In Sachen hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz am 27.11.2006 beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen wird der Beschluss der 11. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Trier vom 27.07.2006 abgeändert:

Der Antragstellerin zu 1) wird Prozesskostenhilfe für die erste Instanz des beabsichtigten Rechtsstreits gewährt.

Der Antragstellerin zu 2) wird Prozesskostenhilfe für die erste Instanz des beabsichtigten Rechtsstreits gewährt.

Beiden Antragstellerinnen wird Rechtsanwältin Dr. B..., ..., zur Vertretung in diesem Verfahren beigeordnet.

Gründe:

Die Antragstellerinnen, Miterbinnen des am 25.12.2001 verstorbenen U... G... B..., beabsichtigen, gegen den Testamentsvollstrecker, Dipl.-Kfm. J... B... [im Folgenden: Beklagter zu 3)], sowie gegen die Herren H... und T... B... [im Folgenden: Beklagte zu 1) und 2)] Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit bestimmter Verfügungen des Testamentsvollstreckers über Teile des Nachlasses zu erheben.

Erben des verstorbenen U... G... B... sind dessen Ehefrau, die Antragstellerin zu 2), zu 2/5, die gemeinsame Tochter, die Antragstellerin zu 2), zu 1/5 sowie die Kinder des Erblassers aus erster Ehe, U... B... und B... B..., zu je 1/5. Mit notariellem Kauvertrag vom 06.02.2006 veräußerte der Beklagte zu 3) als Testamentsvollstrecker die zum Nachlass gehörenden Geschäftsanteile an der T... W... International Spedition GmbH und die Einzelhandelsfirma Firma T... E... R... B... e.K. nebst Grundbesitz und Betriebsvermögen an die Beklagten zu 1) und 2) zum Preis von 757.289,00 EUR, basierend auf der Übernahme von Kreditschulden in Höhe von 242.289,59 EUR.

Die Antragstellerinnen tragen vor, der Verkehrswert des verkauften Betriebsvermögens belaufe sich auf 1.040.000,00 EUR und der Übernahmewert der GmbH betrage mindestens 118.394,00 EUR. Hinzukomme eine Werterhöhung, die darin zu sehen sei, dass durch die Verkäufer die Ablösung von Pensionsrückstellungen in der Bilanz der GmbH in Höhe von ca. 184.000,00 EUR übernommen worden sei. Angesichts des erheblich geringeren Kaufpreises sei von einer teilweise unentgeltlichen Verfügung auszugehen, die wegen Fehlens einer Zustimmung sämtlicher Erben unwirksam sei. Die minderjährige Antragstellerin zu 1) habe zudem aus rechtlichen Gründen nicht wirksam zustimmen können. Der Beklagte zu 3) habe durch die Verfügung seine Stellung als Testamentsvollstrecker missbraucht.

Die Antragstellerinnen haben angekündigt, folgenden Klageantrag zu stellen:

Es wird festgestellt, dass die dem notariellen Kaufvertrag vor dem Notar J... H..., UR-Nr. ..5/2006 zugrunde liegende Verfügung des Beklagten zu 3) als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 25.12.2001 verstorbenen Herrn U... G... B...

a) über die Geschäftsanteile in Höhe von 40.000,00 DM und 60.000,00 DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Wittlich unter HRB 11335 eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma T... W... International Spedition GmbH

und

b) über den im Grundbuch von Wittlich Blatt 4255 eingetragenen Grundbesitz Flur 37 Nr. 30, Gebäude- und Freifläche, ...Straße, Größe 7.110 qm, der Firma T... Erben R... B... e.K.

und

c) über die im Handelsregister des Amtsgerichts Wittlich unter HRB 11069 eingetragene Einzelhandelsfirma Firma T... Erben R... B... e.K. mit den über die unter 1 b) hinausgehenden dazugehörigen Wirtschaftsgütern unwirksam ist.

Die Antragstellerinnen haben beantragt,

ihnen für den beabsichtigten Rechtsstreit Prozesskostenhilfe zu gewähren.

Die Beklagten bestreiten den von den Antragstellerinnen behaupteten Wert der Kaufobjekte. Die Veräußerung zu einem höheren Kaufpreis sei auch nicht möglich gewesen. Der Beklagte zu 3) sei aufgrund einer von allen Erben erteilten Nachlassvollmacht tätig geworden und habe daher nicht den Beschränkungen eines Testamentsvollstreckers unterlegen.

Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag beider Antragstellerinnen mit der Begründung zurückgewiesen, diese seien im Hinblick auf den erheblichen Wert ihres Erbteils und den aufgrund des beanstandeten Kaufvertrages teilweise gezahlten Kaufpreis nicht bedürftig. Bezüglich der Antragstellerin zu 1) stehe der Bewilligung von Prozesskostenhilfe außerdem entgegen, dass der zum Verfahrenspfleger bestellte Rechtsanwalt R... S... dem vorliegenden Verfahren nicht zugestimmt habe.

Gegen diesen Beschluss haben die Antragstellerinnen sofortige Beschwerde eingelegt und beantragen,

ihnen unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverfolgung zu gewähren.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Den Antragstellerinnen war Prozesskostenhilfe zu gewähren, da sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen können und die von ihnen beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und (§ 114 ZPO).

Die am 21.07.1998 geborene Antragstellerin zu 1) ist wirksam vertreten durch ihre Mutter G... B... (§§ 1629 Abs. 1 Satz 1, 1680 Abs. 1 BGB). Dass dieser das Sorgerecht für ihre Tochter entzogen worden wäre, wird nicht vorgetragen. Eine Beschränkung der Vermögenssorge nach § 1638 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Für eine solche genügt die Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht (BayObLG FamRZ 1989, 1342 ff.). Ein Pfleger i. S. des § 1630 BGB ist weder bestellt worden noch liegen die Voraussetzungen einer Bestellung vor (§§ 1630 Abs. 1, 1909 Abs. 3, 1909 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 1629 Abs. 2, 1638 Abs. 1, 1666 BGB).

Rechtsanwalt R... S... ist zur Vertretung der Antragstellerin zu 1) im vorliegenden Verfahren nicht berechtigt, da er lediglich zum Verfahrenspfleger bestellt worden ist. Außerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist das Rechtsinstitut eines Verfahrenspflegers unbekannt; dort käme allenfalls die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO in Betracht (Jansen, FGG, 3. Aufl., § 50 Rdnr. 12), die jedoch nur für einen Beklagten, und für diesen auch nur im Falle des Fehlens eines gesetzlichen Vertreters, vorgesehen ist. Der Beschluss des Amtsgerichts Wittlich vom 26.04.2006 über die Bestellung des Verfahrenspflegers Rechtsanwalt R... S... nennt als dessen Aufgabenbereich zwar: "die Wahrnehmung der Interessen der Jule B... bei allen derzeit übernommenen Aktivitäten im Rahmen einer möglichen Veräußerung der Firma T... W... International Spedition GmbH und der Firma T... Erben R... B... e.K. einschließlich der aus diesem Anlass bei verschiedenen Gerichten geführten Verfahren". Da es sich aber ausdrücklich um eine Bestellung zum "Verfahrenspfleger gemäß § 50 FGG" handelt, kann diese wirksam nur für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgt sein (vgl. dazu Jansen aaO. Rdnr. 6). Einer Zustimmung des Verfahrenspflegers zum Prozessverfahren bedarf es aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht. Ebensowenig wäre der Verfahrenspfleger berechtigt, die von ihm angekündigte Klagerücknahme durch die Antragstellerin zu 1) zu erklären.

Die Antragstellerinnen sind prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis der Erben ist im vorliegenden Fall nicht durch die Testamentsvollstreckung ausgeschlossen. Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann zwar gemäß § 2212 BGB nur durch den Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht, d. h., in einem Aktivprozess eingeklagt werden. Eine negative Feststellungsklage, wie die Antragstellerinnen sie erheben wollen, gilt nach ständiger Rechtsprechung jedoch aus der Sicht des Nachlasses als Passivprozess i. S. des § 2213 BGB, so dass die Prozessführungsbefugnis der Antragstellerinnen hier durch die Testamentsvollstreckung nicht eingeschränkt ist (vgl. BGH NJW 1988, 1390).

Für die beabsichtigte Klage besteht ein rechtliches Interesse der Antragstellerinnen gegenüber sämtlichen Beklagten (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Antragstellerinnen sind als Miterben von der Veräußerung eines Teils des Nachlasses unmittelbar betroffen und können im Falle der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts voraussichtlich Ansprüche sowohl gegen die Erwerber, die Beklagten zu 1) und 2), als auch gegen den Testamentsvollstrecker, den Beklagten zu 3), geltend machen. Hierzu werden sie sich im Verhältnis zu den drei Beklagten auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit stützen können. Auf die Möglichkeit einer Leistungsklage können die Antragstellerinnen nicht verwiesen werden, da der Kaufvertrag vom 06.02.2006 noch nicht voll erfüllt ist, so dass Rückgewähr derzeit klageweise nicht in vollem Umfang verlangt werden kann. Außerdem sind über Rückgewährsansprüche hinaus weitere Ansprüche der Antragstellerinnen zu erwarten, wie z. B. Schadensersatzansprüche oder Rechte aus § 2216 Abs. 1 und § 2227 Abs. 1 BGB.

Die Antragstellerinnen haben die Unwirksamkeit der in ihrem Feststellungsantrag bezeichneten Verfügungen des Beklagten zu 3) schlüssig dargetan. Bei Zugrundelegung des von ihnen vorgetragenen Sachverhalts ist davon auszugehen, dass die Veräußerung der Firmen T... W... International Spedition GmbH und T... Erben R... B... e.K. nebst Betriebsvermögen - vorbehaltlich einer möglichen Genehmigung durch die Berechtigten - nicht wirksam ist (§§ 177, 185 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung).

Der Beklagte zu 3) verfügte nach dem Tatsachenvortrag der Antragstellerinnen teilweise unentgeltlich über Nachlassgegenstände und verstieß dadurch gegen die Bestimmung des § 2205 Satz 3 BGB, wonach ein Testamentsvollstrecker zu unentgeltlichen Verfügungen nur berechtigt ist, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf dem Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

Die Antragstellerinnen haben dargetan und unter Beweis gestellt, dass zwischen dem in dem notariellen Vertrag vom 06.02.2006 vereinbarten Kaufpreis für die veräußerten Unternehmen einschließlich Betriebsvermögen und deren Wert ein eklatantes Missverhältnis besteht. Sie tragen unter Vorlage der privaten Gutachten der Sachverständigen A... M... vom 24.03.2005, R... B... vom 06.04.2005 und M... W... vom 08.03.2006 sowie Beweisantritt durch Sachverständigengutachten substantiiert vor, der Gesamtwert der verkauften Objekte betrage etwa 1.158.000,00 EUR.

Die Beklagten greifen die Berechnungsweise der Antragstellerinnen in mehreren Punkten an. Zur Klärung der damit verbundenen schwierigen Fragen ist das Prozesskostenhilfeverfahren nicht geeignet, so dass die diesbezügliche Sachaufklärung dem Rechtsstreit überlassen bleiben muss. Im Rahmen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist daher von dem behaupteten und unter Beweis gestellten objektiven Wert von 1.158.000,00 EUR auszugehen.

Diesem Wert steht der unstreitig vereinbarte Kaufpreis von 757.289,00 EUR einschließlich übernommener Verbindlichkeiten gegenüber. Dieser beträgt also etwa 65 % des vorgetragenen objektiven Wertes. Zu beachten ist im vorliegenden Fall auch, dass der rein betragsmäßige Unterschied mit über 600.000 EUR ganz erheblich ist.

Die Veräußerung zu einem Preis, der weniger als 2/3 des Wertes des Verkaufsobjekts beträgt, ist im Zweifel als gemischte Schenkung zu betrachten. Ein solches Rechtsgeschäft ist anzunehmen, wenn die Vertragsparteien wissen, dass das vereinbarte Entgelt erheblich unter dem Wert der Gegenleistung liegt, und übereinstimmend wollen, dass der überschießende Wert unentgeltlich hingegeben wird (BGH NJW 1982, 43, 44). Dies ist hier nach dem Sachvortrag der Antragstellerinnen zu vermuten, da das dargestellte Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung so auffällig war, dass es den Beteiligten nicht verborgen geblieben sein kann (vgl. dazu BGH NJW 2002, 2469, 2470), zumal ihnen entsprechende Wertgutachten vorlagen. Es ist also eine zum Teil unentgeltliche Veräußerung dargetan.

Aus den vorgelegten Beschlüssen des Landgerichts Trier vom 26.09.2006 - 4 T 7/06 - und des OLG Zweibrücken vom 03.11.2006 - 3 W 188/06 - ist Gegenteiliges nicht abzuleiten.

Der Testamentsvollstrecker kann sich nicht darauf berufen, durch die ihm am 06.05.2002 von den Erben erteilte Nachlassvollmacht sei er von den Verfügungsbeschränkungen des § 2205 Satz 3 BGB befreit worden. Denn diese Vollmacht ist ausdrücklich nur für den Bereich erteilt worden, für den der Beklagte zu 3) nicht bereits als Testamentsvollstrecker berufen war. Diese Formulierung hat der beurkundende Notar ersichtlich gewählt, um eine Befreiung des Testamentsvollstreckers von seinen gesetzlichen Pflichten und Beschränkungen gerade zu verhindern.

Eine Zustimmung der Antragstellerin zu 1) zur unentgeltlichen Veräußerung eines Teils des Nachlasses wäre überdies unwirksam, da die sie vertretende Mutter zu einer solchen Erklärung im Namen ihrer Tochter rechtlich nicht in Lage war (§ 1641 BGB). Außerdem fehlte es für eine Zustimmung der Minderjährigen zu Rechtsgeschäften des Beklagten zu 3) außerhalb seiner Befugnisse als Testamentsvollstrecker an der erforderlichen Genehmigung des Familiengerichts (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4, 1822 Nr. 3 BGB).

Die Antragstellerinnen haben nach allem dargetan, dass die mit der beabsichtigten Klage angegriffenen Verfügungen derzeit nach den §§ 177, 185 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung unwirksam sind. Eine wirksame Genehmigung ist bislang nicht erteilt worden.

Die Antragstellerinnen können nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen (§§ 114, 115 ZPO). Sie verfügen - ohne Berücksichtigung von Versicherungszahlungen und anderen besonderen Belastungen - über kein gemäß § 115 ZPO einzusetzendes Einkommen.

Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit (§ 115 Abs. 1 ZPO)|0,00 EUR
Einkommen aus selbständiger Arbeit (§ 115 Abs. 1 ZPO)|0,00 EUR
zzgl. Andere Einnahmen (§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZPO): Witwenrente|220,00 EUR
Zahlungen aufgrund Testament|384,00 EUR
Kindergeld (§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZPO)|154,00 EUR
abzgl. Abzug gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b) ZPO|- 0,00
EUR
für Partei gem. § 115 Abs. 1 Nr. 2 a ZPO|- 380,00 EUR
für das Kind 266,00 EUR abzgl. eig. Einkommen (134,58 EUR) (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 b, Satz 7 ZPO)|- 134,42 EUR
Unterhaltszahlungen an Kinder (§ 115 Abs. 1 Satz 8 ZPO)|- 0,00 EUR
Unterkunft und Heizung (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 ZPO)|- 439,79 EUR
einzusetzendes Einkommen|- 0 EUR

Der nicht durch Einkünfte gedeckte Teil des Lebensunterhalts wird mithilfe eines Dispositionskredits bestritten.

Gemäß § 115 Abs. 2 ZPO einzusetzendes Vermögen ist nicht vorhanden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerinnen allein mit Rücksicht auf ihre noch nicht realisierten Erbschaftsanteile weiteren Kredit erlangen könnten. Dass dies ausgeschlossen ist, haben die Antragstellerinnen zudem durch Vorlage des Schreibens der ...bank B... e.G. vom 28.09.2006 glaubhaft gemacht. Ebenfalls nicht vertretbar ist die in den Gründen des angefochtenen Beschlusses geäußerte Rechtsmeinung, die Antragstellerinnen könnten hinsichtlich der Aufbringung der Prozesskosten auf den Kaufpreis aus einem Vertrag verwiesen werden, dessen Wirksamkeit sie mit der beabsichtigten Klage angreifen wollen.

Die Voraussetzungen für die Anordnung von Ratenzahlungen liegen nicht vor (§ 115 Abs. 1 ZPO).

Auf die sofortige Beschwerde war der Beschluss des Landgerichts abzuändern wie geschehen.