In dem Rechtsstreit erlässt der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2007 folgendes Endurteil:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 07.12.2006 abgeändert wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 5.000 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2005 sowie EUR 261,87 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2005 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch aus der Vereinbarung im Ankaufschein vom 12.02.2004 wegen eines Verlustes beim Verkauf des Mercedes CLK 320 Cabrio, Fahrzeugbrief-Nr.: CF ..., Fahrgestell-Nr.: ... , zusteht,

II. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
I.
Zwischen den Parteien sind Ansprüche aus Kaufvertrag über ein Kraftfahrzeug streitig.

Am 18.11.2004 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag (Anlage K 1) über einen gebrauchten PKW Mercedes CLK Cabrio, den die Beklagte ursprünglich am 12.02.2004 vom Kläger angekauft hatte (Anlage B 1). Der Kläger leistet auf den vereinbarten Kaufpreis von EUR 32.900 eine Anzahlung von EUR 5.000 in bar (Anlage K 1). Der Restkaufpreis war bis März 2005 geschuldet. Das Fahrzeug sollte bis zur vollen Kaufpreiszahlung auf dem Firmengelände der Beklagten verbleiben. Dort wurde es am 25.02.2005 zusammen mit anderen Fahrzeugen vor Übergabe an den Kläger zerkratzt. Mit Schreiben vom 30.03.2005 trat der Kläger daraufhin vom Kaufvertrag zurück und forderte die Beklagte zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlung bis 08.04.2005 auf (Anlage K 4).

Der Kläger war der Ansicht, auf Grund der Lackbeschädigungen hierzu berechtigt zu sein. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus dem Vertrag vom 12.02.2004 (Anlage B 1). Er beantragte daher die Beklagte zur Zurückzahlung der Anzahlung in Höhe von EUR 5.000 zuzüglich angefallener Anwaltskosten und Zinsen zu verurteilen, sowie festzustellen, dass er keinen Ansprüchen der Beklagten aus dem Vertrag vom 12.02.2004 mehr ausgesetzt sei.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und erhob Widerklage auf Durchführung des Kaufvertrages, hilfsweise auf Feststellung, dass ihr der Kläger aus dem Vertrag vom 12.02.2004 zum Ausgleich aller Verluste aus einem Weiterverkauf des verfahrensgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet sei.

Sie bestritt ein Rücktrittsrecht des Klägers. Das Fahrzeug sei repariert und daher mängelfrei. Der Kläger habe sich in Annahmeverzug befunden und überdies nie Nacherfüllung verlangt, sondern sich noch vor Ablauf der Lieferfrist vom Vertrag losgesagt.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO):

Das Landgericht Landshut hat die Klage mit Endurteil vom 07.12.2006 nach Beweisaufnahme abgewiesen und der Widerklage weitgehend stattgegeben.

Der Kläger sei nicht berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten, da nach ordnungsgemäßer Reparaturlackierung kein erheblicher, zum Rücktritt berechtigender Mangel am streitgegenständlichen Fahrzeug mehr vorliege. Der merkantile Minderwert liege nach ordnungsgemäßer Reparatur des Lacks bei EUR 500, bei technisch nicht einwandfreier Lackierung, wie sie aktuell noch vorliege, bei EUR 1.500. Ein solcher Minderwert falle im Verhältnis zum Kaufpreis nicht ins Gewicht.

Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Annahme eines nachlackierten Fahrzeugs grundsätzlich abzulehnen. Eine Fristsetzung für die Vornahme einer technisch einwandfreien Lackierung sei somit nicht entbehrlich gewesen.

Auf Grund der Vereinbarung vom 12.02.2004 trage der Kläger allein das Risiko eines Minderwertes, weshalb auch die Geschäftsgrundlage für den Kaufvertrag nicht entfallen sei.

Der Kaufvertrag sei daher - wie von der Widerklage begehrt - durchzuführen. Dem klägerischen Feststellungsantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, da die Vereinbarung vom 12.02.2004 nur bei Rückabwicklung des verfahrensgegenständliche Vertrags und anderweitiger Veräußerung des Fahrzeugs durch die Beklagte mit Verlust zum Tragen gekommen wäre.

Der Kläger habe sich für die Durchführung des Vertrages jedoch nicht im Annahmeverzug befunden, da die Beklagte ein hinreichendes Angebot nicht habe nachweisen können.

Hiergegen richten sich die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten.

Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Begehren weiter und rügt die Beweiswürdigung durch das Landgericht, insbesondere die Feststellung, dass kein Mangel vorliege und der Minderwert des Fahrzeugs unerheblich sei. Eine Nachlackierung könne eine Originallackierung nie ersetzen. Eine Fristsetzung sei daher wegen Interessefortfalls entbehrlich gewesen. Den Vorwurf der Vertragsuntreue weist der Kläger zurück.

Der Kläger beantragt daher,

I. unter Abänderung des am 07.12.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Landshut die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 5.000 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2005 sowie EUR 261,87 angefallene vorgerichtliche Anwaltskosten gemäß Nr. 2.400 VV RVG zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2005 zu bezahlen,

II. unter Abänderung des am 07.12.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Landshut festzustellen, dass der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch aus der Vereinbarung im Ankaufschein vom 12.02.2004 wegen einem Verlust beim Verkauf des Mercedes CLK 320 Cabrio, Fahrzeugbrief-Nr.: ...13, Fahrgestell-Nr.: .... 27, zusteht,

III. unter Abänderung des am 07.12.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Landshut die Widerklage abzuweisen,

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts Landshut vom 07.12.2007 festzustellen, dass sich der Kläger mit der Annahme des Fahrzeugs Mercedes CLK 23 Cabrio, Fahrgestell-Nr.: ....27, im Annahmeverzug befindet,

hilfsweise festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte die finanziellen Nachteile zu ersetzen hat, die auf Grund der Vereinbarung im Ankaufsschein vom 12.02.2004 wegen eines Verlustes beim Verkauf des in Ziffer I) beschriebenen Fahrzeugs der Beklagten und Widerklägerin entstehen werden.

Dazu beantragt der Kläger,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Landgerichtliche Urteil, geht jedoch weiterhin von Annahmeverzug des Klägers aus, da sie von Anfang an leistungsfähig und leistungsbereit gewesen sei und lediglich, um dem Kläger entgegenzukommen, März 2005 als Zahlungsziel vereinbart habe. Hätte der Kläger vorher bezahlt, wäre auch sofort ausgeliefert worden. Mit Schreiben vom 14.12.2006 habe man den Kläger unter Fristsetzung zum 28.12.2006 aufgefordert, das mittlerweile erneut durch eine Fachfirma überarbeitete Fahrzeug abzunehmen. Er habe dies abgelehnt.

Im Übrigen weist die Beklagte weiterhin auf Ausgleichsansprüche aus der Vereinbarung vom 12.02.2004 hin.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle und die Hinweise des Senats Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg, die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet:

1. Der Kläger hat auf Grund wirksamen Rücktritts von dem verfahrensgegenständlichen Kaufvertrag Anspruch auf Rückabwicklung. Dieser Anspruch ist von den im Ankaufsschein vom 12.02.2004 eingegangenen Verpflichtungen nicht betroffen.

a) Der Kläger hat ein Recht auf Rücktritt vom Vertrag gemäß §§ 433, 434, 437 Abs 1 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs 5, 275 Abs 1 BGB, da der Beklagten die Lieferung des verkauften Fahrzeuges in vertragsgemäßem Zustand unmöglich geworden ist.

Unstreitig kam zwischen den Parteien am 18.11.2004 ein Kaufvertrag über den verfahrensgegenständlichen PKW zustande, wonach - mit Ausnahme einer in bar geleisteten Anzahlung in Höhe von EUR 5.000 -der Kaufpreis erst im März 2005 fällig sein sollte (Anlage K 1).

Des Weiteren unstreitig verblieb das Fahrzeug in der Folgezeit auf dem Gelände der Beklagten und wurde am 25.02.2005 dort von Unbekannten im Lack zerkratzt.

Ausweislich des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Landgericht war das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt noch nicht an den Kläger übereignet worden. Der Zeuge Ba.. (Protokoll vom 26.01.2006, Seite 3) gab hierzu an, dass kein Fahrzeug herausgegeben werde, das nicht vollständig bezahlt sei. Dies bestätigte der Zeuge Ne.., Verkaufsleiter der Beklagten, mit den Worten, dass erst nach Regelung des Finanziellen dem Kunden Schlüssel und Papiere ausgehändigt würden. Dem Kläger wäre das Fahrzeug jederzeit übereignet worden, wenn er das Fahrzeug vollständig bezahlt hätte (Protokoll vom 16.02.2006, Seite 2 und 3). Letzteres wiederum war unstreitig nicht erfolgt. Auf Grund der Stundungsabrede im Kaufvertrag war der Kläger auch nicht zu vorzeitiger Begleichung des Kaufpreises und Abnahme des Fahrzeugs verpflichtet.

Somit stand das Fahrzeug am 25.02.2005 noch im Eigentum der Beklagten, die folglich die Gefahr der zufälligen Verschlechterung oder des Untergangs trug (§ 446 Satz 1 BGB). Es kann dahinstehen, ob die Beklagte dem Kläger das Fahrzeug bereits vor diesem Zeitpunkt zur Übernahme angeboten hatte, da der Kläger jedenfalls in Folge der wirksamen Stundungsabrede im Kaufvertrag hierdurch nicht hätte in Annahmeverzug gesetzt werden können (§ 446 Satz 3 BGB).

In Folge der Lackbeschädigung ist der Beklagten die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden (§ 275 Abs 1 BGB).

Auf Grund des Vertrages vom 18.11.2004 schuldet die Beklagte Übereignung des gebrauchten, unfallfreien Mercedes CLK 320 Cabrio, Fahrgestell-Nr.: ...27, Erstzulassung 15.05.2001, Laufleistung ca. 23.900 km, in dem am 18.11.2004 vorgefundenen Zustand. Geschuldet wird damit eine Stücksache, nämlich ein durch speziellen Gebrauch und spezielle Abnutzung individualisierter Gebrauchtwagen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2005, 1220, 1221).

Dieser Gegenstand ist nicht mehr lieferbar, da zwischenzeitlich die bis dahin unstreitig bestehende Originallackierung des Fahrzeugs durch Zerkratzen zerstört worden war.

Die grundsätzlich gemäß § 439 BGB nicht auf den Gattungskauf beschränkte Möglichkeit der Nachlieferung eines gleichwertigen anderen Fahrzeuges (vgl. BGH NJW 2006, 2839, 2842) scheidet hier aus. Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB; vgl. Palandt/Putzo, BGB 66. Aufl, § 439 Rn. 15). Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Hier kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kaufsache nach dem Willen der Beteiligten austauschbar war. Der Kläger hat seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen getroffen. Er hat vielmehr sein eigenes Fahrzeug zurückgekauft, das er bei der Beklagten mit Vertrag vom 12.02.2004 in Zahlung gegeben hatte. Dieses Fahrzeug war ihm in allen wertbegründenden Eigenschaften daher bestens bekannt. Er hatte eine konkrete Vorstellung vom Wiederverkaufswert gerade dieses Fahrzeuges, was für ihn die Motivation war, dieses Fahrzeug und nicht irgendein anderes zurück zu kaufen. Daher war das Fahrzeug für den Kläger gerade nicht austauschbar, was die Beklagte in Kenntnis der Vorgeschichte auch erkennen konnte.

Die Nachlackierung des Fahrzeuges führt nicht zur Wiederherstellung der geschuldeten Kaufsache.

Auch wenn ausdrücklich im Vertrag vom 18.11.2004 keine Originallackierung aufgeführt war, so war das Fahrzeug doch im damaligen, beiden Parteien bekannten, unbeschädigten und unfallfreien Zustand geschuldet und dies bedeutet mit Originallack.

Der Originallack war unstreitig durch Vandalismus zerstört worden, durch von außen her auf das Fahrzeug plötzlich einwirkende mechanische Gewalt. Dies ist einem Unfallgeschehen gleichzusetzen (vgl. BGH NJW 1997, 3027, 3028). Die Beschädigung war erheblich. Ausweislich des von der Beklagten in Auftrag gegebenen DEKRA-Gutachtens hätten die Kosten der Neulackierung bei EUR 4.407.50 netto (Anlage K 1) gelegen. Ein danach repariertes Fahrzeug ist nicht mehr die geschuldete Kaufsache.

Infolgedessen war gemäß § 323 Abs 2 Nr. 3 BGB eine Fristsetzung vor der Rücktrittserklärung entbehrlich. Die geschuldete Kaufsache hätte die Beklagte auch innerhalb gesetzter Frist nicht beschaffen können.

Da somit am 25.02.2005 offensichtlich war, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten würden, konnte der Kläger mit Schreiben vom 30.03.2005, noch vor Fälligkeit der beiderseitigen Leistungen, wirksam vom Vertrag zurücktreten, ohne vertragsuntreu zu werden (§ 323 Abs 4 BGB).

b) Die im Ankaufsschein vom 12.02.2004 eingegangenen Verpflichtungen sind ohne Einfluss auf den Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages vom 18.11.2004.

Die Übernahme des Verlustrisikos durch den Beklagten bei Weiterverkauf des Fahrzeugs unter dem Einkaufspreis ist dahingehend zu verstehen (§§ 133, 157 BGB), dass der Kläger das handelstypische Weiterverkaufsrisiko bei Gebrauchtwagen, nicht aber alle Risiken bis hin zum Untergang des Fahrzeugs bei der Beklagten übernehmen wollte und sollte. Dies ergibt sich zu einen aus der gewählten Formulierung "Verlust bei Verkauf, zum anderen aber auch aus der nach Treu und Glauben gebotenen Auslegung dieser Vereinbarung. Sollte der Kläger auch den Verlust auszugleichen haben, der der Klägerin durch Beschädigung des Fahrzeugs in ihrer Obhut entsteht, käme dies einer umfassenden Garantiehaftung des Klägers für das Schicksal des Fahrzeuges gleich, die einer entsprechenden eindeutigen Formulierung im Vertrag bedurft hätte.

Ein Weiterverkauf des Fahrzeugs im ursprünglichen Zustand ist auf Grund der eingetretenen Beschädigungen nicht mehr möglich, so dass insoweit auch ein Verlustausgleich durch den Kläger nicht mehr in Betracht kommen kann.

Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse an diesem Umstand, da die Beklagte sich weiterhin der Ausgleichsansprüche aus dieser Vereinbarung berühmt (§ 256 ZPO).

c) Der Kläger hat Anspruch auf die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden gemäß § 280 Abs 1 und 2 iVm § 286 BGB. Der Anspruch ist der Höhe nach unbestritten.

d) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs 1, 288 Abs 1 BGB und ist im Übrigen nicht bestritten.

2. Die Anschlussberufung ist unbegründet:

a) Wie bereits dargestellt (s.o. 11.1.) war der Kläger unabhängig von einem etwaigen Angebot der Beklagten und deren genereller Leistungsfähigkeit und -bereitschaft nicht im Annahmeverzug, da ihm die Zahlung des vollen Kaufpreises und damit auch die Übernahme des Fahrzeugs bis März 2005 gestundet war. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre die Beklagte vor vollständiger Bezahlung des Kaufpreises gerade nicht zur Übereignung bereit gewesen.

b) Auch der Hilfsantrag der Anschlussberufung hat keinen Erfolg. Der durch die Beschädigung des Fahrzeugs eingetretene merkantile Minderwert ist von der Vereinbarung vom 12.02.2004 nicht umfasst (vgl. o. II.2). Da das dem Vertragsgegenstand vom 12.02.2004 entsprechende Fahrzeuges auf Grund der Beschädigungen von der .Beklagten nicht mehr verkauft werden kann, geht diese Vereinbarung nunmehr ins Leere und kann keine Ausgleichsansprüche der Beklagten mehr auslösen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,711, 709 Satz 1 und 2, 543 Abs. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Der Senat wendet gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an.