehen müssen, ob sich die
Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebescheinigungen eines
Beitragsbetruges nach § 263 StGB schuldig gemacht haben. Die vom Landgericht
getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die E 101-Bescheinigungen von den
portugiesischen Sozialversicherungsbehörden infolge einer - von den Angeklagten
zumindest veranlassten - Täuschung über die tatsächlichen Voraussetzungen des
Entsendetatbestandes ausgestellt worden sein könnten. Die Ausstellung der
Bescheinigungen könnte in diesem Fall eine irrtumsbedingte Verfügung darstellen,
da sie aufgrund ihrer Bindungswirkung die Erhebung höherer
Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland hindern.
Eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Sachaufklärung war gleichwohl
nicht veranlasst. Unabhängig davon, ob die einem etwaigen Beitragsbetrug
zugrunde liegenden Tathandlungen von der zugelassenen Anklage und damit der
Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer solchen Prüfung
gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheinigungen entgegen.
Nach der - für den Senat bindenden - Auffassung des Europäischen Gerichtshofes
sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, die der Entsendebescheinigung
zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen Überprüfung zu unterziehen
(vgl. Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn. 32 f.). Die Annahme eines
Beitragsbetruges widerspräche einer solchen Bindung. Denn sie setzt die
Bewertung voraus, dass es an den tatsächlichen Voraussetzungen einer Entsendung
fehlt, diese dem ausländischen Versicherungsträger vielmehr nur vorgetäuscht
wurden und die von ihm ausgestellte Bescheinigung auf einer fehlerhaften
Tatsachengrundlage beruht.
Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen ein
möglicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstellende
Behörde hätte, doch könnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug zum Nachteil
deutscher Sozialversicherungsträger nahe liegen.
Da mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und
weitergehende Feststellungen ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst
entscheiden. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für
Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art
und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen
und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht zu bestimmen sind (vgl. BGH StV
2002, 422, 423). Der Senat weist im übrigen klarstellend darauf hin, dass die in
die Gesamtstrafe gegenüber dem Angeklagten H. gem. § 55 StGB einbezogenen
Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung von dem Freispruch nicht berührt
werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem früheren Erkenntnis gebildeten
Gesamtstrafe, deren Auflösung mit Aufhebung des landgerichtlichen Urteils
entfallen ist.
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