In dem Rechtsstreit wegen Rücktritts-/Zahlungsansprüchen hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2008 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 08. Februar 2008 (5 O 71/07) im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... Leasing GmbH, H.-straße, M., 82.935,00 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung von 24.825,76 EUR an die Beklagte.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 962,86 EUR zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert der Berufungsinstanz beträgt 82.935,00 EUR.


G R Ü N D E
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht wegen behaupteter Mängel die Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte gerügte Fehler an der Schließfunktion der Türen gehörig beseitigt hat. Vor allem geht der Streit dahin, ob der zugrundeliegende Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeuges an den Kläger vorhanden war und zu wessen Lasten im konkreten Streitfall die Unaufklärbarkeit dieses Punktes geht.

Der Kläger bestellte bei der Beklagten am 29.10.2004 einen Pkw, ... Limousine, zum Gesamtpreis von 82.935,00 EUR, wobei die Abwicklung über die ... Leasing GmbH (fortan: Leasinggeberin) erfolgen sollte. Die Beklagte bestätigte diese Bestellung mit Auftragsbestätigung vom 27.12.2004 unter Hinweis auf die vom Kläger anerkannten Verkaufs- und Lieferbedingungen, die ihm bereits am 29.10.2004 per Telefax übermittelt worden waren (AS II 55, 59).

In den Verkaufsbedingungen der Beklagten für neue Fahrzeuge heißt es unter anderem (AS II 109):

„VII. Sachmangel

1. Ansprüche des Käufers wegen Sachmängel verjähren entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen in zwei Jahren ab Auslieferung des Kaufgegenstandes.

Zeigt sich innerhalb von einem Jahr ab Auslieferung ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Auslieferung mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art des Mangels nicht vereinbar.

Beschränkt auf die Geltendmachung von Mängelbeseitigungsansprüchen gilt diese Vermutung auch dann, wenn sich ein Sachmangel erstmals nach Ablauf eines Jahres, aber vor Ablauf von zwei Jahren nach Auslieferung zeigt."

Den zeitgleich mit der Bestellung an die Leasinggeberin gerichteten Leasingantrag (AS II 101) „bestätigte" diese am 01.03.2005 (K2). Die Leasinggeberin erwarb das Fahrzeug auf der Grundlage der oben genannten klägerischen Bestellung von der Beklagten.

Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 16.02.2005 übergeben. Gleichzeitig begann die Laufzeit des Leasingvertrages von 36 Monaten.

In den zugrundeliegenden Leasingbedingungen heißt es unter anderem (II 105):

„XIII. Ansprüche und Rechte bei mangelhaftem Fahrzeug

1. - Der Leasinggeber tritt sämtliche Ansprüche hinsichtlich Sachmängeln gegen den Lieferanten des Leasingfahrzeugs an den Leasingnehmer ab. Dem Leasinggeber steht aus dem mit dem Lieferanten geschlossenen Kaufvertrag nach näherer Bestimmung der §§ 437 ff. BGB i. V. m. den Verkaufsbedingungen, die dem Leasingnehmer zusammen mit der Fahrzeugbestellung ausgehändigt werden, das Recht zu,
- Nacherfüllung zu verlangen,
- von dem Kaufvertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern,
- Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen.

Der Leasingnehmer nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die ihm abgetretenen Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass beim Rücktritt vom Kaufvertrag oder Herabsetzung des Kaufpreises etwaige Zahlungen des Verkäufers direkt an den Leasinggeber zu leisten sind."

Ab April oder Mai 2006 traten Fehler an der sogenannten „Softclose-Funktion" auf. Die davon jeweils betroffene Tür konnte nicht (auch nicht manuell) vollständig geschlossen, sondern nur angelehnt werden und musste bei einer gleichwohl durchgeführten Fahrt festgehalten werden, um ein Aufspringen zu verhindern.

Der Kläger rügte diesen Mangel mehrfach gegenüber der Beklagten, die jeweils dem Mangelbeseitigungsverlangen nachkam, indem sie kostenlose Reparaturarbeiten ausführte und das KFZ jeweils als instandgesetzt zurückgab.

Anzahl und Zeitpunkt der Mangelbeseitigungsversuche sind zum Teil streitig. Jedenfalls nahm die Beklagte aufgrund von Mängelrügen am 16.05.2006 und 26.05.2006 Arbeiten zur Fehlerbeseitigung an dem Fahrzeug vor. Bei der Übergabe des KFZ am 26.05.2006 verlangte der Kläger nunmehr eine endgültige Fehlerbeseitigung bis Ende des Monats.
Die Beklagte tauschte daraufhin die Batterie sowie die Schlösser der beiden Vordertüren aus und gab das KfZ als instandgesetzt an den Kläger zurück.

Ob am 03.06.2006 (wiederum an der Fahrertür) und -nach erneuter „Reparatur" durch die Beklagte - am 07.06.2006 der Fehler nochmals auftrat, ist streitig.

Mit Schreiben vom 14.06.2006 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die auf Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich eines Wertsatzes für die bisherige Benutzung, gerichtete Klage abgewiesen, weil der Kläger den ihm obliegenden Nachweis, dass der gerügte Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden gewesen sei, nicht habe führen können.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des Parteivorbringens im Einzelnen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das vom Kläger mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen, jedoch mit der Ergänzung, dass der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 74.835 km am 19.02.2008 an die Beklagte zurückgegeben hat.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor:

Das Landgericht habe den Inhalt der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden AGB nicht richtig gewürdigt. Da der Kläger den Mangel 14 Monate nach Übergabe des Fahrzeuges unter Geltendmachung des Mängelbeseitigungsanspruchs gerügt habe, sei nach der vertraglich vereinbarten Vermutung davon auszugehen, dass der Mangel auch schon zum Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen habe. Die Mängelbeseitigungsversuche seien gescheitert. Außerdem habe die Beklagte die weitere Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb der Kläger keine andere Wahl mehr gehabt habe, als den Rücktritt zu erklären.

Es sei nicht einzusehen und dem Inhalt der AGB auch nicht zu entnehmen, dass die vereinbarte Vermutung für das Vorhandensein des Mangels im Zeitpunkt der Übergabe nach einer erfolglosen Mangelbeseitigung und nach - notgedrungen - erklärtem Rücktritt wieder entfallen solle. Der Kläger könne nicht auf die alleinige Möglichkeit des Nachbesserungsverlangens gemäß den AGB des Kaufvertrages (bei ansonsten eintretender Beweislast zu seinen Ungunsten) verwiesen werden. Im übrigen stelle sich die Beklagte auch treuwidrig gegen ihr eigenes Verhalten, so dass sie mit dem Verweis auf ihre AGB nicht mehr gehört werden könne.

Die Leasinggeberin habe inzwischen mitgeteilt, dass zwischen ihr und der Beklagten kein schriftlicher Kaufvertrag zustande gekommen sei, mithin allgemeine Verkaufsbedingungen nicht Grundlage des Kaufvertrages gewesen seien. Die Beklagte könne sich daher nicht mit Erfolg auf deren angeblichen Inhalt berufen.

Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 82.935,00 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Wertersatzes in Höhe von 0,33 % des Kaufpreises pro angefangene 1.000 km für gezogene Nutzungen;
hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an die Firma ... Leasing GmbH, H.-straße, M., EUR 82.935,00 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Wertersatzes in Höhe von 0,33 % des Kaufpreises pro angefangene 1.000 km für gezogene Nutzungen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als Nebenforderung einen weiteren Betrag in Höhe von EUR 962,86 wegen erstattungspflichtiger Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.

Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und bringt im Wesentlichen weiter vor:

Zeige sich - wie hier - erst nach Ablauf von 12 Monaten nach Gefahrübergang ein Mangel, gelte die Vermutungsregelung der zugrunde liegenden AGB, wonach der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe, nur mit der Maßgabe, dass der Käufer Mangelbeseitigung beanspruchen könne. Verlange er dagegen - wie der Kläger - Rückabwicklung, verbleibe es bei seiner Beweispflicht für Mangelhaftigkeit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs ohne die Vermutungswirkung der AGB. Im übrigen sei nicht davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Abgabe der Rücktrittserklärung (14.06.2006) Mangelhaftigkeit vorgelegen habe. Der Kläger habe nicht geltend gemacht, ab der letzten Nacherfüllungsmaßnahme der Beklagten (Ende 5/06) das Fahrzeug ständig in der Form genutzt zu haben, dass er eine oder beide vordere Türen während der Fahrt mit der Hand zugehalten oder anderweitig fixiert habe. Hinzu komme, dass der Kläger anlässlich zweier Werkstattaufenthalte am 24.09.2006 und 09.11.2006 keine „Türverschließrüge" erhoben habe. Die Feststellungen des Sachverständigen aufgrund dessen Fahrzeugbesichtigungen am 10.07.2007 und 07.08.2007 seien dagegen belanglos und belegten nicht, dass das Fahrzeug zu dem maßgeblichen Zeitpunkt mangelbehaftet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Der Kläger kann gemäß § 346 Abs. 1 BGB (in gewillkürter Prozessstandschaft) die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 82.935,00 EUR verlangen, allerdings nur an die Leasinggeberin, da er insoweit nicht Rechtsinhaber ist. Im Gegenzug ist er verpflichtet, an die Beklagte für die durch die Benutzung des Fahrzeugs gezogenen Gebrauchsvorteile Nutzungsersatz in Höhe von 24.825,76 EUR zu zahlen.

1. Der Kläger kann aus abgetretenem Recht die Rückabwicklung des zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin auf der Grundlage der Bestellung vom 29.10.2004 zustande gekommenen Kaufvertrages verlangen.

Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 437 Nr. 2 1. Alt., 440, 323 BGB i. V. m. §§ 398, 413 BGB.

a) Das an die Leasinggeberin verkaufte Fahrzeug ist mit einem nicht unerheblichen (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) Sachmangel behaftet. Der Mangel besteht darin, dass an dem Fahrzeug immer wieder die sogenannte „Softclose-Funktion" ausfällt, wodurch jeweils eine (nicht stets dieselbe) oder mehrere Türen nicht (auch nicht manuell) vollständig geschlossen werden (können).

b) Dieser Mangel lag im maßgeblichen Zeitpunkt des erklärten Rücktritts im Schreiben vom 14.06.2006 vor.

Dass die Mangelerscheinungen, die ab dem 08.04.2006 zu Tage traten, zwischendurch nicht auftraten, nachdem durch Ab- und Anklemmen der Batterie ein „Powerreset" durchgeführt wurde, steht dieser Feststellung nicht entgegen. Gerade dass derselbe Mangel trotz der „Reparatur" der Beklagten und - nach erklärtem Rücktritt - der Selbsthilfemaßnahmen des Klägers immer wieder auftrat, zeigt, dass die (eigentliche) Mangelursache selbst nie beseitigt wurde.

b) Die Annahme eines Sachmangels scheitert im Streitfall - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht daran, dass sich nicht mehr klären lässt, ob der Fehler (die Mangelursache) bereits bei Gefahrübergang, also bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger (§§ 434 Abs. 1, 446 BGB), vorhanden war. Denn die Beklagte hat durch vorbehaltlose (kostenlose) Mangelbeseitigungsversuche das Vorhandensein eines zur gesetzlichen Nacherfüllung verpflichtenden, also eines anfänglichen Mangels anerkannt. Sie kann daher im Nachhinein gegenüber dem Kläger nicht mehr mit Erfolg in Abrede stellen, dass der Fehler bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. Mit der vorbehaltlosen Bereitschaft zur kostenlosen Reparatur ließ sich die Beklagte auf eine Nacherfüllung i. S. des § 439 Abs. 1 1. Alt. BGB ein. Es ist dabei nicht von einer bloßen Kulanzhandlung der Beklagten, sondern von einer vorbehaltlosen Vereinbarung der Rechtsfolgen der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 1. Alt. BGB auszugehen, weil auch der Kläger sich dadurch des wichtigen Wahlrechtes der Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 2. Alt. BGB) begab. Die Pflicht zur Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 BGB) hat die Beklagte somit unbeschadet der den Kläger treffenden Beweislast übernommen. Der Kläger war daher unter den weiteren Voraussetzungen des § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt.

aa) Richtig ist allerdings die Feststellung des Landgerichts, wonach sich nicht klären lässt, ob der Fehler, also die dem Ausfall der Softclose-Funktion zugrunde liegende Ursache, bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden war. Dass der Senat diese Feststellung teilt, wurde mit Verfügung vom 03. Juli 2008 (AS II 49) mitgeteilt, ohne dass die Parteien dem entgegengetreten sind.

bb) Zutreffend ist ferner die Auslegung des Landgerichts, wonach die dem Kaufvertragzugrunde liegende Vermutungsregelung nach Nr. VII 1. Abs. 3 der AGB bei einem Sachmangel, der sich - wie hier - erst nach einem Jahr, aber vor Ablauf von zwei Jahren nach der Auslieferung zeigt, zu Gunsten des Käufers nur streitet, soweit dieser vom Verkäufer die Beseitigung des Mangels verlangt; auf das hier geltend gemachte Rücktrittsrecht erstreckt sich diese Regelung nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers läuft diese Regelung nicht ins Leere, wenn der Verkäufer dem (berechtigten) Mangelbeseitigungsverlangen nicht oder nicht gehörig nachkommt. In einem solchen Fall kann der Käufer entweder den Mangelbeseitigungsanspruch gerichtlich durchsetzen und gemäß § 887 ZPO die Reparatur auf Kosten des Verkäufers vornehmen oder unter den Voraussetzungen der dann entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 637 BGB den Mangel selbst beseitigen lassen und für die erforderlichen Aufwendungen Vorschuss bzw. Ersatz verlangen.

cc) Wie mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörtert, kommt jedoch die vorgenannte Vermutungsregelung im Streitfall nicht zu Lasten des Klägers zum Tragen. Sie greift nur, wenn bei der Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs Streit darüber besteht, ob ein anfänglicher Mangel vorliegt oder nicht. Das war hier aber nicht der Fall. Die (versuchte) Mangelbeseitigung durch die Beklagte ist ohne Rücksicht auf diese Regelung erfolgt; die Beklagte hat sich nicht unter Berufung auf diese AGB zur Mangelbeseitigung bereit erklärt. Vielmehr hat sie durch ihr Verhalten aus der maßgeblichen Sicht des Klägers das Vorhandensein eines zur Nacherfüllung verpflichtenden, also eines anfänglichen Mangels anerkannt.

Ob in der Vornahme von nicht nur unwesentlichen Mangelbeseitigungsarbeiten - wie hier - ein Anerkenntnis der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei, ob der Verkäufer aus der Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nacherfüllung verpflichtet zu sein (BGH NJW 1999, 2961).

Hiervon ausgehend liegt ein solches Anerkenntnis der Beklagten vor. Diese hat auf die Mängelrügen des Klägers jeweils einen „Garantie-Reparaturauftrag" gefertigt (vgl. etwa AS I 187) und für den Kläger kostenlose, nicht unerhebliche Reparaturarbeiten durchgeführt. Dabei hat sie weder ausdrücklich noch durch ihr sonstiges Verhalten dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie nur aus Kulanz oder zur Vermeidung eines Streites, etwa über die Frage, ob ein anfänglicher Mangel vorliegt, repariert. Sie ist vielmehr vorbehaltlos in die Erfüllung der ihr obliegenden Nacherfüllungspflicht durch Mangelbeseitigungsmaßnahmen eingetreten. So hat sie zuletzt die Türschlösser der beiden Vordertüren ausgebaut, kontrolliert und wieder eingebaut, die Batterie geprüft und durch eine neue ersetzt. Dass die Beklagte im Bewusstsein ihrer Nacherfüllungspflicht gehandelt hat, zeigt sich darüber hinaus dadurch, dass sie jeweils gegenüber der Herstellerin des Fahrzeugs in einem „GWL-Antrag" die Mangelbeseitigungsarbeiten in Rechnung gestellt hat (die zuletzt genannten Arbeiten mit 971,24 EUR; AS I 251). Das spricht dafür, dass die Beklagte vorgerichtlich nicht nur aus der maßgeblichen Sicht des Klägers den gerügten Fehler als anfänglichen Sachmangel anerkannt hat, sondern sogar selbst von einer solchen Sachlage ausging.

dd) Dem steht die Klausel Nr. VII 1. Abs. 2, 3 des Vertrages nicht entgegen. Diese Bestimmungen sollen den Käufer im Vergleich zur gesetzlichen Regelung besser - nicht aber schlechter - stellen, wenn es um den erforderlichen Nachweis geht, ob ein tatsächlich bestehender Sachmangel bereits bei Übergabe der Kaufsache (vgl. §§ 434 Abs. 1, 446 BGB) vorhanden war. Sie erlangen grundsätzlich nur dann Bedeutung, wenn sich die Parteien uneinig sind, ob ein innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von zwei Jahren aufgetretener Mangel bereits bei Übergabe der Kaufsache an den Käufer vorhanden war. Tritt der Verkäufer - wie hier - nach Rüge eines Mangels vorbehaltlos und in Anerkennung der Gewährleistungspflicht in die Nacherfüllung ein, so bringt er damit zugleich zum Ausdruck, dass er die Anfänglichkeit des Mangels nicht in Frage stellt. Jedenfalls ist ein etwaiger - nicht zum Ausdruck gebrachter - Vorbehalt des Verkäufers, er tue dies nur im Hinblick auf die Vermutungsregelung in den AGB, etwa weil er den Beweis des Gegenteils nicht führen will oder kann, unbeachtlich. Im Übrigen macht die Beklagte solches nicht geltend. Sie beruft sich in erster Linie darauf, den gerügten Mangel beseitigt zu haben, und bestreitet daneben (erstmals in der Klagerwiderung), dass der Mangel bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs an den Kläger vorhanden gewesen sei.

Haben sich aber die Vertragsparteien - wie hier - auf die Mängelrüge hin ohne Einschränkung auf die Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten i.S. von § 439 Abs. 1 BGB verständigt, so ist dem Käufer das gesamte Gewährleistungsprogramm eröffnet, ohne den Nachweis führen zu müssen, dass der den Mangelbeseitigungsmaßnahmen des Verkäufers zugrunde liegenden Mangel bereits bei Übergabe der Kaufsache vorhanden war. Das bedeutet im Streitfall, dass der Kläger unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 440, 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten kann und dem gegenüber das Bestreiten eines anfänglichen Mangels durch die Beklagte unerheblich ist. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Beklagte bei Vereinbarung der Mangelbeseitigungsarbeiten unmissverständlich darauf hingewiesen hätte, dass sie die Anfänglichkeit des Mangels (wenigstens) bezweifle und insoweit nur im Hinblick auf Nr. VII. 1. dritter Absatz der AGB oder aus Kulanz tätig werde.

d) Die weiteren Voraussetzungen des § 323 BGB liegen vor.

Der Kläger hat von der Beklagten verlangt, dass der Fehler bis Ende Mai 2006 endgültig beseitigt sein müsse. Diese Fristsetzung blieb erfolglos, wie sich aus den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts (LGU 7 oben) ergibt. Ohne Erfolg macht die Beklagte dem gegenüber geltend, die letzte Rüge nebst Fristsetzung habe die Fahrertür betroffen. Dieser Mangel sei am 26.05.2006 endgültig behoben worden. Denn der Sachverständige habe nur festgestellt, dass die rechte Seitentüren nicht korrekt schlössen. Dieses Vorbringen lässt unberücksichtigt, dass die immer wieder zu Tage tretende Mangelursache tiefer sitzt und sich jeweils an verschiedenen Türen zeigt. Die Mangelursache, die immer wieder zum Ausfall - wenn auch an unterschiedlichen Türen - der „Softclose-Funktion" führt, hat die Beklagte nie beseitigt. Sie hat die wahre Fehlerquelle nicht gefunden, wie sich aus der vorgelegten Dokumentation (AS I 105 ff.) ergibt. Im Grunde hat die Beklagte jedes Mal nur die Bordspannung überprüft, gegebenenfalls die Batterie geladen und ein „Powerreset" durchgeführt. Zuletzt – in der Zeit vom 26. bis 31.05.2006 (vgl. AS I 251) - hat sie durch Ein- und Ausbau der vorderen Türschlösser diese (negativ) auf Wassereintritt geprüft und eine neue, voll geladene Batterie eingebaut. Die „Störungssuche in der elektrischen Anlage" blieb offenbar ergebnislos. Obwohl die neue Batterie voll geladen war, wurde (zunächst) nicht die gehörige Spannung für einen Start aufgebaut (vgl. AS I 253). Der Senat hat nach allem keine Bedenken, den Angaben des Klägers im Termin zu glauben, wonach es auch in der Folgezeit immer wieder zum Ausfall der Softclose-Funktion gekommen ist, was zeitweise teils durch Nachladen und/oder durch An- und Abklemmen der Batterie oder durch mehrmaliges Betätigen der Fernbedienung am Schlüssel behoben werden konnte.

2. Der somit wirksam erklärte (§ 349 BGB) Rücktritt gegenüber der Beklagten im Schreiben des Klägers vom 14.06.2006 führt dazu, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind (§ 346 Abs. 1 BGB).

a) Die Beklagte ist daher verpflichtet, den Kaufpreis an die Leasinggeberin zurückzuzahlen. Der Kläger verlangt in erster Linie die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 82.935,00 EUR an sich selbst. Zahlung an sich kann er jedoch nicht beanspruchen, da er nicht Inhaber des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ist. Gläubigerin des infolge des erklärten Rücktritts entstandenen Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung ist - trotz Abtretung der kaufrechtlichen Mängelansprüche - die Leasinggeberin. Denn an den Kläger abgetreten sind nur die Mängelansprüche gemäß § 437 BGB, während der aus dem Rücktritt resultierende Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung von der Abtretung nicht erfasst wird. Dieses regelmäßig bei der leasingtypischen Abtretung von Mängelansprüchen anzunehmende Verständnis ergibt sich im Streitfall zudem aus Nr. XIII 1. der dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Bedingungen. Der Kläger kann daher (in gewillkürter Prozessstandschaft) - wie hilfsweise beantragt - nur Zahlung an die Leasinggeberin verlangen.

b) Der Kläger schuldet der Beklagten Wertersatz für die durch die Benutzung des Fahrzeugs erlangten Gebrauchsvorteile. Den Wert der gezogenen Nutzung schätzt der Senat auf 24.825,76 EUR (§ 287 ZPO).

Dabei geht der Senat von einer voraussichtlichen Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 250.000 km aus. Nach der mathematischen Formel Bruttokaufpreis mal gefahrenen km, dividiert durch die erwartete Gesamtlaufleistung errechnet sich eine Nutzungsentschädigung von (82.935,00 EUR x 74.835 km : 250.000
km =) 24.825,76 EUR.

c) Die oben genannten Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen (§ 348 BGB).

3. Der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB). Die Beklagte befand sich jedenfalls mit Ablauf des 31.05.2006 in Verzug mir der geschuldeten Mangelbeseitigung. Die Beauftragung des klägerischen Rechtsanwalts zur Abfassung des Schreibens vom 14.06.2006 sind daher als Kosten der Rechtsverfolgung in geltend gemachter Höhe (s. Klagschrift S. 10; § 308 ZPO) zu erstatten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.