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Faxwerbung – einstweilige Verfügung
hiergegen
Oberlandesgericht Frankfurt
Az.: 6 W 213/01
Beschluss vom 20.12.2001
Vorinstanz: LG Frankfurt
Beschluss
In dem Rechtsstreit hat der 6. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die Beschwerde der Antragstellerin
gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom
25.10.2001 am 20.12.2001 beschlossen:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert. Dem Antragsgegner zu 3)
wird im Wege er einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu
500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten
für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt
1. unaufgefordert Telefax-Werbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges
Einverständnis des Adressaten besteht oder aber zumindest Umstände vorliegen,
aufgrund derer das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet
werden kann,
2. Waren per Telefax ohne die nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Femabsatzgesetz
erforderlichen Angaben
- zur Identität und Anschrift des anbietenden Unternehmens
- darüber, wann der Vertrag zustande kommt
- über den Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und
sonstigen Preisbestandteile
- über zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten
- über Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung
- über das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts nach § 3
Fernabsatzgesetz
- wie aus der nachfolgend wiedergegebenen Anlage K 2 zur Antragsschrift
ersichtlich - anzubieten.
Von den im erstinstanzlichen Verfahren entstandenen Gerichtskosten und
außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin zu 1)
3/13 und dis Antragsgegner zu 2) und 3) jeweils 5/13 zu tragen, ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegner jeweils selbst.
Der Antragsgegner zu 3) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: 10.000.- DM
Gründe
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Nach dem von der Antragstellern vorgetragenen und glaubhaft gemachten
Sachverhalt hat deren Geschäftsführer der Antragsteller zu 3) ist, an
Privatpersonen ungebeten Telefax-Sendungen übermittelt, in denen gemäß Anlage K
6 zur Antragsschrift Verdienstmöglichkeiten durch eine Heim- und Nebentätigkeit
angeboten werden. Der darin liegende Verstoß gegen § 1 UWG (vgl. hierzu
Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage, § 1, Rdz. 161) rechtfertigt nicht nur den
Unterlassungsantrag zu Ziff. II., dem das Landgericht bereits entsprochen hat,
sondern auch den Antrag zu Ziff. I. 1). Denn durch das beschriebene Verhalten
hat der Antragsgegner zu 3) -verbotswidrig - Telefaxwerbung betrieben, ohne dass
ein Einverständnis der Adressaten vorlag oder aufgrund objektiver Umstände
anzunehmen war.
Die Versendung von Telefax-Schreiben gemäß Anlage K 6 begründet hingegen nicht
den mit dem Antrag zu Ziff. I. 2) geltend gemachten Unterlassungsanspruch, da
der Antragsgegner insoweit abweichend von der Formulierung des Antrags keine
Waren angeboten hat.
Im Ergebnis erweist sich der Antrag zu Ziff. I. 2) aber ebenfalls als begründet
da der Antragsgegner zu 3) als Störer für seine Beteiligung an der
Telefaxweitung unter der firmenähnlichen Bezeichnung (...) einzustehen hat ( §§
1, 3, 13 UWG, 2 Abs. 2 FernAbsG, 1004 BGB). Insoweit kommt es nicht mehr darauf
an, ob die Antragstellern - gemessen an den bis zur Anhörung des Antragsgegners
an eine Glaubhaftmachung zu stellenden Anforderungen - hinreichend glaubhaft
gemacht hatte, dass der Antragsgegner zu 3) an der Werbeaktion unter der
Bezeichnung (...) mitgewirkt hat. Denn der Antragsgegner zu 3) hat inzwischen
Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt und er ist dem Vorwurf, er sei auch an der
Telefaxwerbung (...) beteiligt gewesen, nicht entgegengetreten.
Die von den gestellten Anträgen in der Formulierung teilweise abweichende
Fassung des Tenors beruht auf § 938 Abs. 1 ZPO und beinhaltet keine teilweise
Zurückweisung.
Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für
das Beschwerdeverfahren auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Landgericht Frankfurt
Az.: 2/3 O 422/01
Urteil vom 14.02.2002
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren hat das Landgericht Frankfurt a.M. - 3.
Zivilkammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2002 für Recht
erkannt:
Die einstweiligen Verfügungen der Kammer vom 25.10.2001 und des
Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 20.12.2001 werden bestätigt und wie folgt
neugefasst:
I. Den Verfügungsbeklagten zu 1) bis 3) wird im Wege der einstweiligen
Verfügung, bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft bezüglich
der Verfügungsbeklagten zu 1) zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für
jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
1. unaufgefordert Telefax-Werbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges
Einverständnis des Adressaten besteht, oder aber zumindest Umstände vorliegen,
aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet
werden kann;
2. Waren und/oder Dienstleistungen per Telefax ohne die nach § 2 Abs.2 Nr.1
FernabsatzG bzw. § 312c BGB, Art 240 EGBGB, § 1 BGB-Informationspflichten-
Verordnung (BGB-InfoV) erforderlichen Angaben
- zur Identität und Anschrift des anbiegenden Unternehmens,
- darüber, wann der Vertrag zustande kommt,
- über den Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und
sonstigen Preisbestandteile,
- über zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten,
- über Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung,
- über das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts nach § 3 FernabsatzG 1
Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV
II. Den Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) wird im Wege der einstweiligen
Verfügung, bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der
Zuwiderhandlung untersagt, über einen Faxabruf gebührenpflichtige Informationen
oder Angebote zu versenden, ohne dem Verbraucher die durch die Nutzung dieses
Fernkommunikationsmittels für die entsprechende Information und/oder Angebot
entstehenden Kosten aufzuklären, insbesondere wenn dies geschieht wie bei der
Faxaussendung "Geld verdienen von zu Hause aus!" ( Anlage. K 6 zur
Antragsschrift "Geld verdienen von zu Hause aus!" ) und/oder der Faxaussendung
"Fabrikverkauf!" ( Anlage K 10 zur Antragsschrift "Fabrikverkauf!").
III. Von den gesamten erstinstanzlichen Gerichtskosten und außergerichtlichen
Kosten der Verfügungsklägerin haben die Verfügungsbeklagte zu 1) 3/13 und die
Verfügungsbeklagte zu 2) und 3) jeweils 5/13 zu tragen. Ihre eigenen Kosten
tragen die Verfügungsbeklagten jeweils selbst. insbesondere wie aus den Anlagen
K6 und K 10 zur Antragsschrift ersichtlich
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden als Klägerin bezeichnet) ist die Industrie-
und Handelskammer Frankfurt am Main, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts.
Sie nimmt die Verfügungsbeklagten ( nachfolgend: Beklagte ) wegen behaupteter
Wettbewerbsverstöße im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in
Anspruch.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, domiziliert in
Frankfurt a.M.; sie befasst sich mit dem Vertrieb von Kunstpflanzen. Der
Beklagte zu 2) ist ferner Geschäftsführer einer Firma C (...).
Der Beklagte zu 3) ist Geschäftsführer einer Firma T (...) GmbH, die ebenfalls
in Frankfurt a.M. domiziliert. Nach eigenen Angaben ist deren
Unternehmensgegenstand der Verkauf, der Verleih und die Aufstellung von
Espressomaschinen nebst Zubehör sowie der Verkauf der zum Betrieb erforderlichen
Verbrauchsmaterialien.
Die Klägerin behauptet, unter Mitwirkung der Beklagten seien in jüngster Zeit
massenhaft an beliebige Telefaxinhaber in ganz Deutschland Angebote, zum Erwerb
von Kunstpflanzen versandt worden. Diese Telefaxe würden sowohl an Private als
auch an gewerbliche Unternehmen versandt, ohne dass eine Einwilligung des
Empfängers vorliege oder aus einer vorausgegangen Geschäftsbeziehung ein
Einverständnis unterstellt werden könne.
So sei am 21.08.2001 ein Telefax unter der Bezeichnung "Deko-Fenster" ungebeten
versandt worden auf dem sich die Telefaxnummer 069 - (...) befinde. Ein von der
Klägerin eingeschalteter Testkäufer habe über diese Bestellfaxnummer einen
"Bambus-Baum 2,40 m Höhe statt für 419,- für nur 199,-" bestellt ( Anlage K 24 =
Bl. 232 d.A.). Er habe daraufhin eine Rechnung der Beklagten zu 2) vom
07.09.2001 erhalten (Anlage K 5 = Bl 25 d.A.). Diese Rechnung habe den
Nettopreis von DM 199,00 zzgl. eines Frachtkostenanteils von DM 29,02 sowie 16%
Mehrwertsteuer = DM 36,42, somit einen Endpreis von DM 264,50 ausgewiesen.
In ähnlicher Weise sei am 05.10.2001 an viele Empfänger unter der Bezeichnung "Deko-Center"
ein Fax ausgesandt worden. Darin seien "Naturgetreue Textil-Kunstbäume"
angeboten worden. Als Absender sei "Deko-Center (...)" angegeben worden. (Anlage
K 2 = Bl.22 d.A. ). Unter dieser Adresse existiere ein solches Unternehmen aber
nicht. Es handele sich um ein Mehrfamilienhaus, in dem allerdings der Beklagte
zu 3) seinen Wohnsitz habe. Dessen Firma T (...) GmbH sei bereits damit
aufgefallen, dass sie eine unaufgeforderte Telefaxwerbung im großen Stil
betrieben habe.
Mit dem Versenden unerbetener Telefaxsendungen verstießen die Beklagten gegen §
1 UWG. Für diese unzulässige Werbung hafteten sämtliche Beklagten. Die Beklagte
zu 1) profitiere von den eingehenden Bestellungen. Der Beklagte zu 2) könne als
Geschäftsführer auf das Verhalten der Beklagten zu 1) Einfluss nehmen. Der
Beklagte zu 3) sei Mitstörer, da er seine Geschäftsadresse und die
Bestellfaxnummer zur Verfügung stelle. In den Angebotsfaxen fehlten die zwingend
nach § 2 Abs. 2 Femabsatzgesetz, jetzt § 312 c BGB vorgeschriebenen
Pflichtangaben. Dies stelle ebenfalls einen Verstoß gegen § 1 UWG dar.
Des weiteren betrieben die Beklagten zu 2) und 3) sogenanntes Telefax-Spamming.
Die T (...) GmbH übersende ungebetene Faxsendungen unter der Überschrift "Heim-
und Nebenverdienst" (Anlage K. 6 = Bl. 28 d.A.). Wenn man den Faxabruf unter der
angegebenen Rufnummer 01908 - (...) betätige, erhalte man ein Fax von 14 Seiten
zum Thema "Geld verdienen von zu Hause aus!". Die komplette Information dauerte
ca..42 Minuten. Bei 42 Minuten koste der Faxabruf DM 152,00. Diese hohen Kosten
beruhten darauf, dass der Versendevorgang beim Faxabruf bewusst langsam
eingestellt werde, um erhöhte Kosten zu produzieren. Üblicherweise dauere die
Versendung einer Faxseite etwas mehr als 30 Sekunden, höchstens l Minute.
Ferner versende der Beklagte zu 2) über die Firma C (...) GmbH , deren
Geschäftsführer er sei, unerbetene Telefaxsendungen mit dem Hinweis "Sparen Sie
durch den direkten Fabrikverkauf!" und "Umgehen Sie den Einzelhandel!" ( Anlage
K 10 = Bl. 45 d.A. ). Wenn man unter der angegebenen Faxnummer anrufe, so
erhalte man ein 32 bzw. 52 Seiten langes Schreiben über "Fabrikverkäufe". Auch
dieses Schreiben werde mit deutlich verminderter Geschwindigkeit übermittelt. Da
die Beklagten über die exorbitant hohen Kosten die Verbraucher nicht aufklärten,
handelten sie grob irreführend im Sinne von § 3 UWG. Überdies verstießen sie
gegen § 2 Abs.2 Nr.9 Fernabsatzgesetz.
Die Klägerin hat eine einstweilige Verfügung der Kammer vom 25.10.2001 erwirkt
Durch diese ist
I. den Beklagten zu 1) und 2) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
untersagt worden,
1. unaufgefordert Telefax-Werbung zu vertreiben, ohne dass ein vorheriges
Einverständnis der Adressaten besteht, oder aber zumindest Umstände vorliegen,
aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermuten
werden kann;
2. Waren per Telefax ohne die nach § 2 Abs.2 Nr. l Femabatzgesetz erforderlichen
Angaben
- zur Identität und Anschrift des anbietenden Unternehmens
- Angaben darüber, wann der Vertrag zustande kommt
- den Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und
sonstigen Preisbestandteile
- zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten
- Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung
- das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts nach § 3 Fernabsatzgesetz
- wie aus der Anlage K 3 zur Antragsschrift ersichtlich - anzubieten.
II. den Beklagten zu 2) und 3) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
untersagt worden, über einen Faxabruf gebührenpflichtige Informationen oder
Angebote zu versenden, ohne dem Verbraucher die durch die Nutzung dieses
Fernkommunikationsmittels für die entsprechende Information und/oder Angebot
entstehenden Kosten aufzuklären, wenn dies geschieht wie bei der Faxaussendung
"Geld verdienen von zu Hause aus!" ( Anlage. K 6 zur Antragsschrift "Geld
verdienen von zu Hause aus!" ) und/oder der Faxaussendung "Fabrikverkauf!" (
Anlage K 10 zur Antragsschrift "Fabrikverkauf!").
Der weitergehende Antrag ist zurückgewiesen worden.
Auf die Beschwerde der Klägerin hin hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. mit
Beschluss vom 20.12.2001 auch den Verfügungsbeklagten zu 3) im Sinne der
vorerwähnten Ziffern I. 1. und 2. des Beschlusses vom 25.10.2001 verurteilt
Gegen diese Beschlussverfügung richtet sich der Widerspruch der Beklagten. Die
Klägerin verfolgt ihr bisheriges Vorbringen weiter und vertieft es.
Die Klägerin beantragt, die einstweiligen Verfügungen vom 25.10. und 20.12.2001
mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es unter Ziffer I.2. heißen muss: Waren
und/oder Dienstleistungen, insbesondere wie Anlage K 6.
Die Beklagten beantragen, die vorgenannten einstweiligen Verfügungen aufzuheben
und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie bestreiten, etwas mit der Fax- Werbung der Firma "Deko-Center" zu tun gehabt
zu haben. Das Werbefax mit dem Absender "Deko-Center & Kunstpflanzenversand"
gemäß Anlage K 2 = Bl 22 d.A. stamme weder von den Beklagten zu 1) und 2) noch
habe eine dritte Person von den Beklagten zu 1) und 2) den Auftrag dazu
erhalten, dieses Werbefax zu erstellen oder zu versenden. Die Beklagte zu 1)
verfüge über einen gefestigten Kundenstamm von ca. 60.000 Kunden. An diese
Kunden würden Werbefaxe übersandt, die sich deutlich von dem beanstandeten
Werbefax unterschieden. Das Werbefax der Beklagten zu 1) genüge den gesetzlichen
Anforderungen und sehe aus wie aus der Anlage A 1 = Bl. 176 d.A. ersichtlich.
Soweit die Beklagte zu 1) tatsächlich auf Bestellungen aber die Telefaxnummer
069-(...) reagiert habe, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Die
Beklagten zu 2) und 3) räumen ein, dass über die Servicenummer 0190 verschiedene
gebührenpflichtige Fax-Abrufe angeboten worden seien. Dabei seien die
Verbraucher aber über die entstehenden Kosten in hinreichendem Umfang aufgeklärt
worden. Sie bestreiten, dass die Faxabrufe künstlich verzögert worden seien. Die
Verbraucher hätten die Möglichkeit, die Übertragung zu jedem Zeitpunkt zu
unterbrechen. Auch werde der Kunde darauf hingewiesen, dass die anfallenden:
Telefongebühren zurückerstattet würden, sofern der Faxabruf nicht den
Erwartungen der Kunden entspreche. So werde auch tatsächlich verfahren.
Schließlich würden von den Beklagten inzwischen keine Faxabrufe mehr angeboten;
die Tätigkeit sei eingestellt worden. Wegen des Vorbringens der Parteien im
einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und überreichten
Unterlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Auf den Widerspruch der Beklagten waren die
einstweiligen Verfügungen der Kammer vom 25.10.2001 und des Oberlandesgerichts
Frankfurt a.M. vom 20.12.2001 auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Diese
Überprüfung führte sie dazu, sie zu bestätigen.
Die Beklagten zu 1) bis 3) sind im Sinne von Ziff. I.l. des Verfügungsantrages
verpflichtet, es zu unterlassen unaufgefordert Telefax-Werbung zu betreiben (§ 1
UWG). Schon in Hinblick auf die kostenmäßige Belastung durch das Betreiben das
Gerätes, wie Strom, Toner, Wartung, den Ausdruck selbst sowie das Papier und die
Blockierung des Gerätes beim Einlauf von Werbeschreiben, ist es grundsätzlich
wettbewerbswidrig, an einen Gewerbetreibenden Telefax-Schreiben zu richten.,
wenn dieser nicht damit einverstanden ist oder sein Einverständnis - z.B. im
Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung - nicht vermutet werden kann (BGH
GRUR 1996, 208 - Telefax-Werbung). Erst recht ist die unaufgeforderte
Telefax-Werbung im privaten Bereich grundsätzlich wettbewerbswidrig. Die
unaufgeforderte Telefax-Werbung beeinträchtigt den Wettbewerb wesentlich im
Sinne von 13 Abs.2 Nr. 2 WG (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage,
UWG § 1, Rn. 69b).
Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, sie hätten mit der von der Klägerin
beanstandeten Telefax-Werbung nichts zu tun. Die Klägerin hat in einer für das
einstweilige Verfügungsverfahren ausreichenden Weise glaubhaft gemacht, dass die
Beklagten Störer im Sinne von § l UWG sind.
Dies gilt zum einen, soweit die Klägerin die Telefax-Werbung der Firma (...)
gemäss Anlage K 2 = Bl. 28 d.A. der Antragsschrift den Beklagter zu 1) und 2)
anlastet. Die Klägerin hat unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung
ihres Mitarbeiters (...) (Anlage K 1 = B 19 - 21 d.A) i.V. mit der Rechnung der
Beklagen zu 1) vom 07.09.2001 ( Anlage K. 5 = Bl 20 d.A.) glaubhaft gemacht,
dass ein von der Klägerin eingeschalteter Testkäufer über die Bestellfax-Nummer
069-(...), wie sie im Faxschreiben der Fa. Deko-Center (...) gemäß Anlage K2
angegeben war, die o.a. Rechnung der Beklagten zu 1) erhielt. Bereits diese
äußeren Umstände sprechen dafür, dass dann auch die Beklagte zu 1) für die
Versendung des Werbetelefaxes gemäß Anlage K 2 zumindest mitursächlich beteiligt
war. Der in diesem Faxschreiben angegebene Preis für den bestellten Bambus-Baum
entspricht dem von der Beklagten zu 1) berechneten Baum. Die Werbung, die zu
einem Verkauf führt, kommt letztlich auch der Beklagten zu 1) zugute. Es liegt
außerhalb jeder Lebenserfahrung, dass ein Dritter sich die Mühe und Kosten für
die massenhafte Absendung eines solchen Werbefaxes machen sollte, wenn er aus
der Werbung keinen Profit ziehen sollte. Die Werbung beispielsweise bezüglich
der "Riesen-Phönix-Palme" in dem Werbefax Anlage K 2 entspricht in verblüffender
Ähnlichkeit der unstreitig eigenen Werbung der Beklagten zu 1). So bewirbt diese
in ihrem farbigen Prospekt (Anlage K 23 = Bl. 224 ff. d.A..) auf Seite 4
ebenfalls eine Phoenix-Palme von l ,70 m Höhe mit einem Preis von ebenfalls DM
295,-. Der frühere Preis von DM 895,- ist im Prospekt der Beklagten zu 1)
durchgestrichen; in dem Werbefax gemäß Anlage K 2 heißt es insoweit "statt 895.-
für nur 295,-". Auch die jeweiligen Abbildungen der Pflanzen gleichen sich. Für
diese unzulässige Werbung der Beklagten zu. 1) gemäß Anlage K 2 ist auch der
Beklagte zu 2) mitverantwortlich. Der Beklagte zu 2) ist der Geschäftsführer der
Beklagten zu 1). Als gesetzlicher Vertreter der juristischen Person kann er
persönlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Denn er ist in der
Lage, einen in seinem Betrieb begangenen Wettbewerbsverstoß zu verhindern (BGH
GRUR 1957, 342/347 - Underberg).
Darüber hinaus ergibt sich die Haftung des Beklagten zu 2) auch aus der
Versendung des Werbefaxes gemäß Anlage K 10 = Bl. 45 d.A.. Dieses Faxschreiben
"Fabrikverkauf!" stammt unstreitig von der Firma C (...). Auch bei diesem
Werbefax handelt es sich um wettbewerbsrechtlich unzulässige Telefax-Werbung. Da
der Beklagte zu 2) auch Geschäftsführer dieser GmbH ist, haftet er zumindest als
Mitstörer auf Unterlassung.
Die Haftung des Beklagten zu 3) für unzulässige Fax-Werbung ergibt sich aus dem
Fax-Werbeschreiben gemäß Anlage K 6 = Bl. 28 d.A. Der Beklagte zu 3) bestreitet
nicht, dass dieses Faxschreiben "Heim- & Nebenverdienst" von der Firma "T (...)
GmbH stammt, deren. Geschäftsführer er ist. Auch die unerbetene Zusendung dieses
Schreibens verstößt gegen § l UWG.
Mit der Versendung der Faxschreiben gemäß Anlagen K 2 = Bl.22 d.A., K 6 = Bl. 28
d. A., und K 10 = Bl. 45 d.A. haben die Beklagten zu 1) bis 3) zugleich gegen §
2 Abs.2 Nr. 1 Fernabsatzgesetz verstoßen. Dieses Gesetz ist nunmehr durch § 312
c BGB, Art. 240 EGBGB, § 1 BGB-InfoV abgelöst worden. Da der Unterlassungsantrag
der Klägerin in die Zukunft gerichtet ist und nunmehr das neue Recht gilt, war
der Urteilstenor der neuen Rechtslage anzupassen. Der Verstoß gegen die
Pflichtangaben stellt zugleich einen Verstoß gegen § l UWG dar (OLG Frankfurt
a.M., MMR 2001, 529/530).
Die o.a. Werbefax-Schreiben enthalten nicht die erforderliche Pflichtangaben,
wie sie dem Unternehmer für Waren, und Dienstleistungen vor Abschluss eines
Fernabsatzvertrages vorgeschrieben sind. So ist in dem Faxschreiben gemäß Anlage
K 2 in unzulässiger Weise eine fiktive Adresse angegeben worden. Die in § 1 Abs.
l Nr. l bis 11 BGB-InfoV vorgeschriebenen Angaben fehlen. Die Anlage K 6 lässt
ebenfalls diese Pflichtangaben vermissen. Schließlich enthält die Anlage K 10
auch nur ganz rudimentäre Angaben zu der beworbenen Leistung und den Preisen und
Nebenkosten
Des weiteren schulden die Beklagten zu 2) und 3) die mit dem Antrag Ziffer II.
geltend gemachte Unterlassung. Die von diesen Beteiligten veranlasste Faxwerbung
verstößt gegen § 3 UWG. Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass die Beklagten
zu 2) und 3) die erheblich verzögerte Übermittlung des Faxabrufes zu
verantworten haben. Damit machen diese Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs irreführende Angaben über geschäftliche Verhältnisse,
insbesondere die Preisbemessung im Sinne von § 3 UWG.
Der Mitarbeiter (...) der Klägerin hat eidesstattlich versichert, dass der
Faxabruf zum Thema "Geld verdienen von zu Hause aus!" extrem langsam übermittelt
wurde (Anlage K l = Bl 19 -21 d.A.). So betrug die Abrufdauer für die
ausgedruckten 9 Seiten des 14-seitigen Faxes 27 Minuten und 44 Sekunden. Seine
Angeben stimmen mit dem Fax-Journal gemäß Anlage K 7 = Bl. 38 d.A. überein. In
ähnlicher Weise hat die Mitarbeiterin (...) der Klägerin in ihrer
eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage K 8 = Bl. 39 d.A. erklärt, dass der
Faxabruf zum Thema "Fabrikverkauf!" erheblich verzögert übertragen wurde. Der
Abruf von 8 der insgesamt 50 Seiten dauerte 14,43 Minuten. Ihre Angaben stimmen
ebenfalls mit dem überreichten Faxjournal gemäß Anlage K 16 = Bl. 66 d.A.
überein.
Zwar bestreiten die Beklagten, dass sie für die extrem langsame Übermittlung der
Faxabrufe verantwortlich seien. Die Klägerin hat aber unter Vorlage einer
Stellungnahme eines Sachverständigen glaubhaft gemacht, dass diese
Verantwortlichkeit bei den Beklagten liegt. Der öffentlich bestellte und
vereidigte Sachverständige für Verbindungspreisabrechung nach § 5 TKV (...) hat
in seinem Gutachten für die Klägerin vom 16.01.2001 (Anlage K 32 = Bl 270 d.A.)
J erklärt, dass die tatsächliche Übertragungszeit ungewöhnlich lange dauerte.
Während die normale Übertragungszeit im ersten Beispiel 5 Minuten und 4l
Sekunden dauern würde, betrug diese bei dem Faxabruf zum Thema "Geld verdienen"
27 Minuten und 44 Sekunden. Im zweiten Falle hätte die normale Übertragungszeit
6 Minuten und 57 Sekunden gedauert. Bei dem Faxabruf zum Thema "Fabrikverkauf"
betrug sie tatsächlich 29 Minuten und 14 Sekunden. Der Sachverständige hat
ausgeschlossen, dass die lange Übertragungszeit durch Überlastung der
Netze/Leitungen zu erklären ist. Vielmehr sei die Ursache in der Verzögerung des
Faxabrufverfahrens durch den Diensteanbieter zu suchen und könne nur durch ihn
beeinflusst werden. Die Ausführungen des Sachverständigen waren klar und für das
Gericht nachvollziehbar.
Die Beklagten besitzen auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran,
mit diesem verzögerten Abrufverfahren Geld zu verdienen. Denn ihnen fließen ganz
wesentliche Anteile für Gebühren für die teuren 0190-Nummem zu, welche die
Faxabrufer zu bezahlen haben (DM 3,63/Minute).
Soweit die Beklagten geltend machen, sie würden inzwischen keine Faxabrufe mehr
anbieten und hätten die diesbezügliche Tätigkeit eingestellt, vermag sie das
nicht zu entlasten. Die von den Beklagten begangenen Wettbewerbsverstöße haben
die Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr begründet. Die bloße
Einstellung der beanstandeten Wettbewerbshandlung beseitigt die
Wiederholungsgefahr nicht. Regelmäßig und so auch hier wird die Vermutung der
Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung beseitigt (BGH GRUR 1998, 1039/1049 -
Fotovergrößerungen). Eine solche mit einem Strafversprechen versehene
Unterlassungserklärung haben die Beklagten zu 2) und 3) aber nicht abgegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs.2 ZPO.
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