In dem Rechtsstreit hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2009 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Februar 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin - 12 O 270/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe 70.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe:

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 28. Februar 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufung vor:

Die fristlose Kündigung vom 25. November 2005 sei unwirksam, denn sie die Beklagten, seien zur Minderung des Mietzinses berechtigt gewesen.

Die in Ziffer C.7 des Mietvertrages enthaltene Klausel sei gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie die Rechte des Mieters unangemessen beeinträchtige. Durch diese Klausel werde das Interesse des Mieters, sein Gewerbe ohne Liquiditätsprobleme betreiben zu können beeinträchtig. Außerdem werde durch diese Klausel das Interesse des Vermieters an fortlaufenden Mietzahlungen zur Sicherstellung seiner Bewirtschaftungs- und Kapitalkosten nicht geschützt. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 2497) sei eine Einschränkung des Minderungsrechtes des Mieters nur angesichts des berechtigten Interesses des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete zulässig, da der Vermieter auf diese Zahlungen angewiesen sei, um ohne Liquiditätsprobleme die Immobilie zu bewirtschaften und finanzieren zu können. Durch die in Ziffer C.7 enthaltene Regelung werde dieses Interesse des Vermieters aber gerade nicht geschützt. Durch die Klausel werde der Vermieter allenfalls vor Liquiditätsproblemen des Mieters geschützt.

Außerdem handele es sich bei der Regelung auch um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Absatz 1 BGB.

Sie, die Beklagten, hätten alles getan, um eine Hinterlegung der Minderungsbeträge zu bewerkstelligen. Sie hätten bei der Hinterlegungsstelle unter Vorlage des Mietvertrages die Hinterlegung beantragt. Die Kläger wären verpflichtet gewesen, auf ihr Schreiben vom 29. Dezember 2005 zu reagieren und mitzuteilen, ob sie eine Hinterlegung wünschten.

Die Kläger hätten außerdem durch schlüssiges Verhalten auf die Hinterlegung der geminderten Beträge verzichtet. Erst nachdem das Landgericht mit Verfügung vom 12. April 2007 auf die in Ziffer C.7 enthaltene Regelung hingewiesen habe, hätten sich die Kläger argumentativ auf diese Regelung gestützt. Hieraus folge, dass es ihnen zu keinem Zeitpunkt auf diese mietvertragliche Regelung angekommen sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Kläger die Minderung auch zugestanden. Bereits mit Schriftsatz vom 25. Juni 2007 hätten sie vorgetragen, dass Herr ... gegenüber dem Beklagten mitgeteilt hätte, dass die Kläger die geminderten Beträge bei dem Mieter der als Fitnessstudio vermieteten Einheit zurückfordern werde. Hieraus folge, dass die Kläger die Minderung akzeptiert hätten. Einer Konkretisierung der Minderungshöhe habe es nicht bedurft. Der Vortrag sei ausreichend substantiiert. Herr ... sei auch bevollmächtigt gewesen, diese Erklärung abzugeben. Im Übrigen hätte das Landgericht zumindest im Hinblick auf die Substantiierung die vermeintlich fehlende Vollmacht des Herrn ... gemäß § 139 ZPO einen rechtlichen Hinweis erteilen müssen.

Die Mietzinsansprüche seien entgegen der Auffassung des Landgerichts auch verwirkt. Sie, die Beklagten, hätten aus dem Umstand, dass Herr ... ihnen gegenüber erklärt hat, dass die Kläger den Mietzinsausfall beim Mieter des Fitnessstudios einfordern würden, schließen können, dass die von ihnen geminderten Beträge nicht mehr gefordert werden würden. Außerdem hätten sie aus dem Umstand, dass die Kläger bei Abschluss des Nachtrages Nr.1 nicht zumindest den damals geminderten Betrag nachgefordert hätten, den Schluss ziehen können, dass die vorgenommene Minderung akzeptiert worden sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagten, nach der Mahnung vom 23. November 2004 mit Schreiben vom 30. November 2004 darauf hingewiesen hätten, dass, es sich bei den Unterzahlungen um Mietkürzungen handele.

Zudem verstoße die fristlose Kündigung gegen Treu und Glauben, denn die Kläger hätten vor der fristlosen Kündigung vom 25. November 2005 nur einmal mit Schreiben vom 23. November 2004 die Zahlung vermeintlich rückständiger Beträge angefordert.

Im Übrigen komme allenfalls eine Verpflichtung zur Zahlung an die Hinterlegungsstelle eines deutschen Gerichts in Betracht.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des am 28. Februar 2008 verkündeten Urteils der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger halten das angefochtene Urteil für zutreffend und tragen ergänzend vor:

Die Beklagten seien nach der in Ziffer C.7 enthaltenen Regelung verpflichtet gewesen, die unterzahlten Beträge zu hinterlegen. Die Beklagten hätten die Hinterlegung aber erst mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 und damit nach der fristlosen Kündigung vom 25. November 2005 beantragt. Eine Hinterlegung wäre gänzlich ohne Zutun der Kläger möglich gewesen, denn zu einer Hinterlegung hätte es nur der Vorlage des Mietvertrages bzw. seiner Regelung in Ziffer C.7 bedurft, verbunden mit der Angabe, dass man sich über angeblich bestehende Mängel streite. Eine entsprechende Hinterlegung sei anderen Gewerbemietern bereits gelungen.

Sie, die Kläger, hätten weder auf eine Hinterlegung verzichtet, noch seien die behaupteten Mängel ausdrücklich anerkannt worden. Weder habe Herr ... eine entsprechende Erklärung abgegeben, noch sei er hierzu bevollmächtigt gewesen.

Weder sei der geltend gemachte Zahlungsanspruch verwirkt, noch verstoße die fristlose Kündigung gegen Treu und Glauben.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß §§ 546, 421 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Geschäftsräume und Parkplätze. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 25. November 2005 wirksam gemäß § 543 Abs.2 Ziffer 3 a BGB beendet worden, weil sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt mit der Entrichtung der Miete für mehr als zwei aufeinanderfolgende Termine in Verzug befanden.

Die Kläger haben ferner gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß §§ 535 Abs. 2, 546 a Abs.1, 421 BGB einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Mietzins- und Nutzungsentschädigungsanspruchs in Höhe von insgesamt 26.286,47 EUR für die Monate April und Juli 2004 sowie die Zeit von Oktober 2004 bis Juni 2006.

Die Beklagten waren gemäß lit. C Nr.7 des Mietvertrages nicht zur Minderung berechtigt. Die Klausel ist wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen § 307 BGB. Gemäß § 307 Abs.1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Nach § 307 Abs.2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Keine dieser Voraussetzungen für eine unangemessene Benachteiligung liegen vor. § 536 Abs.4 BGB schließt die Möglichkeit zur Vereinbarung eines Minderungsausschlusses nur für Wohnraummietverträge aus. In Geschäftsraummietverträgen kann das Minderungsrecht formularvertraglich eingeschränkt werden, da die Minderung nicht zu den Grundprinzipien des Mietrechts gehört (BGHZ 91, 375; KG, KGR 2002, 122).So kann die Minderung davon abhängig gemacht werden, dass der Minderungsanspruch oder der zugrunde liegende Mangel rechtskräftig festgestellt ist (BGH, WM 1993, 914) oder der Vermieter die Mietminderung ausdrücklich zugesteht. Hierdurch wird der Mieter nicht gehindert, das zu viel Geleistete nach § 812 BGB zurückzuverlangen oder Schadensersatz nach § 538 BGB zu fordern (BGH, WM 1993, 914, KG, a.a.O.).

Im Fall der vorliegenden Klausel ist der Mieter nicht gehindert, in einem gesonderten Prozess auf Auszahlung des hinterlegten Betrages zu klagen. Dem Mieter wird dadurch nichts Unbilliges zugemutet und eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage wird ebenfalls gefördert (vgl. insoweit BGH, NJW-RR 1993, 519).

Den Beklagten kann nicht gefolgt werden, soweit sie meinen, dass nach der Rechtssprechung Bundesgerichtshofes eine Einschränkung des Minderungsrechtes des Mieters nur angesichts des berechtigten Interesses des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete zulässig sei. Bis zur Entscheidung vom 23. April 2008 (BGH, NJW 2008, 2497) hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, "dass im kaufmännischen Verkehr der Pächter hinsichtlich des Minderungsrechtes auf eine gesonderte Klage verwiesen werden kann", "weil dadurch dem geschäftlich Unerfahrenen nichts Unbilliges zugemutet und auch eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage gefördert wird" (BGH, NJW-RR 1993, 519). Genau diese Voraussetzungen, liegen - wie dargelegt - bei der streitgegenständlichen Klausel vor. Der Bundesgerichtshof ist von dieser Auffassung auch nicht abgerückt, sondern hat in seiner Entscheidung vom 23. April 2008 lediglich ergänzend ausgeführt, dass "solche Klauseln, die nur die Einbehaltung des Minderungsbetrages von der laufenden Miete ausschließen, dem Mieter jedoch die Möglichkeit belassen, den geminderten Teil der Miete nach § 812 BGB zurückzufordern", dem berechtigten Interesse des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete Rechnung" tragen. Die vorliegende Klausel trägt ebenfalls dem Interesse des Vermieters an einer fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete Rechnung. Zwar wird sie dem Interesse des Vermieters, die Immobilie ohne Liquiditätsprobleme bewirtschaften und finanzieren zu können, nicht in gleichem Maße gerecht, wie wenn der Mieter den Mietzins direkt an den Vermieter zu zahlen hat. Der Vermieter wird durch diese Klausel aber jedenfalls davor geschützt, dass der Mieter bis zur Klärung der Frage, ob er zur Minderung berechtigt ist oder nicht, illiquide wird. Da dem Mieter zugleich nichts Unbilliges zugemutet wird und eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage gefordert wird, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters nicht vor.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auch zutreffend ausgeführt, dass die Beklagten auch nicht etwa deshalb zur Minderung berechtigt sind, weil sie alles getan hätten, um eine Hinterlegung des Minderungsbetrages bei der Justizkasse zu bewirken.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Beklagten bei der Antragstellung einen Mietvertrag eingereicht haben. Entscheidend ist, dass die Beklagten sich nach Erhalt des Schreibens der Hinterlegungsstelle nicht darauf beschränken durften, die Kläger aufzufordern mitzuteilen, ob sie eine Hinterlegung wünschen. Darauf, ob die Kläger eine Hinterlegung wünschen, kam es nämlich gar nicht an. Nach dem Mietvertrag waren die Beklagten berechtigt, eine Mietminderung vorzunehmen, wenn sie in Höhe des Minderungsbetrages eine Hinterlegung bei der Justizkasse vornehmen. Das heißt, die Entscheidung, ob hinterlegt wird, oder nicht, liegt allein beim Mieter. Die Kläger waren nicht verpflichtet, mitzuteilen, ob sie eine Hinterlegung wünschen.

Davon abgesehen hätte auch eine erfolgreiche Hinterlegung im Dezember 2005 nichts an der Wirksamkeit der Kündigung vom 25. November 2005 geändert.

Die Beklagten sind auch nicht etwa deshalb zur Minderung berechtigt, weil sich die Kläger erst während des Prozesses auf die in lit. C Nr. 7 enthaltene Klausel berufen haben. Es gehört nicht zu den Pflichten eines Vermieters, den Mieter auf die Einhaltung der vertraglichen Regelungen hinzuweisen. Wenn ein solcher Hinweis nicht erfolgt, kann darin kein konkludenter Verzicht auf die Einhaltung dieser Verpflichtungen gesehen werden.

Den Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meinen, die Kläger hätten die Minderung zugestanden. Nach der in lit. C Nr.7 des Mietvertrages enthaltenen Regelung ist der Mieter u.a. zur Minderung berechtigt, wenn der Vermieter die Mietminderung ausdrücklich zugesteht. Ein derartiges Zugeständnis setzt voraus, dass der Vermieter erklärt, wegen welcher Mängel genau, der Mieter in welcher Höhe und in welchem Zeitraum zur Minderung berechtigt sein soll. Dem Vortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass die Kläger eine derartige Erklärung abgegeben haben. Selbst wenn Herr ... in Vollmacht der Kläger gegenüber den Beklagten geäußert haben sollte, dass die Kläger die geminderten Beträge bei dem Mieter des Fitnessstudios zurückfordern werde, hätte er damit die Mietminderung nicht zugestanden. Die Äußerung könnte allenfalls dahingehend verstanden werden, dass die Kläger beabsichtigen, den Inhaber des Fitnessstudios für den Fall, dass die Beklagten sich im Rahmen eines Rechtsstreites erfolgreich auf Mietminderung berufen können sollten, wegen des ihnen daraus entstehenden Schadens in Regress zu nehmen. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung mit dem Inhalt, dass die Kläger die Berechtigung der Mieter zur Mietminderung wegen bestimmter Mängel in bestimmter Höhe in einem bestimmten Zeitraum zugestehen wollten, kann der Äußerung nicht entnommen werden.

Der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe es versäumt, auf die fehlende Substantiiertheit hinzuweisen, greift nicht, da sie nicht vorgetragen haben, was sie vorgetragen hätten, wenn der Hinweis erfolgt wäre, § 520 Abs.3 Ziffer 4 ZPO. Die Berufungsbegründung wiederholt insoweit lediglich den erstinstanzlichen Vortrag.

Ein ausdrückliches Zugeständnis liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil die Kläger auf das Schreiben der Beklagten vom 30. November 2004, in dem diese erklärten, dass es sich bei den Unterzahlungen um Mietkürzungen handele, nicht reagiert haben. Die Kläger waren nicht verpflichtet, ihren gegenteiligen Willen zum Ausdruck zubringen. Das bloße Schweigen auf das Schreiben vom 30. November 2004 stellt daher keine Willenserklärung dar (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage, Einf. v. 116, Rdnr.7).

Die fristlose Kündigung verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Die Kläger waren nicht verpflichtet, die Beklagten vor Ausspruch der Kündigung ein weiteres mal abzumahnen, da sich ihnen nicht der Schluss aufdrängen musste, dass die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit, sondern auf einem bloßen Versehen und auf sonstigen von ihnen nicht zu vertretenden Umständen beruht (OLG Düsseldorf, NZM 2004, 786).

Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die geltend gemachten Mietzinsansprüche nicht verwirkt sind.

Die Annahme einer Verwirkung setzt neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung insofern, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGH, NJW 2006, 219). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 9. Aufl. § 548 Rdnr. 11).

Nach der Rechtsprechung liegt das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment bei der Geltendmachung von Mietzinsansprüchen in der Regel dann vor, wenn der Vermieter eine unberechtigte Minderung über einen Zeitraum von zwei Jahren (BGH, NJW 2006, 219), drei Jahren (BGH, NJW-RR 2003, 727) oder sechs Jahren (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 1016) geduldet hat.

Vorliegend geht es um den Zeitraum von 20. Monaten zwischen dem ältesten Mietzinsrückstand von April 2005 und der Kündigung vom November 2005 und um den Zeitraum von einem Jahr zwischen Mahnung und Kündigung. Die Kläger haben den ausstehenden Mietzins mit Schreiben vom 23. November 2004 gemahnt und haben das Mietverhältnis dann ohne weitere Mahnung mit Schreiben vom 25. November 2005 fristlos gekündigt. Das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment liegt im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil die Kläger mit dem Mahnschreiben vom 23. November 2004 eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass sie auf der Zahlung des Mietzinses in voller Höhe bestehen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242, Rdnr.94).

Den Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meinen, es komme allenfalls eine Verpflichtung zur Zahlung an die Hinterlegungsstelle eines deutschen Gerichtes in Betracht. Die Beklagten wären aufgrund der in Ziffer C.7 des Mietvertrages enthaltenen Regelung berechtigt gewesen, eine Mietminderung in der Weise vorzunehmen, dass sie den Minderungsbetrag bei der Justizkasse eines deutschen Gerichtes hinterlegen. Dies haben die Beklagten unstreitig nicht getan.

Die Kläger ihrerseits haben gegen die Beklagten aufgrund der in Ziffer C.2 enthaltenen Regelung einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Miete und Nutzungsentschädigung an sie, die Kläger, selbst.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, Abs.2 Ziffer 1, 288 Abs.2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO. Insbesondere werden zu der der Frage, ob Ziffer C.7 des hier streitgegenständlichen Mietvertrages gemäß § 307 BGB unwirksam sein könnte keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten. Die Klausel ist unzweifelhaft wirksam.