Zum Sachverhalt:
Das AG verurteilte den Betr. am 21.05.2007 wegen Nichtaushändigung oder Nichteinsendung von Unterlagen (§ 4 III FPersG) zu einer Geldbuße von 5.000 Euro. Nach den Feststellungen forderte das Gewerbeaufsichtsamt mit Schreiben vom 30.11.2005 die T-GmbH auf, bis spätestens 15.12.2005 die Schaublätter der EG-Kontrollgeräte für drei ihrer Firmenfahrzeuge für die Zeiträume vom 01.06.2005 bis 15.11.2005, vom 01.06.2005 bis 31.07.2005 bzw. vom 01.09.2005 bis 31.10.2005 vorzulegen oder einzusenden. Der Betr. kam dieser Aufforderung vorsätzlich nicht nach, obwohl er hierzu in der Lage gewesen wäre. Mit seiner Rechtsbeschwerde rügte der Betr. u.a., dass er lediglich als Fahrzeughalter und nicht als Unternehmer i.S.d. § 4 III FPersG anzusehen und deshalb zur Vorlage der Schaubilder nicht verpflichtet sei. Zudem sei der einschlägige Tatbestand seit 11.04.2007 nicht mehr bußgeldbewehrt, da die in § 4 III 1 i.V.m. I FPersG als Grundlage für die Vorlage der Schaublätter genannte bisherige VO (EWG) Nr. 3820/85 mit Wirkung vom 11.04.2007 aufgehoben und durch eine neue Verordnung ersetzt worden sei, ohne dass eine rechtzeitige Anpassung des FPersG an diese Änderung erfolgte. Die Rechtsbeschwerde führte zur Urteilsaufhebung und Zurückverweisung an das AG.

Aus den Gründen:

Die Urteilsgründe erweisen sich als lückenhaft (§ 267 I 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG), weil sie keine Feststellungen zu der Frage enthalten, ob das Auskunftsverlangen der Verwaltungsbehörde für den Betr. überhaupt verbindlich war.

1. Nach § 8 I Nr. 1d) FPersG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig als Unternehmer der zuständigen Behörde entgegen § 4 III i.V.m. I FPersG eine Auskunft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt oder eine Unterlage nicht oder nicht rechtzeitig aushändigt, nicht oder nicht rechtzeitig einsendet oder nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt. Die dem zu Grunde liegende Verpflichtung für den Betr. entsteht erst durch die behördliche Aufforderung seitens der nach Landesrecht zuständigen Aufsichtsbehörde. Eine solche Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts stellt einen Verwaltungsakt dar (§ 35 VwVfG), der die Verpflichtung zur Vornahme der angeforderten Handlung regelt. Die Zuwiderhandlung hiergegen ist grundsätzlich nicht schon mit Erlass der behördlichen Entscheidung bußgeldbewehrt, sondern erst dann, wenn der Verwaltungsakt für den Betr. verbindlich ist. Die Ahndung eines Ungehorsams setzt nämlich billigerweise voraus, dass der Betr. den Vollzug der gegen ihn gerichteten Verfügung ohne die Möglichkeit hemmender Rechtsbehelfe zunächst einmal hinnehmen muss (BayObLGSt 1987, 44/45; OLG Hamm GewArch 1994, 471; OLG Koblenz VRS 80, 50 jeweils m.w.N.). Dies ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr anfechtbar oder sofort vollziehbar ist oder ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels durch Gesetz angeordnet wird. Zwar findet sich in § 5 III FPersG eine gesetzliche Regelung über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, doch gilt diese Regelung nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut nur hinsichtlich Anordnungen, die zur Durchsetzung der in § 4 III 1 FPersG geregelten Pflichten ergangen sind. Diese Bestimmung gilt damit nicht schon bezüglich der behördlichen Aufforderung, durch die diese Pflichten erst entstehen. Sofort vollziehbar ist vielmehr nur eine Aufforderung durch die zuständige Verwaltungsbehörde mit Zwangsgeldandrohung, die damit zur „Durchsetzung" der vorausgehenden Anordnung ergangen ist (Erbs/Kohlhaas-Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 8 FPersG Rn. 10).

2. Die Urteilsgründe enthalten jedoch keine Ausführungen zu der entscheidungserheblichen Frage, ob der Verwaltungsakt - hier das Auskunftsverlangen des Gewerbeaufsichtsamtes - für den Betr. verbindlich, d.h. nicht mehr anfechtbar oder sofort vollziehbar war oder auch die Voraussetzungen des § 5 III FPersG vorgelegen haben. Allein der Hinweis auf das Schreiben des Gewerbeaufsichtsamtes vom 30.11.2005 als erste Aufforderung an den Betr. und damit als Einleitung des Verwaltungsverfahrens genügt hierfür als Feststellung nicht. Dies gilt um so mehr, als der Betr. gegen diese Anordnung ausdrücklich Widerspruch eingelegt hat und ohne weitere Prüfung der im Verwaltungsverfahren erhobenen Gesichtspunkte unmittelbar in das Bußgeldverfahren übergegangen wurde. Es ist für den Senat daher auch nicht erkennbar, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 III FPersG vorgelegen haben. Dem Senat ist daher insoweit, unabhängig davon, ob der Betr. im Ergebnis tatsächlich zur Auskunftserteilung verpflichtet war, die weitere Überprüfung verwehrt, ob der Betroffene ordnungswidrig gehandelt hat. Auf diesem Darstellungsmangel (§ 267 I 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG) beruht die Entscheidung. Das Urteil ist daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen (§ 353 II StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG) aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das AG zurückzuverweisen (§ 353 StPO i.V.m. § 79 III 1, VI OWiG).

3. Auch wenn im Urteilszeitpunkt eine Ahndungslücke bestand, war der Betr. allerdings nicht freizusprechen. Der Senat hat bei seiner Entscheidung die nach Urteilserlass entstandene neue Rechtslage nach § 79 III OWiG i.V.m. § 354 a StPO im Rechtsbeschwerdeverfahren zu berücksichtigen. Danach kann die dem Betr. vorgeworfene Ordnungswidrigkeit gem. § 8 I Nr. 1d) i.V.m. § 4 III FPersG auf Grund der vom Gesetzgeber in § 8 III FPersG neu geschaffenen Übergangsregelung für Ordnungswidrigkeiten, die bis zum 10.04.2007 begangen wurden, weiterhin sanktioniert werden.

a) Die in § 8 I Nr. 1d) i.V.m. § 4 III, I FPersG in Bezug genommene blankettausfüllende VO (EWG) Nr. 3820/85 ist durch Art. 28 der VO (EG) Nr. 561/06 vom 15.03 2006 mit Wirkung zum 11.04.2007 aufgehoben und zugleich durch die genannte neue Verordnung ersetzt worden. Im Hinblick darauf hätte der Bundesgesetzgeber das FPersG und die darauf beruhende FPersV dieser geänderten VO (EG) Nr. 561/06 anpassen müssen. Dies ist aber erst durch das 3. Gesetz zur Änderung des FPersG vom 06.07.2007 (BGBl. 2007 I, 1270 ff.), das am Tag nach seiner Verkündung, somit am 07.07.2007 in Kraft getreten ist, erfolgt. Damit hat der Bundesgesetzgeber durch die verspätete Umsetzung der VO (EG) Nr. 561/06 eine zeitliche Lücke bei der Ahndung vom 11.04.2007 bis 07.07.2007 verursacht. Für derartige Fälle bestimmt § 4 III OWiG, dass bei Änderung des Tatzeitgesetzes vor der Entscheidung grundsätzlich das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Kann die Handlung nach dem späteren Recht nicht mehr geahndet werden, so ist das spätere Recht, die nicht mehr bußgeldbewehrte Regelung, eindeutig das mildeste. Nachdem vorliegenden die Entscheidung am 21.05.2007 und damit nach Aufhebung der bisherigen VO (EWG) Nr. 3820/85 erging, hätte der Betr. auf Grund dieser bisherigen Rechtslage nicht mehr nach dem FPersG geahndet werden können. Für alle Entscheidungen, die einerseits nach dem 11.04.2007 und andererseits vor dem Inkrafttreten der Änderungen des FPersG am 07.07.2007 ergangen sind, bestand damit zunächst für diesen eng begrenzten Zeitraum von ca. 3 Monaten ein entsprechendes Ahndungsdefizit (so im Ergebnis für diesen Zeitraum auch: OLG Koblenz, NJW 2007, 2344; OLG Hamburg, NZV 2007, 372; OLG Frankfurt, DAR 2007, 473; AG Itzehoe, DAR 2007, 278)

b) Der Bundesgesetzgeber hat aber bei Erlass des am 07.07.2007 in Kraft getretenen 3. Gesetzes zur Änderung des FPersG diese bestehende Regelungslücke erkannt und in § 8 III FPersG in der Fassung vom 06.07.2007 für die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegende Fallgestaltung eine ausdrückliche Übergangsregelung vorgesehen. Danach ist bestimmt, dass Ordnungswidrigkeiten gemäß § 8 des FPersG, die bis zum 10.04.2007 unter Geltung der VO (EWG) Nr. 3820/85 begangen wurden, abweichend von § 4 III OWiG weiterhin nach den zum Zeitpunkt der Tat geltenden Bestimmungen geahndet werden können. Diese erst im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auf Empfehlung des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zusätzlich aufgenommene Regelung sollte ausweislich der amtlichen Begründung verhindern, dass „ab sofort sämtliche nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren mit Bezug auf die VO (EWG) Nr. 3820/85 nicht mehr geahndet werden könnten" (BT-Drucksache 16/5238, S. 7 vom 08.05.2007). Der Gesetzgeber führt als Rechtfertigung für diese Regelung (BT-Drucksache 16/5238, S. 8) weiter aus:

„Die LKW-Fahrer, die bis zum 10.04.2007 Verstöße gegen Lenk- und Ruhezeitvorschriften der VO (EWG) Nr. 3820/85 begangen haben, mussten mit einer Bestrafung rechnen. Die VO (EG) Nr. 561/06 hat im Vergleich zu einer Verschärfung der Lenk- und Ruhezeiten geführt, so dass dadurch kein Gesetzesmilderung eingetreten ist."

c) Die durch den Gesetzgeber vorgenommene Derogation der Meistbegünstigungsvorschrift des § 4 III OWiG durch die Übergangsregelung in § 8 III FPersG verletzt weder das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG noch verstößt sie gegen das einfachrechtliche Rückwirkungsverbot des § 4 III OWiG.

aa) Art. 103 II GG steht nicht entgegen, weil der Anwendungsbereich dieser auch für Bußgeldtatbestände gültigen verfassungsrechtlichen Garantie nicht eröffnet ist. Art 103 II GG ist nicht deshalb verletzt, weil die Tat in der Zeit zwischen ihrer Begehung und der Entscheidung vorübergehend nicht mit einer Geldbuße bedroht gewesen ist. Art. 103 II GG verbietet nur die rückwirkende Ahndung auf Grund neuen materiellen Rechts zuungunsten des Betr. in Form der rückwirkenden Strafbegründung oder der rückwirkenden Strafverschärfung. Sie besagt aber nichts über den Zeitraum, während dem eine in verfassungsgemäßer Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und durch Verhängung der angedrohten Sanktion geahndet werden darf. Das Rückwirkungsverbot äußert sich damit nur über das „von wann an", nicht jedoch über das „wie lange" der Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 81, 132/136 m.w.N.). Für die Frage, ob eine rückwirkende Strafanwendung zuungunsten des Täters erfolgt, ist allein auf den Zeitpunkt der Handlung abzustellen. Dies entspricht auch dem Zweck des Art. 103 II GG, nämlich zu verhindern, dass jemand auf Grund eines Gesetzes bestraft wird, das zur Zeit der Tat nicht in Kraft war und folglich dem Täter auch nicht bekannt sein konnte. Die über § 8 III FPersG verbundene Anwendung der bisher geltenden VO (EWG) Nr. 3820/85 auf Handlungen, die vor dem Außerkrafttreten dieser Regelung am 11.04.2007 begangen wurden, führt zu keiner Gesetzesanwendung zuungunsten des Betr. Dessen Handlungen waren schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung durch Gesetz mit einem Bußgeld bedroht. Der Unrechtsgehalt der bußgeldbewehrten Handlung blieb von den eingetretenen Gesetzesänderungen unberührt. Nach wie vor kann über § 8 I Nr. 1d) FPersG die Verletzung der Auskunftspflichten nach § 4 III FPersG als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Auch der Bußgeldrahmen ist nicht verändert. Damit wird durch die gesetzliche Übergangsvorschrift – entsprechend den Vorgaben des BVerfG – das Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG nicht verletzt.

bb) Auch das einfachgesetzliche Rückwirkungsverbot des § 4 III OWiG wird durch § 8 III FPersG nicht missachtet. Ob bei einer bestehenden Ahndungslücke § 4 III OWiG einer Ahndung entgegensteht, ist – wie dargelegt - keine Frage des Rückwirkungsverbotes gem. Art. 103 II GG, sondern allein Auslegung und Anwendung des im Range unter der Verfassung stehenden einfachen Rechts (BVerfGE 81, 132 - Leitsatz 2). Die Meistbegünstigungsvorschrift des § 4 III OWiG gehört deshalb zum disponiblen Recht, so dass deren Nichtanwendung in zulässiger Weise durch ein anderes Gesetz geregelt werden kann (BVerfGE 81, 132/135; OLG Stuttgart NStZ-RR 199, 379; Göhler OWiG 14. Aufl. 2006, § 4 Rn. 4; Schönke/Schröder-Eser StGB 27. Aufl 2006, § 2 Rn. 16 jeweils m.w.N.). Bedenken gegen ihren Ausschluss bestehen nicht, da im Zeitpunkt der Derogierung durch den Gesetzgeber beim Betr. kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand in Bezug auf eine fehlende Ahndungsmöglichkeit bestand und auch die Nichtanwendung des § 4 III OWiG nicht auf sachfremden Erwägungen beruht und deshalb nicht gegen das Willkürverbot (Art. 3 GG) verstößt.

Durch § 8 III FPersG werden keine Handlungen rückwirkend unter Strafe gestellt, sondern nur das Prinzip der Meistbegünstigung aufgehoben. Da die vom Betr. begangene Handlung zum Zeitpunkt der Begehung durch einen gültigen Bußgeldtatbestand sanktioniert war, musste er mit einer Ahndung rechnen. Durch die neue VO (EG) Nr. 561/06 war der Bundesgesetzgeber europarechtlich verpflichtet, das FPersG mit den dazugehörigen Verordnungen entsprechend den neuen EU-Vorgaben neu zu fassen. Darauf, dass diese gesetzlichen Regelungen der neuen europarechtlichen Lage nicht angepasst würden, konnte und durfte ein Normadressat nicht vertrauen. Im übrigen hat die Neuregelung zu einer Verschärfung der bisherigen Bestimmungen und nicht zu einer Gesetzesmilderung geführt. Die Übergangsvorschrift stellt daher auch unter Vertrauensschutzaspekten keine unzumutbare Beeinträchtigung des Betr. dar. Ein Rückwirkungsschutz unterhalb der Ebene des Verfassungsrechts bestand daher ebenfalls nicht. Die Abweichung vom Meistbegünstigungsprinzip, um aus den dargestellten Gründen eine ungerechtfertigte Straflosigkeit für bereits verwirklichte Tathandlungen zu vermeiden, beruht daher auch nicht auf sachfremden Erwägungen.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin:

a) Voraussetzung für eine Ahndung des Betr. ist, dass es sich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Auch wenn das FPersG selbst keine Legaldefinition für den „Unternehmer" enthält, so wird doch in Art. 71 I Nr. b EGV die Zulassung von „Verkehrsunternehmen" geregelt und in Art. 74 EGV auf die wirtschaftliche Lage der „Verkehrsunternehmer" abgestellt. Zur Bestimmung des Begriffes „Unternehmer" im Sinne von § 4 III FPersG kann daher im Blick auf die europarechtlichen Vorschriften letztlich nur an den Unternehmensträger bzw. -inhaber angeknüpft werden, bei dem es sich um eine natürliche Person oder – wie hier - um eine Gesellschaft handeln kann, die letztlich für das Unternehmen verantwortlich ist (vgl. VG Stuttgart NZV 2000, 390/391; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.08.1996, Az. 3 M 51/96, bei JURIS). Soweit ein Unternehmen als juristische Person nicht selbst handeln kann, ist hier zusätzlich nach § 9 OWiG diejenige natürliche Person heranzuziehen, die als vertretungsberechtigtes Organ für die Gesellschaft nach außen handelt. Im übrigen kann zur Bestimmung des Unternehmer-Begriffs insoweit ergänzend auch auf die entsprechende Regelung in § 3 PBefG Bezug genommen werden. Danach gilt als Unternehmer, wer den Verkehr im eigenen Namen unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreibt. Im eigenen Namen betreibt ein Unternehmen, wer nach außen hin als Inhaber des Unternehmens auftritt. Unter eigener Verantwortung bedeutet, dass der Handelnde der Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde gegenüber die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Betriebs trägt. Für eigene Rechnung handelt derjenige, dem Lasten und Nutzen des Betriebes, wenn auch nicht ganz, so doch mindestens zu einem erheblichen Teil zufallen (vgl. Arnold/Reinders, Die Vorschriften über die Beschäftigung des Fahrpersonals im Straßenverkehr, Loseblattausgabe , FPersG § 1 Ziffer 2). Folglich gilt als Unternehmer, wer u.a. die Fahrzeuge einsetzt, Verträge abschließt, Arbeitskräfte bestellt, Fahrzeuge zur Reparatur gibt, Art und Inhalt der Buchführung bestimmt und jederzeit die Kontrollmöglichkeit hat (so schon: BayObLG VRS 15, 75). Für diese rechtliche Beurteilung der Unternehmereigenschaft ist dabei vor allem die Eintragung im Handelsregister, die Gewerbeanmeldung sowie die Erteilung der CEMT-Genehmigung für den Verkehr zwischen Staaten der EU und anderen Staaten ein wichtiges Indiz und bedarf entsprechender konkreter Feststellungen durch das Tatgericht.

b) Auch der Einwand des Betr., die Schaublätter seien bei ihm nicht vorhanden, führt nicht notwendig zum Ausschluss einer Ahndung nach § 8 I Nr. 1d) FPersG. Insoweit ist es allein Sache des Tatgerichts, die Einlassung des Betr. auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu würdigen (vgl. dazu VG München, Urteil vom 17.07.2001, Az. M 16 K 00.3162, bei JURIS).

c) Selbst wenn das AG die Voraussetzungen für eine Ahndung des Verhaltens des Betr. nach § 8 I Nr. 1d) FPersG nicht für gegeben ansehen sollte, könnte hier auch eine Ordnungswidrigkeit auf Grund der allgemeinen Verletzung von Aufsichtspflichten in Betrieben und Unternehmen nach § 130 OWiG als Auffangtatbestand in Betracht gezogen werden (vgl. insoweit OLG Hamm VRS 60, 69/71).

d) Schließlich wird das AG bei der Bußgeldbemessung innerhalb des gemäß § 8 II FPersG i.V.m. § 17 I OWiG für eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 I Nr. 1d) FPersG vorgesehenen Bußgeldrahmens von 5 - 15.000 Euro auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betr. gem. § 17 III 2 OWiG zu erwägen haben. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, ob der Betr. außer seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auch an der GmbH als Gesellschafter beteiligt ist. In diesem Fall kann deren wirtschaftliche Situation von Bedeutung sein. Andererseits sind die familiären Verhältnisse des Betr. zu berücksichtigen.