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GEMA:
Verteilung der Erlöse nach billigem Ermessen
BGH
Az: I ZR
299/02
Urteil vom
19.05.2005
Der I. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2005 für Recht
erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Juli
2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Gitarrist und Komponist von Unterhaltungsmusik (U-Musik), die er
auch selbst bundesweit aufführt.
Die beklagte GEMA ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland bestehende
Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungsrechte und mechanische
Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft
Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche, die ihr
treuhänderisch von den Berechtigten (Komponisten, Textdichtern, Bearbeitern und
Musikverlegern) in einem sog. Berechtigungsvertrag eingeräumt oder an sie
abgetreten worden sind.
Die Beklagte unterscheidet gemäß §§ 6 und 7 ihrer Satzung (im folgenden:
GEMA-Satzung) je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft zwischen
angeschlossenen, außerordentlichen und ordentlichen Mitgliedern: Angeschlossenes
Mitglied wird der Betreffende mit der Unterzeichnung des Berechtigungsvertrages,
außerordentliches nach Durchlaufen des Aufnahmeverfahrens. Die ordentliche
Mitgliedschaft setzt u.a. eine fünfjährige außerordentliche Mitgliedschaft und
ein bestimmtes Mindestaufkommen voraus.
Die Beklagte verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr eingeräumten oder
übertragenen Rechte auf der Grundlage eines Verteilungsplans an ihre Mitglieder.
Die Beschlußfassung über Änderungen des Verteilungsplans obliegt der
Mitgliederversammlung (§ 10 Nr. 6 Buchst. g GEMA-Satzung). In § 6 Buchst. a des
Berechtigungsvertrages ist geregelt:
"Satzung wie Verteilungsplan, auch soweit künftig die Satzung oder der
Verteilungsplan geändert werden sollte, bilden einen Bestandteil dieses
Vertrages.
Beschließt die Mitgliederversammlung in Zukunft Abänderungen des
Berechtigungsvertrages, so gelten auch diese Abänderungen als Bestandteil des
Vertrages."
Die Erträge aus der Verwertung des Aufführungsrechts verteilt die Beklagte nach
Abzug der Verwaltungskosten auf der Grundlage eines zweistufigen Verfahrens,
einem vor allem ertragsorientierten Lizenzabrechnungsverfahren als erster Stufe
und einem - auch die kulturelle Förderungswürdigkeit der Werke
berücksichtigenden - Wertungsverfahren. Die Höhe der Erlösbeteiligung bemißt
sich maßgeblich nach der Zahl der Aufführungen der Werke des betreffenden
Mitglieds.
Über die Ermittlung der Aufführungszahlen der Werke bestimmt Abschnitt V. Nr. 1
der "Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan":
"Die GEMA stellt in den Sparten E, ED, EM, BM, U, UD und VK alljährlich für
jedes Werk die Zahl der Aufführungen anhand der bei ihr eingegangenen
verwertbaren Programme und Angaben über abgehaltene Aufführungen fest."
Die Programme ("Musikfolgen") sind grundsätzlich von dem Veranstalter
einzureichen. Dem Bezugsberechtigten ist es untersagt, auf die Ausfüllung der
Programme Einfluß zu nehmen oder Programme selbständig oder im Auftrag
auszufüllen. Ausgenommen von diesem Verbot sind u.a. diejenigen
Bezugsberechtigten, die als ausübende Berufsmusiker tätig sind (Abschnitt III.
Nr. 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan). Von dieser Möglichkeit,
Programme selbst einzureichen, machte der Kläger Gebrauch.
Im Bereich der U-Musik ging die Beklagte davon aus, daß nur für ein Siebtel der
tatsächlich stattfindenden Aufführungen Programme eingereicht werden. Sie
ermittelte vor dem Jahr 1998 die Aufführungszahlen für die Verteilung der
Erträge in dieser Sparte durch ein Hochrechnungsverfahren, bei dem sie
unterschiedslos jede durch ein Programm belegte Werkaufführung (auch solche von
Selbstaufführern) siebenfach berechnete.
Aufgrund einer Entscheidung ihrer Verwaltung (Anordnung von Vorstand und
Aufsichtsrat) ermittelt die Beklagte die Aufführungszahlen mit Wirkung vom 1.
Januar 1998 nach dem sog. PRO-Verfahren. Dieses von Prof. Dr. A. entwickelte
Verfahren beruht u.a. auf der Annahme, daß das alte lineare
Hochrechnungsverfahren zu Stichprobenverzerrungen geführt habe; es habe vor
allem diejenigen Urheber ungerechtfertigt begünstigt, die (auch) ihre eigenen
Werke aufführten und daher darauf achteten, daß diese der Beklagten stets
vollständig gemeldet würden.
Das PRO-Verfahren ermittelt die Aufführungshäufigkeit wie folgt: Zunächst werden
die in den verwertbaren Programmen angegebenen Aufführungen eines Werkes
(genauer: einer Werkversion) gezählt. In einem zweiten Schritt werden die
Aufführungszahlen der nicht durch Programme belegten Werkaufführungen
hinzugerechnet. Deren Anzahl wird mit Hilfe des sog. PRO-Faktors ermittelt.
Anders als das frühere lineare Hochrechnungsverfahren berücksichtigt das
PRO-Verfahren nicht allein die Zahl der durch Programme belegten Aufführungen,
sondern auch weitere, ebenfalls den Programmen entnommene Umstände wie die
Verteilung der Aufführungsorte auf die Verwaltungsbezirke der Beklagten
(GEMA-Bezirke) und die Verteilung der Aufführungszeiten auf die Kalendermonate.
Im einzelnen wird der sog. PRO-Faktor wie folgt bestimmt:
Aus der Anzahl der Aufführungsorte und der Anzahl der Aufführungszeiten wird
zunächst ein Gewichtungsfaktor (Matrix-Kennzahl) gebildet, der mindestens 1 (ein
Monat in einem GEMA-Bezirk) und maximal 144 betragen kann (zwölf Monate in zwölf
GEMA-Bezirken). Dabei geht die Beklagte auch nach Schließung ihrer
Bezirksdirektionen in Düsseldorf und Köln von zwölf Regionen aus. Die Anzahl der
Aufführungen einer Werkversion wird mit ihrer jeweiligen Matrix-Kennzahl
multipliziert. Diese Hochrechnung wird anschließend durch einen
Normierungsfaktor ausgeglichen, da die Anzahl der Aufführungen infolge der
Gewichtung rein rechnerisch ansteigt. So wird gegenwärtig entsprechend dem
rechnerischen Anstieg der Aufführungszahl auf das 59-fache die zuvor ermittelte
Aufführungszahl durch 59 geteilt. Das wechselnde Verhältnis der durch Programme
belegten Aufführungen zu den nicht belegten Aufführungen (derzeit 1/7 zu 6/7)
wird dadurch berücksichtigt, daß die gewichtete Hochrechnung nur auf die nicht
durch Programme belegten Aufführungen angewandt wird. Die Multiplikation der
Matrix-Kennzahl mit dem Normierungsfaktor sowie mit dem Anteil der nicht durch
Programme belegten Aufführungen ergibt nach Hinzurechnung des Anteils der durch
Programme belegten Aufführungen den PRO-Faktor. Die Zahl aller Aufführungen
eines Werkes wird durch Multiplikation der Anzahl der durch Programme belegten
Aufführungen mit dem PRO-Faktor ermittelt.
Der Kläger war im Geschäftsjahr 1998 außerordentliches Mitglied der Beklagten.
Für die Aufführungen seiner Werke in diesem Jahr erhielt er Zahlungen in Höhe
von insgesamt 18.256,14 DM.
Der Kläger ist der Ansicht, das PRO-Verfahren dürfe bei der Verteilung nicht
angewendet werden, da es nicht durch Beschluß der Mitgliederversammlung
eingeführt worden sei. Das PRO-Verfahren gehe zudem von unzutreffenden Annahmen
aus und benachteilige angeschlossene und außerordentliche Mitglieder zugunsten
derjenigen, die als Urheber von Standardrepertoire bereits ordentliche
Mitglieder der Beklagten seien. Der Kläger trägt vor, er habe durch das
PRO-Verfahren im Jahr 1998 Einkünfte in Höhe von 15.955,86 DM eingebüßt. Mit
seiner Klage begehrt er - nach Rücknahme eines weitergehenden Klageantrags in
Höhe von 2.582,38 DM - die Zahlung dieses Betrags mit Zinsen.
Die Beklagte hat die Anwendung des PRO-Verfahrens verteidigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin ZUM-RD 2001, 402).
Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (Kammergericht ZUM 2003,
308).
Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die
Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers als unbegründet
angesehen. Es könne dahinstehen, ob dem Kläger durch die Einführung des
PRO-Verfahrens tatsächlich Einkünfte in der von ihm errechneten Höhe entgangen
seien. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Das PRO-Verfahren habe ohne Änderung des zwischen den Parteien geschlossenen
Berechtigungsvertrages eingeführt werden können, da der Verteilungsplan der
Beklagten einschließlich künftiger Änderungen Bestandteil des
Berechtigungsvertrages sei. Dies ergebe sich aus § 6 Buchst. a des
Berechtigungsvertrages. Diese Bestimmung sei so auszulegen, daß nicht nur der
Verteilungsplan und seine Ausführungsbestimmungen, sondern auch Festlegungen,
die für die sachgerechte Verteilung des Aufkommens notwendig seien, im
Verhältnis der Vertragsparteien zueinander gelten sollten, soweit sie einer
ordnungsgemäßen Willensbildung nach den Satzungsbestimmungen der Beklagten
entsprächen. Die Willensbildung innerhalb der Beklagten hinsichtlich der
Verteilung des Aufkommens an die Mitglieder dürfe nicht davon abhängen, ob in
jedem Einzelfall eine (rechtzeitige) Zustimmung aller Berechtigten eingeholt
werden könne.
Die Beklagte habe das PRO-Verfahren ohne Beschlußfassung der
Mitgliederversammlung aufgrund eines ihr vertraglich eingeräumten
Leistungsbestimmungsrechts einführen dürfen. Die Art und Weise der Ermittlung
der Aufführungszahl gehöre nicht zu den allgemeinen Grundsätzen des
Verteilungsplans, die in der Satzung zu regeln seien.
Die Einführung des PRO-Verfahrens sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Es
könne offenbleiben, ob dieses Verfahren die beste denkbare Methode sei, um die
Aufführungszahlen als Grundlage einer sachgerechten Ausschüttung zu ermitteln.
Jedenfalls sei es nicht unsachgerecht und insbesondere geeignet, dem Problem der
Selbstaufführer besser Rechnung zu tragen als das frühere Verfahren.
Die Aufführungszahlen könnten nicht lediglich anhand der eingegangenen Programme
festgestellt werden, da diese nur einen eher geringen Teil der tatsächlichen
Aufführungen erfaßten. Bei Fremdaufführern sei die Dunkelziffer ganz erheblich
höher als bei Selbstaufführern, die ihre eigenen Aufführungen vollständig durch
Programme bei der Beklagten zur Verteilung anmelden könnten. Diesem Mißstand
wirke das PRO-Verfahren durch das Abstellen auf Zeit und Ort der Veranstaltungen
entgegen. Der Anwendung des Verfahrens stehe nicht entgegen, daß es weitere
Verbesserungsmöglichkeiten geben könne. Der Kläger räume ein, daß das
PRO-Verfahren tendenziell genauer als das frühere Hochrechnungsverfahren und
nicht willkürlich eingeführt worden sei.
Der Kläger habe nicht dargelegt, daß er durch das PRO-Verfahren in relevantem
Umfang bei der Verteilung benachteiligt werde. Der Umstand, daß auch
Aufführungen von Werken des Klägers (etwa in sog. Szene-Clubs) teilweise nicht
durch Programme erfaßt würden, stelle das PRO-Verfahren nicht in Frage. Schon
gar nicht werde der Kläger dadurch benachteiligt, daß das PRO-Verfahren darauf
abstelle, ob Aufführungen im Bereich verschiedener Bezirksdirektionen der
Beklagten stattgefunden hätten. Für den Kläger sei dies eher günstig, da er in
Wuppertal wohne und von dort aus leicht Aufführungsstätten in den Gebieten
mehrerer Bezirksdirektionen erreichen könne. Von der Beklagten könne nicht
verlangt werden, Aufführungen lückenlos durch Einforderung von Programmen zu
erfassen.
Die Klage könne auch nicht deshalb Erfolg haben, weil die Beklagte nicht alles
tue, was nötig sei, um die Zahl der eingereichten Programme zu erhöhen, z.B.
durch Verstärkung von Kontrollen oder durch Vereinbarung von Vertragsstrafen.
Auch wenn angenommen werde, daß die Beklagte derartige Maßnahmen pflichtwidrig
unterlassen habe, sei jedenfalls nicht ersichtlich, daß die Einkünfte des
Klägers für das Jahr 1998 deshalb geringer ausgefallen seien. Denn der Kläger
räume ein, daß er weithin Selbstaufführer sei und somit jedenfalls für seine
eigenen Veranstaltungen lückenlos Musikfolgen einreichen könne. Seine Werke
seien zudem virtuos angelegt und könnten nur von wenigen gespielt werden. Da der
Kläger diese zum Teil kenne, könne er erreichen, daß Programme weitgehend
vollständig eingereicht würden.
Auf den Fortbestand des früheren, von der Beklagten nicht bekannt gemachten
Hochrechnungsverfahrens habe der Kläger schon deshalb nicht vertrauen können,
weil es ihm unbekannt geblieben sei.
B. Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Entscheidung des
Berufungsgerichts bleiben ohne Erfolg.
I. Die geltend gemachte Nachforderung für das Geschäftsjahr 1998 kann nicht aus
dem Berechtigungsvertrag (i.V. mit §§ 675, 667 BGB) hergeleitet werden.
1. Ein Berechtigter hat nach dem Berechtigungsvertrag einen Anspruch gegen die
Beklagte, mit einem Anteil an ihren Einnahmen beteiligt zu werden, der den
Erlösen entspricht, der durch die Auswertung seiner Rechte erzielt wurde. Bei
der Wahrnehmung des Aufführungsrechts ist dies allerdings nicht in der Weise
möglich, daß die Erlöse jeweils genau den Aufführungen der einzelnen Werke
zugeordnet werden. Angesichts der Vielzahl von Werknutzern kann das
Aufführungsrecht im allgemeinen wirksam nur kollektiv für die Gesamtheit der
Berechtigten und mit pauschalierenden Vergütungssätzen wahrgenommen werden. Die
Beklagte kann dementsprechend das aus der treuhänderischen Auswertung der Rechte
Erlangte an die einzelnen Berechtigten nur in der Weise herausgeben, daß nach
bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen jeweils ein möglichst
leistungsgerechter Anteil an den Einnahmen ausgeschüttet wird.
2. Die Beklagte war aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts (§ 315 BGB), das ihr
nach ihrem Berechtigungsvertrag mit dem Kläger zusteht, befugt, die
Aufführungszahlen für die Werke des Klägers, die sie der Erlösverteilung für das
Geschäftsjahr 1998 zugrunde gelegt hat, mit Hilfe des PRO-Verfahrens zu
ermitteln.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, daß
die Anwendung des PRO-Verfahrens bereits im Berechtigungsvertrag selbst als
Mittel zur Feststellung der Aufführungszahlen vereinbart ist.
aa) Der Berechtigungsvertrag regelt selbst nicht, in welcher Weise die Zahl der
Werkaufführungen als Grundlage für die Erlösverteilung zu ermitteln ist. Eine
solche Regelung findet sich ebensowenig in der Satzung und im Verteilungsplan
der Beklagten, die nach § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages auch mit
künftigen Änderungen Bestandteil des Berechtigungsvertrages sein sollen.
Abschnitt V. Nr. 1 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan bestimmt nur,
daß die Zahl der Werkaufführungen anhand der eingegangenen verwertbaren
Programme und der Angaben über abgehaltene Aufführungen festzustellen ist,
regelt jedoch nicht, wie die Erlöse zu verteilen sind, die auf Werkaufführungen
entfallen, für die keine verwertbaren Programme vorliegen.
bb) Das PRO-Verfahren ist durch eine Verwaltungsentscheidung der Beklagten
(durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) eingeführt worden. Solche
Festlegungen werden nicht gemäß § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen
Bestandteil. Es kann danach offenbleiben, ob Änderungen des
Berechtigungsvertrages oder des Verteilungsplans, die nach Abschluß eines
Berechtigungsvertrages beschlossen worden sind, ohne weiteres aufgrund der
allgemeinen Verweisung in § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen
Bestandteil werden konnten, und eine derartige Einbeziehungsklausel mit den §§ 2
ff. AGBGB (nunmehr §§ 305 ff. BGB) vereinbar war (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 -
I ZR 41/99, GRUR 2002, 332, 333 = WRP 2002, 442 - Klausurerfordernis; Zeisberg
in HK-UrhR, § 6 WahrnG Rdn. 13; Augenstein, Rechtliche Grundlagen des
Verteilungsplans urheberrechtlicher Verwertungsgesellschaften, 2004, S. 101 ff.,
jeweils m.w.N.).
Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen betreffend
die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an die Beklagte und die
Teilhabe an den Erlösen, sind - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -
nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individualrechtlichen Bereich
zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu vereinsrechtlichen Mitgliedern
der Beklagten - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die
schuldrechtliche treuhänderische Beziehung (vgl. BGHZ 136, 394, 396 f. zu
Versicherungsbedingungen eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; Mauhs,
Der Wahrnehmungsvertrag, 1991, S. 59; Riesenhuber, Die Auslegung und Kontrolle
des Wahrnehmungsvertrags, 2004, S. 30 ff.; Augenstein aaO S. 74 f.; a.A.
Loewenheim/Melichar, Handbuch des Urheberrechts, § 47 Rdn. 23). Die
entsprechenden Regelungen des Berechtigungsvertrages sind bundesweit angewandte
Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH GRUR 2002, 332, 333 -
Klausurerfordernis). Der Senat kann diese deshalb ohne Bindung an die Auslegung
des Berufungsgerichts selbst auslegen (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v.
29.1.2003 - VIII ZR 300/02, NJW-RR 2003, 926, 927).
Nach dem Wortlaut des § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages bilden nur
Satzung und Verteilungsplan Bestandteile dieses Vertrages. Die Auslegung des
Berufungsgerichts, daß diese Bestimmung auch für Festlegungen zur Verteilung des
Aufkommens gelte, die einseitig von Verwaltung und Aufsichtsrat der Beklagten
getroffen werden, ist bereits mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Sie
entspricht auch nicht dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten
Auslegung. Die Berechtigten haben ein erhebliches Interesse daran, daß der
Inhalt des Berechtigungsvertrages selbst hinsichtlich der Grundsätze, nach denen
die Verteilung vorzunehmen ist, nicht einseitig nach dem Abschluß des einzelnen
Berechtigungsvertrages durch Verwaltungsentscheidung verändert werden kann (vgl.
zum Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sogleich nachstehend).
b) Obwohl die Anwendung des PRO-Verfahrens somit nicht Inhalt des
Berechtigungsvertrages zwischen den Parteien geworden ist, war die Beklagte dem
Kläger gegenüber befugt, dieses Verfahren zur Bestimmung der Aufführungszahlen
für das Geschäftsjahr 1998 anzuwenden.
aa) Die Beklagte hat - wie das Berufungsgericht in seiner weiteren
Urteilsbegründung zutreffend angenommen hat - aufgrund der Berechtigungsverträge
das Recht, gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen, was an die
Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben ist, was aus der Auswertung der
treuhänderisch wahrgenommenen Nutzungsrechte erlangt ist. Dieses
Leistungsbestimmungsrecht ist zwar nicht ausdrücklich vereinbart, folgt aber aus
Sinn und Zweck des Berechtigungsvertrages. Die Beklagte kann - wie dargelegt -
das, was sie aus der Auswertung des Gesamtrepertoires an Aufführungsrechten
erlangt hat, nicht jeweils den einzelnen Werknutzungen und damit den einzelnen
Berechtigten genau zuordnen. Sie muß - wovon auch § 7 UrhWG ausgeht - Regeln für
die Verteilung der Erlöse aufstellen. Dabei muß ihr unvermeidbar ein Ermessen
zugebilligt werden.
bb) Die Anwendung des PRO-Verfahrens für das Geschäftsjahr 1998 setzte als
Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB - entgegen der Ansicht
der Revision - nicht voraus, daß dieses Verfahren durch Beschluß der
Mitgliederversammlung in die Satzung und in den Verteilungsplan aufgenommen
wurde.
Das Vorgehen der Beklagten, das PRO-Verfahren nur durch Verwaltungsentscheidung
(durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) einzuführen und nicht auch in
der Satzung zu regeln, erscheint allerdings im Hinblick auf die Anforderungen,
die sich aus § 7 UrhWG hinsichtlich der Festlegung der Verteilungsgrundlagen
ergeben, bedenklich. Das PRO-Verfahren betrifft nicht lediglich Modalitäten der
verwaltungsmäßigen Abwicklung der Erlösverteilung, sondern hat - ebenso wie das
zuvor angewandte Hochrechnungsverfahren - erheblichen Einfluß darauf, in welchem
Umfang Werkaufführungen bei der Erlösverteilung berücksichtigt werden. Dies
spricht dafür anzunehmen, daß die Anwendung dieses Verfahrens in den
satzungsmäßigen Formen beschlossen werden muß, die für den Verteilungsplan
gelten.
Im vorliegenden Verfahren kann dies jedoch dahinstehen. Es ist Sache der
Aufsichtsbehörde darauf zu achten, daß die Beklagte als Verwertungsgesellschaft
ihren Pflichten aus § 7 UrhWG nachkommt (§ 19 Abs. 1 UrhWG). Ein Verstoß gegen
Pflichten aus § 7 Satz 3 UrhWG ändert nichts daran, daß die Beklagte auch dann,
wenn sie es versäumt hat, die Grundsätze für die Verteilung der Erlöse in ihrer
Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber verpflichtet und gemäß ihrem
Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) berechtigt ist, die Erlöse aus der
Rechtswahrnehmung zu verteilen. Dies gilt schon deshalb, weil vereinsrechtliche
Mängel der internen Willensbildung der Beklagten im Verhältnis zu den
Berechtigten, die vereinsrechtlich nicht zu ihren Mitgliedern gehören, keine
Wirkung haben können.
cc) Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Beurteilung des
Berufungsgerichts, daß die Beklagte ihm gegenüber bei der Erlösverteilung für
das Geschäftsjahr 1998 das PRO-Verfahren nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB
anwenden durfte, bleiben ohne Erfolg.
(1) Die Vertragspartei, die gemäß § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu treffen
hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einziges
"richtiges" Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein
Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu
ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit -
gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht
eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR
268/90, NJW-RR 1991, 1248, 1249; MünchKomm.BGB/Gottwald, 4. Aufl., § 315 Rdn.
49; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 Rdn. 18, jeweils m.w.N.).
(2) Die Beklagte ist verpflichtet, bei der Verteilung der Einkünfte, soweit dies
sinnvoll ist, zu berücksichtigen, in welchem Umfang die einzelnen Werke genutzt
worden sind. Als Verwertungsgesellschaft ist die Beklagte gegenüber den
Berechtigten jedoch auch zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der ihr
treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbundenen
Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den
Einnahmen zu halten, entspricht es, daß die Beklagte bei der Verteilung der
Einnahmen in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren muß (vgl. BGH, Beschl.
v. 3.5.1988 - KVR 4/87, GRUR 1988, 782, 783 = WRP 1989, 85 -
GEMA-Wertungsverfahren; BGH GRUR 2002, 332, 335 - Klausurerfordernis; BGH, Urt.
v. 4.3.2004 - I ZR 244/01, GRUR 2004, 767, 769 = WRP 2004, 1184 - Verteilung des
Vergütungsaufkommens; vgl. dazu auch BVerfG ZUM 1997, 555; Schricker/Reinbothe,
Urheberrecht, 2. Aufl., § 7 WahrnG Rdn. 6; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 7
UrhWG Rdn. 6; Zeisberg aaO § 7 WahrnG Rdn. 9; Vogel, GRUR 1993, 513, 522).
(3) Die Anwendung des PRO-Verfahrens bei der Erlösverteilung widerspricht
entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb billigem Ermessen im Sinne des §
315 Abs. 1 BGB, weil es als statistisches Hochrechnungsverfahren die genaue
Feststellung der Gesamtzahl an Aufführungen der einzelnen Werke ersetzt. Bei dem
PRO-Verfahren werden die eingereichten Programme, die nur einen Teil der
tatsächlich durchgeführten Veranstaltungen erfassen, als Stichprobe betrachtet,
von der - anhand bestimmter Annahmen - auf die Zahl der Aufführungen einzelner
Werke insgesamt hochgerechnet wird. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf
an, ob die Beklagte vertragswidrig gehandelt hat, wenn sie nicht alles ihr
Mögliche getan hat, um von den Veranstaltern zu erreichen, daß für alle
Veranstaltungen Programme eingereicht werden. Auch wenn dies angenommen wird,
konnte die Erlösverteilung für das Geschäftsjahr 1998 jedenfalls nur auf der
Grundlage der tatsächlich vorliegenden Programme durchgeführt werden, da die
nachträgliche Einforderung von Programmen unverhältnismäßig aufwendig und
allenfalls teilweise erfolgreich gewesen wäre. Die Gesamtzahl der Aufführungen
als Grundlage der Erlösverteilung mußte deshalb unvermeidlich mit Hilfe
irgendeines Hochrechnungsverfahrens bestimmt werden.
(4) Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts ist das
PRO-Verfahren, jedenfalls soweit es sich auf die Einkünfte des Klägers im
Geschäftsjahr 1998 ausgewirkt hat, auch inhaltlich nicht unbillig. Dieses
Verfahren beruht auf dem Grundgedanken, daß überdurchschnittlich oft durch
Programme belegte Aufführungen (insbesondere Aufführungen von Selbstaufführern)
anders als Aufführungen von Standardrepertoire vorwiegend in einem regional und
zeitlich begrenzten Bereich stattfinden.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nicht die abstrakte Prüfung des
PRO-Verfahrens, sondern nur die Frage, ob gerade der Kläger in seiner besonderen
Situation, wie sie vom Berufungsgericht festgestellt worden ist, durch die
Anwendung des PRO-Verfahrens im Geschäftsjahr 1998 unbillig benachteiligt worden
ist. Bei dieser Prüfung können zudem nur zulässige Revisionsrügen berücksichtigt
werden. Das neue Tatsachenvorbringen des Klägers im Revisionsverfahren ist
dementsprechend für die Entscheidung unerheblich.
Der Umstand, daß die Aufgabe des früher angewandten linearen
Hochrechnungsverfahrens zugunsten des PRO-Verfahrens bei dem Kläger zu einem
erheblichen Rückgang seiner Einkünfte geführt hat, spricht nicht dagegen, daß
dieses Verfahren ihm gegenüber angewendet werden durfte. Nach den
rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat das frühere lineare
Hochrechnungsverfahren zu Unrecht Berechtigte begünstigt, die ihre Werke selbst
aufführen, weil diese ihre eigenen Aufführungen der Beklagten vollständig durch
Programme melden. Eine Hochrechnung der Zahl dieser Aufführungen allein nach dem
Verhältnis der insgesamt durch Programme belegten Veranstaltungen zu den
festgestellten Veranstaltungen (früher mit dem Faktor 7) ist danach bei den sog.
Selbstaufführern sachwidrig.
Die Revision kann demgegenüber nicht mit ihrem Vorbringen Erfolg haben, in der
Folgezeit habe Prof. Dr. A. , der das PRO-Verfahren entwickelt habe, eingestehen
müssen, daß Prämissen, die dem Verfahren zugrunde lägen, nicht zuträfen. Dies
gilt schon deshalb, weil nicht geltend gemacht wird, daß Beweisangebote zur
Feststellung solcher Umstände übergangen worden seien. Zudem ist nicht
vorgetragen, daß die Einkünfte des Klägers im Geschäftsjahr 1998 bei einer
zutreffenden Korrektur solcher Prämissen höher gewesen wären. Dazu kommt, daß
die Anwendung des PRO-Verfahrens auch nicht deshalb billigem Ermessen
widerspricht, weil dieses Verfahren weiter verbessert werden kann. Die Beklagte
ist als Verwertungsgesellschaft verpflichtet, ihr Verfahren zur Ermittlung der
Aufführungszahlen soweit möglich und sinnvoll weiterzuentwickeln, um an alle
Berechtigten leistungsgerechter ausschütten zu können. Die Umstellung auf ein
neues Verfahren ist aber nicht deswegen vertragswidrig, weil es zwar genauer als
das bisherige Verfahren, aber noch nicht die denkbar beste Lösung ist (vgl. dazu
auch BGH GRUR 1988, 782, 783 - GEMA-Wertungsverfahren).
II. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht als
Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Berechtigungsvertrages zu.
1. Aus der Verpflichtung der Beklagten, das Aufkommen aus der Auswertung ihres
Repertoires nach Möglichkeit leistungsgerecht auszuschütten, folgt allerdings
ihre Pflicht, die dafür notwendigen tatsächlichen Ermittlungen durchzuführen.
Diese Pflicht wird jedoch dadurch begrenzt, daß die Beklagte als Treuhänderin
der Berechtigten auch darum bemüht sein muß, ihren Verwaltungsaufwand in einem
angemessenen Verhältnis zu den Erträgen und zu dem damit erreichbaren Mehr an
Verteilungsgerechtigkeit zu halten. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß
die Beklagte nicht alles tut, um die Zahl der eingereichten Programme zu
erhöhen, beinhaltet daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ohne
weiteres, daß die Beklagte damit eine Vertragspflicht gegenüber den Berechtigten
verletzt hätte. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß dies der Fall ist,
legt die Revision nicht dar.
Die Revision bringt zudem nicht schlüssig vor, daß gerade auch der Kläger im
Verhältnis zu den anderen Berechtigten bei der Erlösverteilung für das
Geschäftsjahr 1998 dadurch benachteiligt worden ist, daß sich die Beklagte nicht
verstärkt um die Einreichung von Programmfolgen bemüht hat. Da der Kläger
weithin Selbstaufführer ist, konnte er jedenfalls bei seinen eigenen
Veranstaltungen dafür sorgen, daß lückenlos Programme eingereicht werden. Bei
Werkaufführungen durch die wenigen anderen Künstler, die seine virtuos
angelegten Werke spielen können, konnte der Kläger erreichen, daß der Beklagten
Programme weitgehend vollständig zugeleitet werden. Bei dieser Sachlage kann
sich der Kläger nicht darauf berufen, daß er unter Beweis gestellt habe, daß
drei Musiker Werke von ihm aufgeführt hätten, ohne daß dies durch Programme
belegt sei. Die Anwendung des PRO-Verfahrens als eines Hochrechnungsverfahrens
soll ausgleichen, daß bei der Erlösverteilung nur für einen Teil der
Veranstaltungen Programme vorliegen. Daß dies bei Werken des Klägers im
Geschäftsjahr 1998 verhältnismäßig häufiger der Fall gewesen sei als bei den
Werken anderer Berechtigter bringt die Revision nicht vor.
2. Die Beklagte hat auch nicht deshalb vertragswidrig gehandelt, weil sie erst
Mitte 1998 mitgeteilt hat, daß sie das PRO-Verfahren rückwirkend zum 1. Januar
1998 einführen werde. Es ist grundsätzlich unbedenklich, wenn Änderungen der für
die Erlösverteilung maßgeblichen Grundsätze auf alle noch nicht abgeschlossenen
Vorgänge angewendet werden, wenn dies dazu dienen kann, weitere
Unvollkommenheiten und Unbilligkeiten zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 1988, 782, 783
- GEMA-Wertungsverfahren). Es mag sein, daß der Kläger dadurch gehindert wurde,
den auf der Umstellung des Hochrechnungsverfahrens beruhenden Rückgang seiner
Einkünfte teilweise dadurch zu kompensieren, daß er Zeit und Ort seiner Konzerte
an die Vorgaben des PRO-Verfahrens anpaßte. Die Beklagte ist jedoch
verpflichtet, das Aufkommen möglichst leistungsgerecht zu verteilen. Ein
Berechtigter, der seine Werke selbst aufführt, hat keinen Anspruch darauf, daß
ihm ermöglicht wird, sein Aufführungsverhalten den Kriterien anzupassen, die für
die Ermittlung der Aufführungszahlen im Wege der Hochrechnung maßgebend sind, um
so einen verhältnismäßig größeren Anteil am Aufkommen zu erhalten. Auf den
Fortbestand des früheren linearen Hochrechnungsverfahrens konnte der Kläger im
übrigen schon deshalb nicht vertrauen, weil es ihm nicht bekannt war.
C. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97
Abs. 1 ZPO).
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