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Geheimhaltungsinteresse des Staates –
nachteilige Auswirkung für Angeklagten
BUNDESGERICHTSHOF
Az: 3 StR 218/03
Urteil vom 04.03.2004
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 29. Januar 2004 in der Sitzung vom 4. März 2004 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg vom 19. Februar 2003 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten im Zusammenhang mit den Anschlägen vom
11. September 2001 in den Vereinigten Staaten von Amerika wegen "Beihilfe zum
Mord in 3.066 Fällen sowie zum versuchten Mord und zur gefährlichen
Körperverletzung in fünf Fällen in Tateinheit mit Mitgliedschaft in einer
terroristischen Vereinigung" zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen
Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens
auf die verfahrensrechtlichen Beanstandungen nicht bedarf.
I. Das Oberlandesgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte studierte ab dem Wintersemester 1995 Elektrotechnik an der
Technischen Universität Hamburg-Harburg. Dort lernte er im Verlauf des Jahres
1996 die bei den Anschlägen vom 11. September 2001 ums Leben gekommenen Mohamed
El Amir Atta, Marwan Alshehhi und Ziad Jarrah sowie die anderweitig verfolgten
Ramzi Binalshib, Zakariya Essabar und Said Bahaji kennen. In der Folgezeit kam
es zu regelmäßigen Treffen dieses Personenkreises, bei denen die Beteiligten vor
dem Hintergrund ihrer gemeinsamen islamistischen Einstellung religiöse und
politische Themen diskutierten. Sie waren sich einig in der Ablehnung der
Politik der USA und Israels. Gegen Ende des Jahres 1998 wurde ihre
politisch-religiöse Einstellung immer radikaler. Sie befaßten sich zunächst
gedanklich mit der Vorbereitung gewaltsamer Aktionen gegen die USA und faßten
spätestens im Frühjahr 1999 den Entschluß, der ihnen verhaßten Regierung der USA
durch Attentate einen schweren Schlag zu versetzen. Durch möglichst gleichzeitig
herbeigeführte gezielte Abstürze entführter Flugzeuge in das World Trade Center
in New York und andere symbolträchtige Gebäude in den USA sollte eine Vielzahl
von US-Bürgern - auch jüdischen Glaubens - getötet werden.
Den Beteiligten war klar, daß für die Verwirklichung eines derartigen Vorhabens
weitere Mittäter und Geldgeber gewonnen werden mußten, insbesondere um die
erforderlichen Pilotenausbildungen finanzieren zu können. Ihnen war auch bewußt,
daß ihre Pläne nur dann umgesetzt werden konnten, wenn sie sich gegenseitig
bedingungslos vertrauten und nach außen abgeschottet, konspirativ, arbeitsteilig
und abgestimmt vorgingen. Die jeweiligen Schritte sollten durch Atta koordiniert
werden. Auch der Angeklagte erklärte sich bereit, Beiträge zur Umsetzung des
Vorhabens zu leisten.
Mit Zustimmung des Angeklagten und Bahajis entschlossen sich Atta, Alshehhi,
Jarrah, Binalshib und Essabar im November 1999 nach Afghanistan zu reisen, um
dort ihre Pläne Usama Bin Laden als Mitbegründer und Mitfinanzierer der
Terrororganisation Al Qaida zu unterbreiten und so die für das Vorhaben
erforderlichen Gelder zu erlangen sowie die benötigten weiteren Mittäter zu
gewinnen. Man kam überein, daß der Angeklagte und Bahaji während des
Afghanistanaufenthalts Attas, Alshehhis, Jarrahs und Binalshibs deren
persönliche Angelegenheiten in Deutschland betreuen, verwalten und
gegebenenfalls abwickeln sollten, um deren Abreise und Abwesenheit möglichst
nicht auffallen zu lassen. Entsprechend dieser Abrede verschaffte sich der
Angeklagte unter Vorlage einer ihm von Alshehhi bereits im Juli 1998 erteilten
Generalvollmacht eine Vollmacht für dessen Girokonto und wickelte, nachdem
Alshehhi Ende November 1999 nach Afghanistan abgereist war, fällige Zahlungen
Alshehhis für Wohnungsmiete und Verbrauchskosten über dieses Konto ab.
Absprachegemäß kündigte er außerdem den Mietvertrag sowie einen Vertrag mit
einem Mobilfunkunternehmen, wobei er den Anschein erweckte, die
Kündigungsschreiben stammten von Alshehhi.
Nachdem ihnen in Afghanistan die erforderliche finanzielle und personelle Hilfe
zugesagt worden war (die Einzelheiten hierzu blieben ungeklärt), kehrten Atta,
Alshehhi, Jarrah und Binalshib zwischen Anfang Januar und März 2000 nach
Deutschland zurück. Sie unterrichteten den Angeklagten sowie Bahaji und
bereiteten ihre Weiterreise in die USA vor, wo sie die Pilotenausbildung
absolvieren wollten. Alshehhi war bemüht, in der Zwischenzeit möglichst wenig in
Erscheinung zu treten, um Fragen nach seinem vorherigen Auslandsaufenthalt zu
entgehen und damit das Entdeckungsrisiko zu verringern. Daher nahm der
Angeklagte auch weiterhin dessen Angelegenheiten wahr. So kümmerte er sich um
die Abwicklung des Mietvertrages und nahm weitere Zahlungen über Alshehhis Konto
vor. Unter anderem überwies er dessen Semesterbeitrag für das Sommersemester
2000, was ebenfalls der Verschleierung des geplanten USA-Aufenthalts dienen
sollte.
Am 22. Mai 2000 flog der Angeklagte in Absprache mit den anderen Beteiligten
nach Afghanistan und informierte dort die Verantwortlichen der Al Qaida über die
Fortschritte der Anschlagsvorbereitungen in Hamburg. Er kehrte am 1. August 2000
nach Hamburg zurück.
Atta, Alshehhi und Jarrah flogen zwischen dem 29. Mai und 27. Juni 2000 in die
USA und nahmen dort ihre Pilotenausbildung auf. Binalshib war das Einreisevisum
verweigert worden. Auch dem daraufhin als Ersatz für Binalshib vorgesehenen
Essabar, der Mitte August 2000 nach Hamburg zurückgekehrt war, wurde kein Visum
für die USA erteilt. Die Kosten für den Aufenthalt und die Pilotenausbildung
Attas und Alshehhis in den USA wurden mit Geldern bestritten, die durch
Überweisungen aus den Vereinigten Arabischen Emiraten, Bareinzahlungen und per
Transferschecks auf einem von beiden in den USA eröffneten Konto eingingen. Eine
der Transferscheckzahlungen nahm Binalshib am 25. September 2000 in Höhe von
10.000 DM über die Reisebank im Hamburger Hauptbahnhof vor. Er hatte zuvor am 4.
September 2000 den Angeklagten aus dem Jemen per Telefax aufgefordert, 5.000 DM
vom Konto Alshehhis auf sein - Binalshibs - Konto zu überweisen, da Alshehhi
dieses Geld haben wolle. Daraufhin hatte der Angeklagte, der wußte, für welche
Zwecke das Geld verwendet werden sollte, die entsprechende Überweisung
vorgenommen.
Nachdem die Pilotenausbildungen und die sonstigen notwendigen Vorbereitungen
abgeschlossen worden waren, stand spätestens am 22. August 2001 fest, daß die
Anschläge am 11. September 2001 durchgeführt werden sollten. Binalshib, Essabar
und Bahaji setzten sich daraufhin aus der Bundesrepublik ab. Der Angeklagte
dagegen entschied sich mit Rücksicht auf seine kleine Tochter und seine
schwangere Frau, zu bleiben und das für gering erachtete Risiko einer Entdeckung
und Verhaftung einzugehen.
Am Vormittag des 11. September 2001 setzten Atta, Alshehhi und Jarrah unter
Mitwirkung von Hani Hanjour, der durch Vermittlung der Al Qaida für die
Tatbeteiligung gewonnen worden war, sowie 15 weiteren Mittätern das Vorhaben um.
Auf Inlandsflügen in den USA brachte die Tätergruppe vier Passagierflugzeuge in
ihre Gewalt. Zwei der Maschinen wurden von Atta bzw. Alshehhi gezielt in die
Türme des World Trade Center in New York geflogen. Das dritte Flugzeug, das mit
hoher Wahrscheinlichkeit Hanjour steuerte, wurde in das amerikanische
Verteidigungsministerium "Pentagon" gelenkt. Die vierte Maschine - gesteuert von
Jarrah - wurde, nachdem die Passagiere Widerstand leisteten, vor Erreichen ihres
eigentlichen Ziels in Stoney Creek Township zum Absturz gebracht, um den
Widerstand der Passagiere zu beenden. Bei diesen Anschlägen kamen neben den
Entführern alle 246 Insassen der Flugzeuge, mindestens 120 Mitarbeiter des
Pentagon und mindestens 2.700 Personen im World Trade Center ums Leben. Außerdem
wurde eine nicht bekannte Vielzahl von Menschen verletzt, darunter fünf der
Nebenkläger.
II. Die den Feststellungen des Oberlandesgerichts zugrunde liegende
Beweiswürdigung zur Einbindung des Angeklagten in die Anschlagsplanung und
-vorbereitung hält revisionsgerichtlicher Prüfung aufgrund der Sachrüge nicht
stand.
1. Der Angeklagte hat seine Kontakte zu dem Personenkreis um Atta, sein
Tätigwerden für Alshehhi, um dessen Abwesenheit zu verschleiern, seine
Afghanistanreise und die Überweisung der für Alshehhi bestimmten 5.000 DM auf
das Konto Binalshibs eingeräumt. Er hat jedoch in Abrede gestellt, von Planungen
und Vorbereitungen für die Anschläge vom 11. September 2001 gewußt zu haben und
hierin eingebunden gewesen zu sein. Atta, Alshehhi, Jarrah, Binalshib und
Essabar hätten sich nach Afghanistan begeben, um sich dort für eine Teilnahme am
Tschetschenienkrieg ausbilden zu lassen. Über den Aufenthalt seiner Freunde in
den USA und die Pilotenausbildung sei er nicht informiert gewesen. Er selbst sei
nach Afghanistan gereist, um gemäß den Geboten des Korans wenigstens das
Schießen zu lernen.
Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung, daß Planung und Vorbereitung der
Anschläge unter Mitwirkung des Angeklagten so wie festgestellt durchgeführt
wurden, wesentlich darauf gestützt, daß der Angeklagte und Alshehhi - wie von
Zeugen bekundet - bereits in der ersten Hälfte des Jahres 1999 Äußerungen von
sich gaben, die darauf schließen ließen, daß der konkrete Plan bereits zu diesem
Zeitpunkt bestand und beide darin eingeweiht waren. So habe Alshehhi im Frühjahr
1999 in der Bibliothek des Rechenzentrums der Universität Hamburg-Harburg erregt
die USA und deren Präsidenten beschimpft und dabei wörtlich erklärt: "Ihr werdet
noch sehen, es wird Tausende von Toten geben, ihr werdet noch an mich denken."
Hierbei erwähnte er das World Trade Center. Der Angeklagte äußerte sich im
ersten Halbjahr 1999: "Sie machen wieder etwas, es wird etwas Großes sein." Auf
Nachfrage ergänzte er: "Ja, sie bringen es dorthin, es wird etwas Größeres sein.
Am Ende werden wir auf ihren Gräbern, den Gräbern der Juden tanzen." Bei anderer
Gelegenheit stellte er einem Mitbewohner des Studentenwohnheims einen Besucher
mit den Worten vor: "Das ist unser Pilot." Er bestätigte auf Nachfrage, daß ein
Flugzeugpilot gemeint sei.
2. Die aus diesen Äußerungen vom Oberlandesgericht in Verbindung mit dem übrigen
Beweisergebnis gezogenen Schlüsse auf die Tatbeteiligung des Angeklagten mögen
für sich gesehen zwar tragfähig und damit revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden sein. Indes hat das Oberlandesgericht einen wesentlichen Umstand,
der seine Überzeugungsbildung hätte beeinflussen können, bei der Beweiswürdigung
nicht berücksichtigt. Es hat der Tatsache nicht Rechnung getragen, daß seine
Möglichkeit der Wahrheitsfindung eingeschränkt war, weil durch Maßnahmen der
US-amerikanischen und der deutschen Regierung der Tatbeteiligte Binalshib weder
in der Hauptverhandlung vernommen noch der Inhalt von Protokollen über dessen
anderweitige Vernehmungen in die Beweisaufnahme eingeführt werden konnte.
Das Oberlandesgericht stellt dazu fest: Binalshib sei im September 2002
festgenommen worden und befinde sich im Gewahrsam von Behörden der USA. Es habe
nicht geklärt werden können, ob er Angaben zur Tatbeteiligung des Angeklagten
gemacht habe. Der Zeuge W. - ein FBI-Beamter, den das Oberlandesgericht zu den
Ermittlungen in den USA vernommen hat und auf dessen Aussage es seine
Feststellungen zu den Anschlägen in den USA und deren Folgen maßgeblich stützt -
habe in Bezug auf etwaige Angaben Binalshibs zur Tatbeteiligung des Angeklagten
keine Aussagegenehmigung gehabt. Das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium
des Innern hätten Auskünfte zum Inhalt von Unterlagen über "geheimdienstliche
Befragungen"
Binalshibs verweigert, die dem Bundesnachrichtendienst und dem Bundeskriminalamt
durch "Stellen der USA" zur Verfügung gestellt worden seien.
Diese Ausführungen belegen, daß sich das Oberlandesgericht um eine Aussage
Binalshibs bzw. um Aufklärung der Ergebnisse seiner Vernehmungen in den USA
bemüht hat, diese Bemühungen jedoch gescheitert sind, weil die Regierung der USA
die hierfür notwendige Mitwirkung verweigert und die deutsche Regierung
hinsichtlich der von den USA überlassenen Vernehmungsunterlagen Sperrerklärungen
gemäß § 96 StPO abgegeben hat. Dem entspricht auch der Sachvortrag der Revision
zu verschiedenen Verfahrensrügen, die sie in diesem Zusammenhang erhoben hat.
3. Diese Vorgänge und die hierzu gestellten Anträge der Verteidigung hätte das
Oberlandesgericht nicht nur verfahrensrechtlich abhandeln dürfen. Kann ein
zentrales Beweismittel wegen einer Sperrerklärung oder einer verweigerten
Aussagegenehmigung nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl ohne
die Sperrerklärung oder verweigerte Aussagegenehmigung die Erhebung des Beweises
ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre (§ 244 Abs. 2 StPO) bzw. ein
Beweisantrag des Angeklagten auf Erhebung des Beweises aus keinem der in § 244
Abs. 3 - 5 StPO genannten Ablehnungsgründe hätte zurückgewiesen werden können,
muß der Tatrichter die hierdurch bedingte Einschränkung seiner
Erkenntnismöglichkeiten sowie die Beschneidung der Verteidigungsrechte des
Angeklagten bei seiner Überzeugungsbildung berücksichtigen und in den
Urteilsgründen im Rahmen der Beweiswürdigung erörtern. Andernfalls ist seine
Beweiswürdigung lückenhaft und der Anspruch des Angeklagten auf ein faires,
rechtsstaatliches Verfahren (Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG; Art. 6
Abs. 1 MRK) verletzt.
a) Welche rechtlichen Folgen es nach sich zieht, wenn ein wichtiges Beweismittel
nicht in das Verfahren eingeführt werden kann, weil die Exekutive dies durch die
Abgabe einer Sperrerklärung oder die Verweigerung der erforderlichen
Aussagegenehmigung verhindert mit der Folge, daß offen bleibt, ob die
Beweiserhebung für den Angeklagten Be- oder Entlastendes erbracht hätte oder
unergiebig geblieben wäre, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jedoch ein Konflikt zwischen
Geheimhaltungsinteressen der Exekutive einerseits und den
Verteidigungsinteressen des Angeklagten sowie der Pflicht des Gerichts zur
Wahrheitsermittlung (§ 244 Abs. 2 StPO) andererseits nicht dazu führen, daß sich
die Geheimhaltungsinteressen nachteilig für den Angeklagten auswirken. In
derartigen Fällen muß durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und
gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes der Verkürzung der
Beweisgrundlage und damit der Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts Rechnung
getragen werden (vgl. BGH NStZ 2000, 265, 266 f.; s. auch BVerfG NStZ 2000, 151,
153).
aa) Den Grundsatz, daß eine durch Maßnahmen der Exekutive bedingte Verkürzung
der Beweisgrundlage dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf und durch
eine entsprechend vorsichtige Beweiswürdigung zu kompensieren ist, wendet der
Bundesgerichtshof bereits in den Fällen an, in denen ein Schuldnachweis gegen
den Angeklagten durch Vernehmung unmittelbarer Tatzeugen nicht möglich ist, weil
es sich bei diesen um verdeckte Ermittler, Vertrauensleute der Polizei oder
Informanten mit behördlicher Vertraulichkeitszusage handelt, deren Identität die
Exekutive in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nicht preisgibt oder denen
sie die nach § 54 StPO in Verbindung mit den Beamtengesetzen erforderliche
Aussagegenehmigung nicht erteilt. Hier ist es zwar zulässig, deren Angaben
mittelbar über die Aussage von Führungsbeamten bzw. Verhörspersonen oder auch
die Verlesung von Vernehmungsprotokollen in die Hauptverhandlung einzuführen.
Jedoch muß sich das Gericht der dadurch seiner Überzeugungsbildung gezogenen
Grenzen bewußt sein und dies in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen (BGHSt
17, 382, 385 f.; 33, 178, 181 f.; 34, 15, 17 f.; 36, 159, 166 f.). Dies gilt
nicht nur wegen der begrenzten Zuverlässigkeit mittelbarer Beweisführung durch
die Einvernahme von Zeugen vom Hörensagen oder die Verlesung von
Vernehmungsprotokollen, die besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung und
an die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung stellt, insbesondere wenn
der unmittelbare Gewährsmann anonym bleibt. Die mittelbar in das Verfahren
eingeführten Angaben derartiger Gewährsleute bedürfen sorgfältigster Überprüfung
(BGHSt 17, 382, 386; 34, 15, 18; 46, 93, 105 f.) vielmehr auch deswegen, weil
bei dieser Art der Beweisführung das Fragerecht der Verteidigung Einbußen
erleidet (BGHSt 39, 141, 145 f.). Auf die mittelbar wiedergegebenen Aussagen
dürfen Feststellungen daher regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn sie durch
andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden (BGHSt 36, 159, 166; 45, 321,
340 m. w. N.). Es darf dabei nicht übersehen werden, daß die Exekutive eine
erschöpfende Sachaufklärung verhindert.
bb) Hier geht es allerdings nicht um die Würdigung einer den Angeklagten
belastenden Aussage, die wegen der Sperrung des unmittelbaren Zeugen lediglich
durch Erhebung mittelbarer Beweise in die Hauptverhandlung eingeführt werden
kann. Vielmehr wird ein für die Wahrheitsfindung potentiell bedeutsamer Zeuge
der Beweisaufnahme völlig entzogen, so daß offen bleibt, welches Beweisergebnis
durch seine Vernehmung hätte erzielt werden können. Auch in diesem Falle muß der
genannte Grundsatz Anwendung finden, da durch die Sperrung des Beweismittels
nicht nur die Beweisgrundlage des Gerichts verkürzt, sondern dem Angeklagten
auch eine Möglichkeit der Entlastung entzogen wird. Dies gebietet der Anspruch
des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren, an dem solche
Beschränkungen seiner Rechte zu messen sind, die von den speziellen
grundrechtlichen Verfahrensgarantien (etwa dem Anspruch auf rechtliches Gehör,
Art. 103 Abs. 1 GG) nicht erfaßt werden.
Vor dem Hintergrund des dem Strafprozeß von der Verfassung vorgegebenen
Prinzips, daß keine Strafe ohne - entsprechende - Schuld verhängt werden darf,
sichert dieser Anspruch das zentrale Anliegen des Strafprozesses, nämlich die
Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht
verwirklicht werden kann. Verfahrensrechtliche Gestaltungen, die der Ermittlung
der Wahrheit und somit einem gerechten Urteil entgegenstehen, können daher den
Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren beeinträchtigen (BVerfGE 57,
250, 274 f. m. w. N.). Zu diesen Beschränkungen zählen die behördliche
Verweigerung von Aussagegenehmigungen (§ 54 StPO i. V. m. den Beamtengesetzen)
sowie die Abgabe von Sperrerklärungen nach § 96 StPO. Diese Maßnahmen können,
auch wenn sie verfahrensmäßig und inhaltlich rechtsfehlerfrei ergangen sind, zu
erheblichen Einschränkungen der Verteidigungsinteressen des Angeklagten führen.
Verschlechtern sie dessen Beweissituation, fordert der Grundsatz fairer
Verfahrensgestaltung ein Regulativ. Ein solches hält das Strafprozeßrecht mit
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) sowie dem Prinzip "Im
Zweifel für den Angeklagten" bereit. Deren sachgerechte Anwendung ist
grundsätzlich geeignet, die besonderen Gefahren der beweisrechtlichen Lage für
den Angeklagten aufzufangen und seinem Anspruch auf ein faires,
rechtsstaatliches Verfahren Genüge zu tun (BVerfGE 57, 250, 292 f.). Dies gilt
auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 MRK, der - im Range eines einfachen
Bundesgesetzes (BVerfGE 74, 358, 370) - ebenfalls das Recht des Angeklagten auf
ein faires, rechtsstaatliches Verfahren verbürgt, namentlich den Anspruch des
Angeklagten, Belastungszeugen zu befragen oder befragen zu lassen und die Ladung
und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken,
wie das bei Belastungszeugen der Fall ist (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK). Durch
die vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des
Zweifelssatzes wird in aller Regel gewährleistet, daß sich das Strafverfahren
trotz der Verkürzung der Beweisgrundlage in seiner Gesamtheit als rechtstaatlich
und fair erweist.
cc) Entsprechendes ist für die Fälle eines Lockspitzeleinsatzes polizeilicher
V-Leute anerkannt. Behauptet der Angeklagte etwa, durch den Lockspitzeleinsatz
polizeilicher V-Leute in die Tat verstrickt worden zu sein und ist die
Vernehmung der V-Leute nicht möglich, weil die zuständige Innenbehörde deren
Identität in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nicht preisgibt, ist eine
besonders vorsichtige Beweiswürdigung geboten, bei der der Tatrichter nicht
übersehen darf, daß es die Exekutive ist, die eine erschöpfende Sachaufklärung
verhindert und es der Verteidigung - und dem Gericht - unmöglich macht, dieser
Behauptung nachzugehen (BGH NStZ 1982, 433; BGH StV 1983, 403; vgl. auch BGH StV
1989, 284 f.).
b) Die Anwendung des Grundsatzes vorsichtiger Beweiswürdigung und gegebenenfalls
des Zweifelssatzes bedarf für die hier in Rede stehenden Fälle der Präzisierung:
Die gebotene Kompensation der durch Maßnahmen der Exekutive bedingten Verkürzung
der Beweisgrundlage ist im Rahmen der Beweiswürdigung nicht in der Weise
vorzunehmen, daß Verteidigungsvorbringen des Angeklagten, dessen Richtigkeit
durch Erhebung des gesperrten Beweises hätte geprüft werden können, in
unmittelbarer Anwendung des Zweifelssatzes als zutreffend zu behandeln ist.
Zwar wird teilweise die Ansicht vertreten, eine vom Angeklagten durch Antrag auf
Zuziehung des gesperrten Beweismittels unter Beweis gestellte entlastende
Tatsache sei im selben Umfang zu berücksichtigen wie bei einer Wahrunterstellung
im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO (Müller, Behördliche Geheimhaltung und
Entlastungsvorbringen des Angeklagten, Diss. Berlin 1992 S. 80 ff.). Andere
leiten ein solches Ergebnis unmittelbar aus dem Zweifelssatz ab. Dieser gebiete
es, entlastendes Vorbringen des Angeklagten, das wegen der Beweismittelsperrung
nicht aufgeklärt werden kann, als wahr zu unterstellen (so uneingeschränkt
Schneider, Die Pflicht der Behörden zur Aktenvorlage im Strafprozeß, Diss.
Freiburg 1970 S. 125; vgl. auch BGHSt 20, 189, 191 - nicht entscheidungstragend
- und im Anschluß hieran LG Münster StV 1983, 97, 98; LG Berlin StV 1986, 96,
97). Nach anderer Ansicht ist die Wahrunterstellung jedenfalls dann geboten,
wenn das Verteidigungsvorbringen nicht widerlegt werden kann (Lüderssen in FS
Klug Bd. II [1983] S. 527, 538; ähnlich J. Meyer ZStW 95 [1983], 834, 859;
Arloth, Geheimhaltung von V-Personen und Wahrheitsfindung im Strafprozeß, Diss.
Augsburg 1986 S. 185 sowie - für den Fall rechtswidriger Sperrerklärung bzw.
fehlerhafter Verweigerung der Aussagegenehmigung - Schlüchter, Das
Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 551.1 Fn. 522a und Weider StV 1983, 227, 228; vgl.
auch Plähn StV 1981, 216, 217; K. Meyer JR 1981, 478, 480).
Diese Betrachtung wird der Funktion und Bedeutung des Zweifelssatzes jedoch
nicht gerecht. Aus ihm läßt sich nichts dafür ableiten, ob die Aussage etwa
detailreich oder detailarm bzw. durch Verknüpfung plausibler Tatsachenelemente
nachvollziehbar oder eindimensional auf eine bestimmte Kernaussage verkürzt
gewesen wäre. Außerdem ist der Zweifelssatz keine Beweis-, sondern eine
Entscheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat, wenn es nach
abgeschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung vom Vorliegen einer
für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungsrelevanten
Tatsache zu gewinnen vermag. Es ist daher verfehlt, ihn isoliert auf einzelne
Elemente der Beweiswürdigung anzuwenden, statt das weitere Ergebnis der
Beweisaufnahme zu dem entscheidungserheblichen Punkt in einer Gesamtwürdigung
des Beweisstoffs mit in Betracht zu ziehen (BGH NStZ 2001, 609 m. w. N.). Die
Wahrunterstellung würde in vielen Fällen zum Freispruch oder zu einer den
Angeklagten unangemessen begünstigenden Verurteilung führen, weil dieser es in
der Hand hätte, durch die Behauptung entlastender Tatsachen, die durch das
gesperrte Beweismittel potentiell aufklärbar wären, bzw. die Aufstellung von
Beweisbehauptungen im Rahmen von Anträgen auf Erhebung des gesperrten Beweises
dem Gericht eine entsprechende Entscheidungsgrundlage aufzunötigen (vgl. Arzt in
FS Peters [1974] S. 223, 226 f.; Herdegen NStZ 1984, 97, 101).
Die Sperrung von Beweismitteln seitens der Exekutive ist erst bei der
abschließenden Würdigung des gesamten Beweisergebnisses mitzuberücksichtigen.
Hierbei hat der Tatrichter in seine Erwägungen die Möglichkeit einzubeziehen,
daß das gesperrte Beweismittel, wäre es in die Hauptverhandlung eingeführt
worden, das Entlastungsvorbringen bzw. die entlastende Beweisbehauptung des
Angeklagten bestätigt hätte. Diese Möglichkeit hat er dem übrigen Beweisergebnis
gegenüberzustellen und auf dieser Grundlage unter Beachtung des Zweifelssatzes
zu entscheiden, ob das potentiell entlastende Ergebnis der unterbliebenen
Beweiserhebung durch die verwertbaren sonstigen Beweismittel so weit entkräftet
wird, daß trotz der geschmälerten Erkenntnisgrundlage der Inbegriff der
Hauptverhandlung die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten trägt (vgl.
Schäfer in LR 24. Aufl. § 96 Rdn. 54; s. auch Herdegen NStZ 1984, 97, 101). Je
mehr sich das Ergebnis der Beweisaufnahme mit dem Entlastungsvorbringen des
Angeklagten in Einklang bringen lassen könnte, je näher das gesperrte
Beweismittel zu der Tat steht und je stärker es daher potentiell zu deren
Aufklärung hätte beitragen können, um so höhere Anforderungen sind dabei an den
argumentativen Aufwand des Tatrichters zur Begründung seiner Überzeugung von der
Schuld des Angeklagten zu stellen, insbesondere wenn die Beweise, auf die er
diese Überzeugung stützt, nur indiziell auf die Schuld des Angeklagten
hindeuten.
Nur wenn die Beweiswürdigung auf diese Weise vorsichtig und unter Beachtung des
Zweifelssatzes vorgenommen wird, ist dem Umstand in hinreichendem Umfang
Rechnung getragen, daß gerade die die Strafverfolgung betreibende Exekutive -
und nicht etwa ein Zeuge durch die Wahrnehmung eines Zeugnis- bzw.
Aussageverweigerungsrechts (z. B. gemäß §§ 52, 53, 53 a oder 55 StPO) oder ein
objektiver Umstand (z. B. die tatsächliche Unerreichbarkeit eines Zeugen) - die
Beweisgrundlage in einem aufklärungsbedürftigen Punkt verkürzt und hierdurch
zumindest potentiell dem Angeklagten eine Entlastungsmöglichkeit nimmt.
4. Nach alledem hätte sich das Oberlandesgericht hier nicht mit der Feststellung
begnügen dürfen, daß der Tatbeteiligte Binalshib für eine Vernehmung nicht zur
Verfügung stand und auch nicht geklärt werden konnte, ob und gegebenenfalls
welche Angaben er bei seinen Vernehmungen durch US-amerikanische Stellen über
die Einbindung des Angeklagten in Planung und Vorbereitung der Anschläge vom 11.
September 2001 machte.
Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, daß die Unmöglichkeit der
persönlichen Vernehmung Binalshibs in der Hauptverhandlung maßgeblich auf die
Weigerung der US-Regierung und nicht auf Maßnahmen der Bundesregierung beruhte.
Wird die Vernehmung eines Auslandszeugen dadurch verhindert, daß der fremde
Staat, in dem sich der Zeuge aufhält, die für die Vernehmung erforderliche
Rechtshilfe verweigert, ist der Zeuge unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3
Satz 2 StPO. Die Unerreichbarkeit eines Beweismittels hat zwar grundsätzlich bei
der Würdigung der erhobenen Beweise außer Betracht zu bleiben. Insbesondere ist
der Tatrichter in aller Regel nicht gehalten, sich mit der Frage
auseinanderzusetzen, welches Ergebnis die Vernehmung eines mangels Rechtshilfe
eines fremden Staates unerreichbaren Zeugen möglicherweise hätte erbringen
können.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt jedoch dann, wenn der um Rechtshilfe
ersuchte Staat ein erhebliches eigenes Interesse an dem Ausgang des
Strafverfahrens hat, etwa weil - wie hier - die angeklagten Straftaten und deren
Folgen maßgeblich auch seine eigene Sicherheit sowie die Rechtsgüter seiner
Bürger verletzten und die Bundesrepublik Deutschland daher in einer Art
stellvertretenden Strafrechtspflege auch für ihn tätig wird. Insbesondere wenn
er in einem derartigen Fall selbst Beweismittel - hier in Person des Zeugen W. -
für den Tatnachweis zur Verfügung stellt, darf es nicht unberücksichtigt
bleiben, wenn er andere, für die Tataufklärung zentrale Beweismittel, die
potentiell zur Entlastung des Angeklagten geeignet sein könnten, dem deutschen
Strafgericht vorenthält. Die andernfalls nicht auszuschließende Gefahr, daß der
ausländische Staat durch die selektive Gewährung von Rechtshilfe den Ausgang des
in Deutschland geführten Strafverfahrens in seinem Sinne steuert, kann im
Hinblick auf das Recht des Angeklagten auf eine faire Verfahrensgestaltung nicht
hingenommen werden. Von Bedeutung ist auch, ob sich der ausländische Staat - wie
hier durch die UN-Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen
die Zivilluftfahrt von 1971 und das Übereinkommen zur Unterdrückung
terroristischer Bombenanschläge von 1997 - durch internationale Abkommen
gegenüber der Bundesrepublik Deutschland im Grundsatz bereit erklärt hat, in
Strafverfahren wegen entsprechender - terroristischer - Straftaten so weit wie
möglich die erforderliche (Rechts-)Hilfe zu leisten.
Binalshib war nach den Urteilsfeststellungen in zentraler Position in das
Tatgeschehen eingebunden. Er hätte aus unmittelbarem Erleben vom Ablauf der
Anschlagsplanung und -vorbereitung sowie über den Kenntnisstand des Angeklagten
berichten können. Seinen etwaigen Angaben kam daher zur Ermittlung des wahren
Sachverhalts potentiell eine erheblich größere Bedeutung zu als dem indiziellen
Gewicht der Äußerungen des Angeklagten und Alshehhis aus dem ersten Halbjahr
1999, auf die das Oberlandesgericht seine Überzeugung vom Ablauf der Tatplanung
und der Einbindung des Angeklagten in wesentlichem Umfang stützt, die sich
jedoch nicht eindeutig unmittelbar auf die Anschläge vom 11. September 2001
beziehen und auch andere Deutungen zulassen, als sie das Oberlandesgericht
vorgenommen hat. Die Vernehmung Binalshibs oder zumindest die Einführung des
Inhalts der Unterlagen über seine Vernehmungen in den USA war daher von der
Aufklärungspflicht geboten.
Nachdem diese Aufklärung wegen Sperrung der Beweismittel nicht möglich war,
hätte das Oberlandesgericht daher in seine Beweiswürdigung die Möglichkeit
einbeziehen müssen, daß Binalshib das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten in
einer - jedenfalls für sich gesehen plausiblen und nachvollziehbaren - Aussage
bestätigt bzw. sich aus den Vernehmungsprotokollen eine entsprechende
Bestätigung ergeben hätte. Es hätte insbesondere erwägen müssen, ob es auch
dann, wenn Binalshib als ursprünglichen Grund für die Afghanistanreise der
Gruppenmitglieder ebenfalls die Vorbereitung auf eine Teilnahme am
Tschetschenienkrieg genannt und eine Einbeziehung des Angeklagten in erst später
gefaßte Anschlagspläne verneint hätte, aufgrund der sonstigen erhobenen Beweise
auch bei strikter Beachtung des Zweifelssatzes dennoch davon überzeugt gewesen
wäre, daß sich das gesamte Tatgeschehen so, wie in dem angefochtenen Urteil
festgestellt, abgespielt hat. Dabei wären die Glaubhaftigkeit einer derartigen
potentiellen Aussage Binalshibs und dessen allgemeine Glaubwürdigkeit ebenso zu
prüfen gewesen, wie zu erörtern gewesen wäre, ob sich entsprechende entlastende
Angaben Binalshibs mit dem übrigen Beweisergebnis möglicherweise hätten in
Einklang bringen lassen.
All dies hat das Oberlandesgericht unterlassen. Es hat den Angeklagten allein
auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens verwiesen, sollte der
Zeuge Binalshib zu einem späteren Zeitpunkt als Zeuge zur Verfügung stehen. Sein
Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben.
Es bedarf keines näheren Eingehens auf die Frage, ob und gegebenenfalls welche
sachlich-rechtlichen Konsequenzen im Revisionsverfahren daraus zu ziehen sind,
daß in dem angefochtenen Urteil - unverständlicherweise - der anderweitig
verfolgte Abdelghani Mzoudi mit keinem Wort erwähnt wird, obwohl dieser - wie
dem Senat aus den entsprechenden Haftprüfungsverfahren bekannt ist - vom
Generalbundesanwalt schon vor Beginn der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten
wegen vergleichbarer Tatvorwürfe vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in
Hamburg angeklagt worden war und laut dieser Anklageschrift ebenfalls zu der
terroristischen Vereinigung um Atta gehört haben soll.
III. Die Sperrung von Beweismitteln durch die Exekutive führt hier nicht zu
einem Prozeßhindernis, das die Einstellung des Verfahrens zur Folge hätte. Zwar
sind außergewöhnliche Fälle denkbar, in denen ein Verstoß gegen das Gebot fairer
Verfahrensführung dem Verfahren als Ganzem die Grundlage entzieht und dessen
Einstellung erzwingt (vgl. BGHSt 46, 159, 171). Dies kommt jedoch nur in
Betracht, wenn ein fairer, rechtsstaatlicher Strafprozeß auch durch
kompensierende Maßnahmen zu Gunsten des Angeklagten nicht mehr sichergestellt
werden kann. Bei der Sperrung von Beweismitteln durch die Exekutive kann dies
nur dann der Fall sein, wenn dem Tatrichter durch die Maßnahmen der Exekutive
die Beweisgrundlage derart verkürzt wird, daß auch unter Beachtung der
dargelegten Grundsätze vorsichtiger Beweiswürdigung und der Anwendung des
Zweifelssatzes eine gerichtlich verantwortbare Überzeugungsbildung nicht mehr
gewährleistet ist, die rechtsstaatlichen Anforderungen sowie der
verfassungsrechtlich verbürgten Stellung der Strafgerichte genügt, den wahren
Sachverhalt unbeeinflußt von Einflußnahmen der vollziehenden Gewalt zu
ermitteln. So verhält es sich hier noch nicht. Trotz der Weigerung der
US-Regierung, eine Vernehmung des Zeugen Binalshib zu ermöglichen sowie dem
Zeugen W. eine Aussagegenehmigung zum Inhalt der Vernehmungen Binalshibs in den
USA zu erteilen, und trotz der Sperrung übermittelter Protokolle über
"geheimdienstliche Befragungen" Binalshibs und des - vermeintlich in Syrien
inhaftierten - Zeugen Z. durch die deutsche Regierung ist im Hinblick auf das
vorhandene Beweismaterial eine eigenverantwortliche Beweiswürdigung durch den
neuen Tatrichter noch möglich. Die zuständigen Stellen werden jedoch erneut zu
prüfen haben, ob nicht Möglichkeiten bestehen, im Interesse der Wahrheitsfindung
die bisher gesperrten Beweismittel zumindest in eingeschränktem Umfang zur
Verfügung zu stellen, ohne daß hierdurch berechtigte Geheimhaltungsinteressen
berührt werden.
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