Gegenabmahnung
ist nicht rechtmissbräuchlich
Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Az.: 6 W
157/08
Beschluss vom
05.12.2008
Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-18 O 308/08
Leitsätze:
1. Der
Verfügungsgrund im Sinne einer besonderen Form des Rechtsschutzbedürfnisses ist
nicht allein deshalb zu verneinen, weil der Antragsteller zuvor vom
Antragsgegner wegen eines gleicharteigen Verstoßes in Anspruch genommen worden
ist und sich der Eilantrag daher als „Gegenschlag" darstellt; in diesem Fall
kann die Geltendmachung eines solchen Unterlassungsanspruchs auch nicht als
rechtsmissbräuchlich (§ 8 IV UWG) eingestuft werden.
2. Die Vermutung der Dringlichkeit wird nicht dadurch widerlegt, dass der
Antragsteller nach telefonischem Hinweis des Gerichts auf bestehende Bedenken
gegen den Eilantrag zunächst keine Erklärung dazu abgibt, ob er den Eilantrag
zurücknimmt.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin, die ihrerseits
zuvor von der Antragsgegnerin wegen eines Wettbewerbsverstoßes abgemahnt worden
war, nimmt die Antragsgegnerin nach vorangegangener Abmahnung vom 16. Juli 2008
wegen des Angebots eines digitalen Satellitenreceivers auf der Web-Seite www… in
Anspruch. Das Angebot war dort in der Zeit von 16. bis zum 19. Januar 2008
eingestellt. Die Antragstellerin sieht einen Wettbewerbsverstoß zum einen darin,
dass die Antragstellerin entgegen § 312c Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1
Nr. 10 BGB-InfoV nicht auf das Widerrufsrecht der Verbraucher hingewiesen habe.
Zum anderen wirft sie der Antragsgegnerin vor, mit dem Satz „Neuware mit
Rechnung sowie 2 Jahre Garantie" mit Selbstverständlichkeiten geworben zu haben.
Das Landgericht hat den Eilantrag abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten,
wegen der besonderen Umstände des Falles greife die Dringlichkeitsvermutung des
§ 12 UWG nicht ein. Solche besonderen Umstände sieht das Landgericht darin
begründet, dass Anlass für das Eilverfahren ein bereits seit längerem beendetes,
in dieser Form nicht mehr wiederholtes Verhalten war und die Antragsgegnerin im
Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme bereits nicht mehr bei der Handelsplattform
www…. angemeldet war. Zudem bestehe ein überwiegendes schützenswertes Interesse
der Antragstellerin an der Durchsetzung der geltend gemachten
Unterlassungsanträge auch deshalb nicht, weil dieses Verfahren und die diesem
vorausgegangene Abmahnung vom 16. Juli 2008 lediglich eine Reaktion auf die
vorangegangene Abmahnung der Antragsgegnerin gewesen sei und nur der Abwehr
dieser Ansprüche gedient habe. Schließlich fehle dem Antrag der Antragstellerin
das Eilbedürfnis, weil die Antragstellerin – obwohl bereits am 19. August 2008
auf Bedenken der Kammer hinsichtlich des Verfügungsgrundes hingewiesen worden
sei – erst am 1. September 2008 erklärt habe, dass sie an ihrem Antrag weiter
festhalte.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.
1)
Ein Verfügungsanspruch besteht,
soweit die Antragstellerin das Fehlen einer Widerrufsbelehrung rügt.
a) Das von der Antragstellerin als Anlage EV 2 vorgelegte Angebot eines
digitalen Satellitenreceivers auf der Web-Seite www…. enthält keine Belehrung
über aus dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht nach § 312c Abs. 1 BGB in
Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV. Die Werbung verstößt deshalb gegen §
4 Nr. 11 UWG (vgl. Senat, Beschl. v. 27. Mai 2008 – 6 W 49/08; KG, Beschl. v.
09.11.2007 - 5 W 304/07 - GRUR-RR 2008, 131 ff – juris-Tz 33 m.w.Nachw.;
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 4, Rn 11.170).
b) Dieser Verstoß ist auch wesentlich im Sinne von § 3 UWG. Denn der fehlende
Hinweis auf das Widerrufsrecht begründet die Gefahr, dass Verbraucher diese
Rechtsposition nicht ausüben und somit eine geschäftliche Entscheidung treffen,
die sie ansonsten nicht getroffen hätten.
2)
Ohne Erfolg bleibt der Eilantrag
jedoch, soweit die Antragstellerin der Antragsgegnerin zudem eine irreführende
Werbung mit Selbstverständlichkeiten vorwirft. Der im Antrag zitierte Satz
„Neuware mit Rechnung sowie 2 Jahre Garantie" kann nur so verstanden werden,
dass eine Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie im Sinne von § 443 BGB
gewährt werden soll. Dies stellt gerade keine Selbstverständlichkeit dar und
kann deshalb mit dem Verfügungsanspruch gemäß Ziffer 2) nicht mit Erfolg
beanstandet werden. Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.
August 2008 ergänzend auf eine ...-Auktion der Antragstellerin hinweist (Anlage
EV 9), in welcher der Satz enthalten ist „Sie erhalten selbstverständlich 2
Jahre Gewährleistung", ist diese Aussage zum einen nicht Gegenstand des Antrags.
Zum anderen ist sie – soweit damit nunmehr die gesetzlichen
Gewährleistungsansprüche angesprochen sein sollen – deshalb nicht irreführend,
weil die Verbraucher durch das Wort „selbstverständlich" mit hinreichender
Deutlichkeit darauf hingewiesen werden, dass keine besonderen Vorteile gewährt
werden.
3)
Soweit ein Verfügungsanspruch
gegeben ist, besteht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch ein
Verfügungsgrund.
a) Die Eilbedürftigkeit ist nicht deshalb entfallen, weil die von der
Antragstellerin beanstandete Wettbewerbshandlung im Zeitpunkt der Geltendmachung
des Anspruchs bereits beendet war, von der Antragsgegnerin in dieser Form nicht
wiederholt wurde und – zumindest auf der Web-Seite www…. – derzeit nicht
wiederholbar ist, weil die Antragsgegnerin dort nicht mehr angemeldet ist.
Der im Wettbewerbsrecht nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Verfügungsgrund
stellt der Sache nach eine besondere Form des Rechtsschutzbedürfnisses für ein
Vorgehen gerade im summarischen Eilverfahren dar. Die Vermutung des
Verfügungsgrundes kann in der Regel nur dadurch widerlegt werden, dass der
Antragsteller in Kenntnis der Verletzungshandlung mit der Geltendmachung seiner
Ansprüche längere Zeit zugewartet und damit zu erkennen gegeben hat, dass ihm
die Sache so eilig nicht ist. Auf diesen – in der Praxis bedeutsamsten – Aspekt
ist die Widerlegung der Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG jedoch nicht beschränkt.
Das vom Gesetz grundsätzlich anerkannte Interesse des Gläubigers eines
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs an der sofortigen Unterbindung des
beanstandeten Verhaltens muss vielmehr auch dann zurücktreten, wenn aus anderen
Gründen, insbesondere wegen des prozessualen Verhaltens des Antragstellers und
wegen der schutzwürdigen Belange des Antragsgegners, ein Bedürfnis für die
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ausnahmsweise nicht anerkannt werden kann
(Senat, Beschl. v. 08.08.2005 – 6 W 107/05 – Magazindienst 2006, 1175 – juris-Tz
5). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die vom Landgericht
herangezogenen Gesichtspunkte betreffen die Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr
und damit die matereiell-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8 Rd
1.10, 1.32 m.w.Nachw.). Sie könnten dem Unterlassungsanspruch in dem
vorliegenden Fall deshalb allenfalls dann entgegen stehen, wenn aus ihnen der
Schluss gezogen werden könnte, die Antragsgegnerin werde das beanstandete
Verhalten unter keinen Umständen mehr wiederholen. Diesen Schluss ermöglicht
aber weder die zwischen der Beendigung der Wettbewerbshandlung und der – nach
Kenntnisnahme durch die Antragstellerin - rechtzeitig erfolgten Geltendmachung
der Ansprüche, noch der Umstand, dass die Antragsgegnerin (zur Zeit) keine
Geschäfte über www…. abwickelt und ihre späteren Angebote bei ... eine den
Anforderungen des Gesetzes entsprechende Belehrung enthalten. Denn selbst die
vollständige Aufgabe eines Geschäftsbetriebes lässt die Wiederholungsgefahr
allenfalls dann entfallen, wenn es auszuschließen ist, dass der Verletzer
denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt (Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
UWG, 26. Aufl., § 8 Rd 1.40).
b) Der sofortigen Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs im Eilverfahren steht
es auch nicht entgegen, dass das vorliegende Verfahren und die Abmahnung der
Antragstellerin vom 16. Juli 2008 eine Reaktion auf die vorausgegangene
Abmahnung der Antragsgegnerin war und der Abwehr dieser Ansprüche gedient haben
mag. Denn auch insoweit geht es nicht um Fragen des Verfügungsgrundes.
Angesprochen ist damit vielmehr die Frage, ob der Antragstellerin eine
rechtsmissbräuchliche Verfolgung ihrer Rechte vorzuwerfen ist, was die
Geltendmachung des Anspruchs nach § 8 Abs. 4 UWG schlechthin unzulässig werden
ließe. Auch dies kann im vorliegenden Fall jedoch nicht angenommen werden. Denn
allein der Umstand, dass ein Wettbewerber, der sich selbst mit einer Abmahnung
konfrontiert sieht, den Abmahnenden auf eigene Verstöße hinweist, rechtfertigt
nicht die Annahme, dieser Wettbewerber lasse sich allein von sachfremden
Gesichtspunkten leiten. Der vorliegende Fall unterscheidet sich deshalb von dem
Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats vom 8. August 2005 (6 W 107/05 –
Magazindienst 2006, 1175) zugrunde lag. Denn dort hatte der Senat die
Dringlichkeit deshalb verneint, weil die dortige Antragstellerin mehrere
Wettbewerbsverstöße innerhalb einer Zeitungsanzeige isoliert angegriffen hatte,
nachdem sie zuvor die Gesamtanzeige beanstandet hatte. In diesem Fall bestand
ausnahmsweise deshalb kein überwiegendes schützenswertes Interesse der
Antragstellerin an dem sofortigen Verbot der Einzelaussagen im Eilverfahren,
weil ihr die Geltendmachung eines solchen Anspruchs bereits in dem
vorangegangenen Verfahren möglich gewesen wäre.
c) Schließlich ist die Dringlichkeitsvermutung auch nicht deshalb entfallen,
weil die Antragsgegnerin erst am 1. September 2008 erklärt hat, sie werde ihren
Eilantrag nicht zurücknehmen. Zwar kann auch die Verzögerung des laufenden
Eilverfahrens durch den Antragsteller die Dringlichkeit entfallen lassen (vgl.
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rd 3.16). In dem vorliegenden
Fall hat die Antragstellerin das Verfahren jedoch rechtzeitig nach Kenntnisnahme
von dem Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin (am 30. Juni 2008) eingeleitet
und auf den (ersten) telefonisch erteilten richterlichen Hinweis vom 8. August
2008 mit Schriftsatz vom 11. August 2008 zeitnah reagiert. Damit hat die
Antragstellerin auch zum Ausdruck gebracht, dass sie ihren Antrag aufrecht
erhält. Die weitere Verzögerung des Verfahrens, die dadurch eingetreten ist,
dass das Landgericht in einem zweiten Telefonat mit dem Antragstellervertreter
am 19. August 2008 nunmehr auf andere Bedenken hingewiesen und über den
Eilantrag erst am 2. September 2008 entschieden hat, kann der Antragstellerin
nicht mehr zugerechnet werden.
4)
Die Kostenentscheidung folgt §§ 91
Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.