Der 10. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 11. Dezember 2003 für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 16. Januar 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Anspruch der Klägerin auf Erziehungsgeld (Erzg) deswegen ausgeschlossen ist, weil ihr Einkommen den Grenzbetrag in § 5 Abs 2 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) übersteigt.

Die Klägerin ist Mutter des am 31. Dezember 1999 geborenen Max. Sie war seinerzeit nicht erwerbstätig, ihr Ehemann hatte als Immobilienkaufmann ua Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Im Januar 2000 beantragte die Klägerin Erzg für das erste Lebensjahr ihres Sohnes. Dem Antrag fügte sie den Einkommensteuerbescheid 1997 und eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 Einkommenssteuergesetz (EStG) für das Kalenderjahr 1998 bei. Nach der letztgenannten Unterlage betrug der Gewinn aus Gewerbebetrieb 258.202,83 DM. Der Beklagte lehnte den Antrag ab, weil die Einkommensgrenze überschritten sei (Bescheid vom 10. Februar 2000). Im anschließenden Widerspruchsverfahren legte die zusammen mit ihrem Ehemann veranlagte Klägerin die Gewinnermittlung für das Jahr 1999 vor. Der nach § 4 Abs 3 EStG ermittelte Gewinn aus Gewerbebetrieb wurde darin mit 500.678,71 DM angegeben, ein "Betriebsergebnis" dagegen nur mit 31.895,21 DM. Der Beklagte wies den Widerspruch mit der Begründung zurück, maßgebliches Einkommen sei nach § 6 Abs 1 BErzGG der Gewinn in Höhe von 500.678,71 DM; dieser Betrag überschreite die anspruchsausschließende Einkommensgrenze des § 5 Abs 2 BErzGG (Widerspruchsbescheid vom 28. November 2000).

Klage und Berufung blieben ohne Erfolg (Urteile des Sozialgerichts Schleswig vom 6. März 2002 und des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 16. Januar 2003). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Maßgebliches Einkommen iS des § 6 Abs 1 BErzGG sei die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte iS des § 2 Abs 1 und 2 EStG. Davon könnten nur die in § 6 Abs 1 Nr 1 bis 3 BErzGG ausdrücklich genannten Beträge abgezogen werden, nicht jedoch - wie im Einkommenssteuerverfahren 1999 - weitere 480.035,00 DM Verlustvortrag nach § 10d EStG. Über die Besteuerung vermittelte Subventionierungen wirkten sich auf die Sozialleistung Erzg nicht aus.

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend: Das Berufungsgericht habe § 6 Abs 1 BErzGG verletzt. Diese Vorschrift verweise über § 2 Abs 1 und 2 EStG auf die §§ 4 bis 7k EStG und damit auch auf § 4 Abs 1 EStG, wonach der Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln sei. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht sie erziehungsgeldrechtlich an der von den Eheleuten allein für Steuerzwecke gewählten Methode der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG (Überschussrechnung) festgehalten.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Urteile des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 16. Januar 2003 und des SG Schleswig vom 6. März 2002 sowie den Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2000 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr für das erste Lebensjahr ihres Sohnes Max Erziehungsgeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz) einverstanden erklärt.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Der Beklagte und die Instanzgerichte haben der Klägerin zu Recht Erzg für das erste Lebensjahr ihres Sohnes Max versagt. Der Anspruch entfällt nach § 5 Abs 2 Satz 1 BErzGG in der - hier anzuwendenden - Fassung des Gesetzes zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 20. Dezember 1996 (BGBl I 2110) für die ersten sechs Lebensmonate des Kindes, weil das gemeinsame Einkommen der Klägerin und ihres Ehemanns die Einkommensgrenze von 104.200,-- DM (100.000,-- DM für die Eheleute und 4.200,- DM für ein weiteres Kind) jährlich übersteigt. Für die folgende Zeit vom siebten Lebensmonat an verringert sich der Anspruch (600,- DM monatlich) um den zwölften Teil von 40 vH des den Grenzbetrag von 33.600,00 DM (29.400,-- DM für die Eheleute und 4.200,-- DM für ein weiteres Kind) jährlich übersteigenden Einkommens auf Null (§ 5 Abs 2 Satz 2, Abs 3 BErzGG).

Das BErzGG regelt den Begriff des Einkommens, dessen Ermittlung, die Berechnung des erziehungsgeldrechtlich maßgebenden Betrages und die Referenzperiode in seinem § 6. Danach gilt als Einkommen die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte iS des § 2 Abs 1 und 2 EStG. Für die Berechnung des Erzg in den ersten zwölf Monaten des Kindes ist auf das voraussichtliche Einkommen im Kalenderjahr der Geburt abzustellen (§ 6 Abs 2 Satz 1 BErzGG). In diesem Jahr (1999) haben die Klägerin und ihr nicht getrennt lebender Ehemann (§ 6 Abs 3 Satz 1 BErzGG) 500.678,71 DM Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und damit die genannten Einkommensgrenzen so weit überschritten, dass sich für das erste Lebensjahr des Sohnes Max kein zahlbarer Betrag errechnet.

Ohne Erfolg macht die Klägerin dagegen geltend, das von ihr aus einem Bestandsvergleich abgeleitete "Betriebsergebnis" habe nur 31.895,21 DM betragen. Einkünfte des Ehemannes aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs 1 Nr 2 EStG) sind nicht ein nach steuerrechtlich nicht anerkannten Methoden errechnetes "Betriebsergebnis", sondern der Gewinn (§ 2 Abs 2 Nr 1 EStG), so wie er nach § 4 EStG ermittelt worden ist; hier im Wege der Überschussrechnung (§ 4 Abs 3 EStG). Für diese Art der Gewinnermittlung hat der Ehemann der Klägerin steuerrechtlich durch die Art seiner Aufzeichnungen optiert (vgl zum Recht, unter den Methoden der Gewinnermittlung zu wählen, Heinicke in Schmidt, EStG, 21. Aufl 2002, § 4 RdNr 6), indem er keine Bücher geführt und keinen Abschluss gemacht hat. An dieser steuerrechtlich verbindlich getroffenen Wahl hält auch das Recht des Erzg die Eheleute durch den uneingeschränkten Verweis auf das Steuerrecht fest. Ob der Gewinn durch die andere Art seiner Ermittlung (Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs 1 EStG) geringer ausgefallen wäre, ist steuerrechtlich wie erziehungsgeldrechtlich ohne Belang.

Anders als nach Steuerrecht (vgl § 10d EStG) sind von den im Jahre 1999 erzielten positiven Einkünften aus Gewerbebetrieb negative Einkünfte aus vorangegangenen Veranlagungszeiträumen (Verlustvortrag) nicht abzuziehen. § 6 Abs 1 BErzGG lässt nur den horizontalen Verlustausgleich innerhalb einer der in § 2 Abs 1 und 2 EStG genannten Einkunftsarten zu und hält dabei strikt am Jährlichkeitsprinzip fest (Kalenderjahr der Geburt des Kindes iS von § 6 Abs 2 Satz 1 BErzGG). Diese Regelung ist nicht verfassungswidrig.

Für das Verbot des vertikalen Verlustausgleichs hat dies - auf dem Gebiet des Kindergeldrechts - bereits das Bundesverfassungsgericht entschieden (BVerfGE 82, 60 = SozR 3-5870 § 10 Nr 1). Dem ist das Bundessozialgericht für das Recht des Erzg gefolgt (BSG SozR 3-7833 § 6 Nr 4). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

Das Verbot - auch horizontal errechnete - Verluste vorangegangener Kalenderjahre zu berücksichtigen, lässt sich verfassungsrechtlich hinreichend damit rechtfertigen, dass ein in einem zurückliegenden Veranlagungszeitraum steuerlich anerkannter Verlust nichts Verlässliches über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern im Geburtsjahr ihres Kindes aussagt. Selbst wenn es sich um "reale" Verluste gehandelt haben sollte, die das Einkommen effektiv gemindert hatten, so gilt das doch zunächst nur für den zurückliegenden Veranlagungszeitraum. Es bleibt regelmäßig offen und darf deshalb im Rahmen des BErzGG außer Acht gelassen werden, ob und inwieweit in der Vergangenheit eingetretene "reale" Verluste sich in der Gegenwart noch wirtschaftlich belastend auf den Familienetat auswirken; im vorliegenden Fall nach den vom LSG festgestellten Einkommensverhältnissen Verluste frühestens des Jahres 1996 im Jahre 1999.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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