I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.09.2007 hinsichtlich des Beklagten ... dahin abgeändert, dass der Beklagte ... samtverbindlich mit dem früheren Beklagten zu 1) ... verurteilt wird, an die Klägerin 75.987,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.03.2007 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Berufung des Beklagten ... zurückgewiesen und die Klage gegen den Beklagten ... abgewiesen.

II. Von den Kosten dieses Berufungsverfahrens hat der Beklagte ... 88% und die Klägerin 12% zu tragen. Von den Kosten des Verfahrens der ersten Instanz hat der Beklagte ... als Gesamtschuldner neben dem früheren Beklagten zu 1) ... 88% und die Klägerin 12% zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

...

Die Klägerin macht Ansprüche im Zusammenhang mit dem An- und Verkauf eines ursprünglich im Eigentum der Klägerin stehenden Pkws geltend.

Die Klägerin betreibt einen Kfz-Handel. Der Beklagte zu 1) ist Inhaber der Firma Auto-Center …….. auf dem Gelände der Anwesen ……… einen Gebrauchtwagenhandel betrieben hat. Das Gewerbe war allein auf den Beklagten zu 1) angemeldet. Der Beklagte zu 2), in dessen Eigentum das Grundstück in der B. 212 steht, hat vom 12.8.2004 bis 22.8.2004 während der Abwesenheit des Beklagten zu 1) den Geschäftsbetrieb der Firma Auto-Center ... weitergeführt und am 12.1.2006 als Zeuge im Verfahren 28 O13518/05 vor dem Landgericht München I ausweislich des Protokolls (Anl. 2 zu Bl. 98, ... 7) erklärt, er betreibe das Autogeschäft gemeinsam mit seinem Bruder.

Die Klägerin erwarb mit Rechnung vom 26.02.2004 (Anl. K 3) den Pkw Porsche 996 4 S, Fahrzeugidentitäts-Nr. …..., Fahrzeugbrief-Nr. …... (nachfolgend als PKW Porsche bezeichnet) von der Firma ….. Automobile zu einem Kaufpreis von 78.737,70 € netto und von 91.335,73 € brutto. Die Klägerin stellte mit Arbeitsvertrag vom 25.05.2004 ... ... für den An- und Verkauf von Fahrzeugen ein. Diesem überließ die Klägerin im August 2004 den vorgenannten Pkw Porsche Carrera 4 mit den Originalfahrzeugpapieren und den Originalschlüsseln zum Weiterverkauf.

... verkaufte den Porsche an die Firma Auto-Center-.... Der Beklagte…. hat das Gespräch mit ... bei der Übergabe des Fahrzeugs geführt, das Fahrzeug untersucht und dieses sowie die Originalpapiere und Fahrzeugschlüssel entgegengenommen. Ein schriftlicher Kaufvertrag wurde bei Übergabe nicht erstellt. Eine Quittung hinsichtlich des nach dem Vortrag der Beklagten bar übergebenen Kaufpreises von 84.500 EUR wurde nicht ausgestellt. ... ist nicht im Handelsregister eingetragen und nicht im Besitz eines Gewerbescheins. Er verfügt weder über ein Geschäftslokal noch über einen eigenen Kfz-Verkaufsplatz. Er verwendet kein Briefpapier mit Hinweisen auf eine Firmenanschrift oder auf seine Steuernummern. Die von der Beklagten vorgelegten 9 Kaufverträge (Anl. B 4 - B 14 nach Bl. 52 d....) weisen ... ... nur bei zwei Verträgen als Verkäufer aus.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde mit einer auf den 23.08.2004 datierten Rechnung (Anl. K 7) von der Firma Auto-Center-... an die Firma ... ... Automobile GmbH zu einem Kaufpreis von 86.000,00 € brutto weiterverkauft.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe im August 2004 den streitgegenständlichen Pkw Herrn ... gegeben, weil dieser angegeben habe, das Fahrzeug in Serbien an einen Fußballspieler für 92.800,00 € verkaufen zu können. Der durchschnittliche Händlereinkaufspreis für das Fahrzeug habe bei mindestens 90.000,00 € brutto gelegen. Zu einem Betrag von 86.000,00 € seien vergleichbare Fahrzeuge nicht auf dem Markt zu erwerben gewesen. Ein Kaufpreis sei von den Beklagten weder an Herrn ... noch an Herrn ... bezahlt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe als Arbeitgeberin des Herrn ... die tatsächliche Besitzgewalt über den Pkw ausgeübt, die ihr Herr ... durch den Verkauf des Pkw im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch verbotene Eigenmacht entzogen habe. Der Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. Dieser sei beauftragt gewesen, die Abwicklung des Ankaufs vorzunehmen, so dass ihn sämtliche Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Ankauf des streitgegenständlichen Pkws getroffen hätten. Er habe grob fahrlässig gehandelt, da er trotz der bestehenden Verdachtsmomente keine Nachforschungen über den Eigentümer des Fahrzeugs angestellt habe und hafte daher auch aus unerlaubter Handlung.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an die Klägerin 86.000,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 12.03.2007 zu bezahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Genehmigung der Weiterveräußerung des Pkw Porsche 996 4 S, Fahrzeugidentitäts-Nr. ....., Fahrzeugbrief-Nr....

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, zwischen dem Beklagten zu 1) und Herrn ... seien schon seit 1995 regelmäßig Gebrauchtwagenverkäufe durchgeführt worden, bei denen ausnahmslos Herr ... als selbständiger Kfz-Händler aufgetreten sei. Der Inhaber der Klägerin habe gegenüber ... geäußert, dieser solle „den lästigen PKW Porsche verkaufen, an wen sei völlig egal, Hauptsache der Wagen komme endlich weg". ... habe im vorliegenden Fall gegenüber dem Beklagten zu 1), den er auf dessen Handy in der Türkei angerufen habe, ein Verkaufsangebot gemacht und dabei angegeben, den Pkw Porsche im eigenen Namen zu verkaufen. Am 19.08.2004 habe Herr ... den Pkw auf dem Verkaufsgelände des Beklagten zu 1) vorgefahren. Der Beklagte zu 2) habe sich den Wagen und die Papiere angesehen und den vereinbarten Kaufpreis von 84.500,00 € netto an Herrn ... in bar ausgehändigt Zug um Zug gegen Übergabe des Wagens mit sämtlichen Original-Papieren und den Wagenschlüsseln (Bl. 27/28; Seite 4/5 des Schriftsatzes vom 29.03.2007). Der streitgegenständliche Pkw sei am 23.08.2004 an die Firma ... ... Automobile GmbH für 86.000 € mit einem Aufpreis von lediglich 1.500,00 € weiterverkauft worden. ...sei auf die Bitte des Beklagten zu 1) auf Erstellung eines schriftlichen Kaufvertrages erst im Oktober 2004 mit einem….. in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) erschienen und habe erklärt, dass der Porsche nicht ihm, sondern Herrn ... gehört habe, weswegen ein schriftlicher Vertrag, gefertigt worden sei, in dem Herr ... als Verkäufer genannt gewesen sei und der auf den 19.08.2004 rückdatiert worden sei.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat die Verurteilung gegenüber dem Beklagten zu 1) auf § 816 BGB gestützt und ausgeführt, dass der Anspruch auf Herausgabe des Verkaufserlöses von 86.000,00 € bestehe, weil der Beklagte zu 1) das Fahrzeug nicht gutgläubig erworben habe, da der als Verkäufer auftretende ... weder im Kfz-Schein noch im Kfz-Brief als Eigentümer bzw. Halter des Fahrzeugs eingetragen gewesen sei. Die Umstände des Verkaufes hätten die Verpflichtung der Beklagten zur Nachforschung hinsichtlich des Eigentums an dem Fahrzeug begründet, da ... weder ein eigenes Geschäftslokal besessen noch eine Gewerbeanmeldung oder einen Gewerbeschein vorgelegt habe. ... habe weder eine Steuernummer bekannt gegeben noch einen Firmenbriefbogen oder einen Firmenstempel, aus dem sich Hinweise zu einer Firmenanschrift, einer Faxnummer oder eines gewerblichen Telefonanschlusses ergeben hätten, vorgelegt. Beim Weiterverkauf des Fahrzeugs von der Firma Auto-Center ... an die Firma ... ... Automobile GmbH habe die Firma ... ... Automobile GmbH gutgläubig erworben, weil sie angesichts des Umstands, dass der Verkäufer Autohändler mit eingerichtetem Geschäftsbetrieb gewesen sei, gutgläubig erworben habe.

Der Beklagte zu 2) ... hafte aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB, weil er das Fahrzeug entgegengenommen habe, ohne Nachforschungen hinsichtlich des Eigentums bzw. der Verfügungsbefugnis des ... ... angestellt zu haben, zu denen er verpflichtet gewesen sei, weil ... nicht im Kfz-Brief eingetragen und auch kein Gewerbetreibender gewesen sei und der Verkauf auf der Straße ohne schriftlichen Kaufvertrag erfolgt sei.

Die Zinsentscheidung ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

Gegen das ihnen am 01.10.2007 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 05.10.2007 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 03.12.2007, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet haben. Mit Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 10.10.2007 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des ... eröffnet worden. Im Hinblick darauf wurde das Verfahren gegen den Beklagten zu 1) ... mit Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 02.07.2008 abgetrennt, das nun unter dem Aktenzeichen 7 U 3733/08 geführt wird.

Die Beklagten tragen vor, bei dem Ankauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs hätte angesichts des Umstands, dass ... den Kfz-Brief vorgelegt habe, eine weitergehende Erkundigungs- und Nachforschungspflicht auf Seiten der Käufer nicht bestanden, da ... in der Branche seit 1995 als selbständiger Händler aufgetreten sei. Eine Vielzahl weiterer Kfz-Händler im Raum ... hätten mit ... Kaufverträge abgeschlossen. Die Firma Auto-Center ... sei ausschließlich vom Beklagten zu 1) geführt worden. Der Beklagte zu 2) habe lediglich hin und wieder im Betrieb des Beklagten zu 1) als Urlaubsvertretung ausgeholfen. Eigene Entscheidungsbefugnis habe der Beklagte zu 2) nicht gehabt. Er sei insbesondere nie berechtigt gewesen, während der Abwesenheit des Beklagten zu 1) Rechtsgeschäfte abzuschließen. Die Kaufmodalitäten hinsichtlich des PKW Porsche seien von ... und dem Beklagten zu 1) ohne Einbeziehung des Beklagten zu 2) per Telefon ausgehandelt bzw. festgelegt worden. Der Beklagten zu 2) habe lediglich nach Anweisung seines Bruders sich den Porsche angesehen, auf den optischen und technischen Zustand überprüft und entsprechend der Anweisung seines Bruders den Wagen mit Papieren und Schlüsseln in Empfang genommen und den Kaufpreis von 84.500 € an ... bar übergeben.

In der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2008 hat der Beklagte erstmals vorgetragen, der Zeuge ... habe am 01.07.2008 erstmals telefonisch gegenüber dem Beklagten zu 1) erklärt, dass er in den vorausgegangenen Verfahren insofern die Unwahrheit gesagt habe, als er bewusst verschwiegen habe, dass er insbesondere den Kaufpreis für den hier streitgegenständlichen Porsche Carrera von den Beklagten kassiert habe und die Geldübergabe während der Urlaubsabwesenheit des Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) auf dem Betriebsgelände des Beklagten zu 1) in Höhe des vereinbarten Kaufpreises erfolgt sei. Er habe früher weiter bewusst verschwiegen, dass er diesen für Hülsebusch bzw. die Klägerin so empfangenen Kaufpreis unmittelbar nach der Übernahme an ... in bar weitergeleitet habe (Bl. 113 d....).

Die Beklagten beantragen:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 17.09.2007, Az. 15 O 4036/07, wird aufgehoben.

II. Die Klage wird gegen beide Beklagten und Berufungskläger abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.09.2007, Az. 15 O 4036/07, als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, der Beklagte zu 2) hafte der Klägerin wegen einer Eigentumsverletzung gemäß § 823 BGB. Diesem hätten auch die Prüfungspflichten bezüglich des Eigentums und der Verfügungsbefugnis des Veräußerers ... oblegen, denen der Beklagte zu 1) aufgrund Abwesenheit tatsächlich nicht hätte nachkommen können und die der Beklagte zu 2) im Rahmen der Abwicklung des Geschäfts und der von ihm übernommenen Überprüfungspflichten übernommen habe und die er zumindest grob fahrlässig verletzt habe. Der Beklagte zu 2) sei selbst entscheidungsbefugt gewesen. Er sei nicht nur weisungsgebundener Urlaubsvertreter gewesen. ... sei auch nicht als selbständiger Kraftfahrzeughändler aufgetreten. Hierfür habe auch keinerlei Rechtsschein bestanden. Denn ... habe keine Steuernummer und Umsatzsteueridentitätsnummer besessen oder angegeben. Er habe weder eine Gewerbeanmeldung besessen noch sonstige den äußeren Schein eines Handelsgewerbes begründende Umstände wie Verwendung von Firmenbriefbögen und Firmenstempel gesetzt. Er habe über kein Geschäftslokal oder eine Stellfläche für Kfz-Verkäufe verfügt. Eine Rechnung habe ... nicht ausgestellt; jegliche schriftliche Niederlegung des angeblich mündlich geschlossenen Kaufvertrages habe gefehlt. Über die Zahlung des Geldes von 84.500 € an ... sei keinerlei Quittung erteilt worden.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung hat zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klage ist in Höhe von 75.987,70 € in der Hauptsache und hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet.

I.

Die Klage ist in der Hauptsache in Höhe von 75.987,70 € gegen den Beklagten zu 2) begründet nach §§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 2, 249 BGB.

1. Das Eigentum am PKW Porsche wurde dem Kläger durch die Weiterveräußerung des Fahrzeugs an die Firma ... ... Automobile GmbH am 23.08.2004 entzogen.

a) Eine Eigentumsentziehung durch Veräußerung des Fahrzeugs von ... an die Firma Auto-Center ... trat nicht ein, weil ... nicht Eigentümer des Pkws Porsche war. Dieser stand unstreitig im Eigentum des Inhabers der Klägerin, dokumentiert durch die an ………. gerichtete Rechnung vom 26.02.2004 (Anlage K 3).

31b) ... hat auch nicht in Stellvertretung für die Klägerin das Eigentum gemäß § 164 Abs. 1 BGB auf die Firma Auto-Center-…. übertragen, da er das Fahrzeug im eigenen Namen veräußert hat.

Eine Ermächtigung des ... durch den Kläger, den Pkw Porsche im eigenen Namen zu veräußern, hat der insoweit beweisbelastete Beklagte zu 2) nicht dargetan. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin ... das Fahrzeug zum Weiterverkauf an einen Fußballspieler in Serbien für einen Betrag von ca. 92.800,00 € übergeben hat oder ob der Inhaber der Klägerin im August 2004 zu Herrn ... gesagt hat, „er solle den lästigen Porsche verkaufen, an wen, sei völlig egal, Hauptsache der Wagen komme endlich weg", wie es die Beklagten vortragen (Bl. 26 d....). Denn auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht die Einräumung einer Befugnis des Herrn ..., den Pkw Porsche im eigenen Namen zu verkaufen und so selbst Vertragspartner und Anspruchsberechtigter gegenüber dem Käufer hinsichtlich des Kaufpreises für diesen hochpreisigen PKW zu werden. Dass der Geschäftsführer der Klägerin, der das Fahrzeug auf Zahlungsziel hin verkaufen wollte, ... eine Inkassovollmacht erteilt hat, hat der Beklagte nicht dargetan. Daher musste auch dem Beweisangebot auf Einvernahme des Zeugen ...nicht nachgegangen werden.

c) Ein Gutglaubenserwerb des Beklagten zu 1) nach den §§ 929, 932 BGB trat nicht ein. Zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs im August 2004 hatten weder der Beklagte zu 1) als Inhaber der Firma Auto-…. Center noch der Beklagte zu 2) guten Glauben an das Eigentum des Veräußerers ..., jedenfalls aber beruhte die etwaige Kenntnis der Beklagten, dass das Fahrzeug nicht dem ... gehörte, auf grobe Fahrlässigkeit i....d. & 932 Abs. 2 BGB. ... hatte zwar das Fahrzeug bei Übergabe in Händen und die Originalfahrzeugpapiere vorgelegt. Im Kfz-Brief war jedoch unstreitig ... als Eigentümer nicht eingetragen. Dies begründet beim Erwerber eine Erkundigungspflicht nach dem wirklichen Eigentümer. Zwar kann eine Erkundigungspflicht des Käufers entfallen, wenn dieser das Fahrzeug von einem Kraftfahrzeughändler im Rahmen seines Geschäftsbetriebs erwirbt (vgl. BGH NJW-RR 1987, 1456, 1457). Eine Nachforschungspflicht ist jedoch auch beim Ankauf von einem Händler im Rahmen seines Geschäftsbetriebes anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Vorerwerbsvorgänge begründen. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH NJW-RR 1987, 556, WM 1966, 1325, 678). Selbst wenn der Vortrag der Beklagten unterstellt wird, nach dem ... seit 1995 im Raum ... mit gebrauchten Kraftfahrzeugen gehandelt und auch an die Firma Auto-Center ... wiederholt Gebrauchtfahrzeuge verkauft hat, begründen die konkreten Umstände des streitgegenständlichen Erwerbs Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Vorerwerbs durch ... betreffend den Pkw Porsche. Denn ... hatte weder ein Geschäftslokal noch einen Abstellplatz, auf dem er seinen Gebrauchtwagenhandel betrieb. Firmenbriefbögen, auf denen eine Firmenanschrift, Firmentelefon-, Fax- oder Steuernummern ersichtlich waren, hat ... nicht verwendet. Die als Anlage B 14 vorgelegten Unterlagen mit der Überschrift „Kaufvertrag-Rechnung" weisen, soweit ... ... als Verkäufer genannt ist, lediglich die Anschrift .., G., und die Angabe eines Kontos bei der Stadtsparkasse ... mit der Kontonummer ... aus. Bei dem Pkw Porsche handelt es sich um ein hochpreisiges Fahrzeug, das nach dem Vortrag der Beklagten zum Preis von 84.500,00 € angekauft worden ist. Ein schriftlicher Kaufvertrag wurde bei Übergabe des Fahrzeugs nicht angefertigt, obwohl sowohl der angebliche Händler ... als die Firma Auto-Center …. einen derartigen schriftlichen Vertrag dringend für ihre Buchhaltungsunterlagen und die abzugebenden Steuererklärungen benötigt hätten. Über die Übergabe des nach dem Vortrag der Beklagten bar übergebenen Kaufpreises von 84.500 € wurde eine Quittung nicht ausgestellt. Kostic ist nicht im Handelsregister eingetragen und nicht im Besitz eines Gewerbescheins. Bei dieser Sachlage hat es sich für die Erwerberin die Verpflichtung aufgedrängt, Nachforschungen über die Ordnungsmäßigkeit der Vorerwerbsvorgänge anzustellen. Diese Nachforschungen haben weder der Beklagte zu 1) noch der von ihm zur Abwicklung des Erwerbsgeschäfts und zur Überprüfung des Fahrzeugs und der Fahrzeugpapiere eingesetzte Beklagte zu 2) angestellt, wobei diese Unterlassung angesichts der vorgenannte Umstände als grob fahrlässiges Verhalten anzusehen ist. Dabei muss sich der Beklagte zu 1) die Bösgläubigkeit des Beklagten zu 2) gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, denn er hat den Beklagten zu 2) gerade zur Prüfung des Fahrzeugs und der Papiere sowie zur Abwicklung des Verkaufs eingesetzt.

34d) Die Firma Auto-Center ... hat auch nicht gemäß § 366 Abs. 1HGB gutgläubig erworben. Hier fehlt es bereits an einer Veräußerung des Pkw im Betriebe des Handelsgewerbes des ..., weil ... weder über ein Geschäftslokal noch einen Abstellplatz für den Verkauf gebrauchter Kfz verfügt hat. Die vorgelegten Rechnungen (Anlagen B 4 bis B 14), die lediglich eine Anschrift des ...und eine Kontonummer ohne irgendeinen Hinweis auf eine Firmentätigkeit enthalten, genügen für die Annahme eines Handelsgewerbes nicht. Nach § 1 Abs. 2 HGB liegt ein Handelsgewebe nicht vor, wenn das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

e) Das Eigentum der Klägerin am Pkw Porsche ist jedoch durch den gutgläubigen Erwerb (§§ 929, 932 BGB, § 366 Abs. 1 AGB) der Firma ... ... Automobile GmbH am 23.08.2004 erloschen. Die Firma Auto-Center ... hat im Rahmen ihres Handelsgeschäfts, das sie von einem eingerichteten Geschäftslokal aus betrieben hat, das Fahrzeug verkauft. Der schriftliche Kaufvertrag (Anlage K 7) weist die Firmenanschrift, die Steuernummer, die Rechnungsnummer sowie den Firmenstempel auf. Der Inhaber der Auto-Center ... war im Gewerberegister eingetragen. Insoweit lagen für die Verantwortlichen der Firma ... ... Automobile GmbH Umstände, die für den Käufer eines gebrauchten Kraftfahrzeugs eine Nachforschungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräußerers begründen, nicht vor.

3. Die Verletzungshandlung des Beklagten zu 2) liegt in der Entgegennahme des Fahrzeugs und der Fahrzeugpapiere sowie der Fahrzeugschlüssel im August 2004 zum Zwecke des Ankaufs des Fahrzeugs, wobei dem Beklagten zu 2) klar war, dass das Fahrzeug weiterveräußert werden sollte, wie es mit Vertrag vom 23.08.2004 auch erfolgt ist.

a) Dass der Beklagte zu 2) dabei nicht die mündlichen Kaufverhandlungen führte, die nach dem Vortrag der Beklagten zwischen ... und dem Beklagten zu 1) per Handy geführt worden sind, lässt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) nicht entfallen, denn den Beklagten zu 2) traf im Hinblick auf die ihm übertragene und von ihm übernommene Abwicklung des Kaufgeschäfts, bei der er die Kaufsache einschließlich der Fahrzeugpapiere überprüfen und die Übernahme des Fahrzeugs und die Übergabe des Kaufpreises durchführen sollte, eine eigene Nachforschungspflicht. Er ist vor Ort für die Firma Auto-Center ... gegenüber ... aufgetreten, hat die Übergabeverhandlungen einschließlich der Überprüfung der Kfz-Papiere vorgenommen und die Modalitäten hinsichtlich der Übergabe des Geldes ohne Quittung und ohne Abschluss eines schriftlichen Kaufvertrages gebilligt. Er sollte den Kaufpreis auszahlen, wenn die von ihm vorzunehmende Überprüfung des Fahrzeugs und der Papiere für in Ordnung befunden wurde und hat damit nach der mit seinem Bruder E. vorgeschlagenen und von ihm gebilligten Aufgabenverteilung Gewähr für die Überprüfung der Ordnungsgemäßheit der Verfügungsbefugnis des als Verkäufer auftretenden ... übernommen. Ihn trifft daher eine eigene Nachforschungspflicht.

Im Übrigen hat der Beklagte zu 2) ... ausweislich des Protokolls der öffentlichen Sitzung vom 12.01.2006 im Verfahren 20 O 13518/05 - Anlage K 2, Seite 7 - erklärt, dass er das Autogeschäft gemeinsam mit seinem Bruder betreibe. Im Hinblick darauf, dass er bei Abwesenheit seines Bruders E. den geschäftlichen Kontakt mit Interessenten oder Kunden der Firma Auto ... Center aufrechterhält, hat er Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB.

Der Beklagte zu 2) handelte unter Berücksichtigung der unter B.I.1c) genannten Umstände grob fahrlässig, als er das Fahrzeug zum Zwecke des Weiterverkaufs entgegennahm, ohne die Prüfung des Eigentums bzw. der Verfügungsberechtigung von ... vorzunehmen.

b) Der Umstand, dass das Verhalten des Beklagten zu 2) beim Ankauf des Fahrzeugs von ... wegen der Bösgläubigkeit des Beklagten zu 2) nicht zu einem Gutglaubenserwerb nach § 932 Abs. 1 BGB geführt hat, sondern erst der zeitlich nachfolgende Verkauf an die Firma ... ... Automobile GmbH, lässt die Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB nicht entfallen, da die Tathandlung auch in einer für die Entziehung des Eigentums notwendige Vorbereitungshandlung liegen kann (vgl. Palandt, BGB, 67. Auflage, § 823 Rdnr. 7; BGH DB 1976, 814).

4. a) Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens schätzt der Senat nach § 287 ZPO auf 75.987,70 €. Bei der Schätzung ist von dem Kaufpreis, den die Klägerin beim Ankauf des Fahrzeugs am 26.02.2004 in Höhe von 78.737,70 € netto aufgewendet hat, auszugehen. Umstände, dass sich der Fahrzeugzustand in der Zeit vom 26.02.2004 bis August 2004 wesentlich verschlechtert hat, sind nicht ersichtlich. Den in diesen fünfeinhalb Monaten Standzeit rein durch Zeitablauf eingetretenen Wertverlust schätzt der Senat auf 500,00 € pro Monat, mithin auf insgesamt 2.750,00 €. Der so ermittelte Verkaufspreis von 75.987,70 € entspricht auch in etwa dem Weiterverkaufspreis an die Firma ... ... Automobile GmbH am 23.08.2004 von 74.137,94 € netto.

b) Soweit der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2008 erstmals vorgetragen hat, der Zeuge ... habe am 01.07.2008 gegen 15.00 Uhr erstmals bekundet, dass er den Kaufpreis für den hier streitgegenständlichen Porsche Carrera von den Beklagten kassiert habe und die Geldübergabe durch den Beklagten zu 2) in Höhe des vereinbarten Kaufpreises erfolgt sei und dass er den Kaufpreis unmittelbar nach der Übernahme an ... in bar weitergeleitet habe, ist dieses Vorbringen nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat den neuen Vortrag bestritten. Die Beklagten haben in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 29.03.2007 vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) am 19.08.2004 den Kaufpreis an Herrn ... Zug um Zug gegen Übergabe des Wagens mit sämtlichen Original-Papieren und der Wagenschlüssel übergeben habe (Bl. 28 d....). Der neue Vortrag, nach Angaben des Zeugen ... habe der Beklagte zu 2) ... den vereinbarten Kaufpreis übergeben, entspricht nicht dem Vortrag der Beklagten. Soweit sich die Beklagten die behaupteten Angaben des Zeugen ... zu Eigen machen, ist der Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet. Die Übergabe des Kaufpreises durch den Beklagten zu 2) ist Gegenstand einer eigenen Wahrnehmung des Beklagten zu 2). Angaben dazu, wieso der Beklagte zu 2) Angaben zur nunmehr behaupteten Geldübergabe von ihm an Schneider in der ersten Instanz nicht nachlässig unterlassen hat, hat der für die fehlende Nachlässigkeit darlegungspflichtige Beklagte zu 2) (Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 531 Rdnr. 34) nicht gemacht.

Im übrigen liegt hinsichtlich des abweichenden Vortrags, an wen der Beklagte zu 2) für den Pkw Porsche übergeben hat, die Voraussetzungen des § 290 ZPO nicht vor. Denn der Beklagte zu 2) hat nicht dargetan, inwieweit der Vortrag im Schriftsatz vom 29.03.2007 zur Übergabe des Geldes an Herrn ... durch einen Irrtum veranlasst worden ist.

5. Zwischen den Ansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) aus ungerechtfertigter Bereicherung und gegenüber dem Beklagten zu 2) bestehenden Anspruch aus unerlaubter Handlung besteht gemäß § 426 Abs. 1 BGB eine Gesamtschuld, da sich beide Ansprüche auf den gleichen Ankauf des Porsche Pkw gründen.

II.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 849, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Soweit die Klägerin einen 5 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz übersteigenden Zinssatz beansprucht, ist die Klage unbegründet, da § 288 Abs. 2 BGB nur für Entgeltforderungen den erhöhten Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vorsieht und der Anspruch aus unerlaubter Handlung keine Entgeltforderung darstellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.