Gründe:
I.
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen einer Aktiengesellschaft, die Versicherungs- und Sparverträge vermittelte, vom Beklagten die Rückzahlung von Provisionen in Höhe von 7.591,65 Euro für Verträge, die der Beklagte für die Schuldnerin vermittelt hat und die inzwischen storniert wurden.

Die Schuldnerin hatte es als Vertriebsbeauftragte für die inzwischen insolvente ... Bank AG übernommen, die von dieser angebotenen Sparverträge und ähnliche Produkte zu vertreiben. Die Schuldnerin betraute ihrerseits aufgrund eines Partnervertrages (Anlage K 2) den Beklagten damit, die von ihr vertriebenen Verträge zu vermitteln. Der Beklagte vermittelte zahlreiche (Raten-)Sparverträge zwischen der ... Bank und Sparern. Die ... Bank geriet in den Jahren 2002/2003 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 7.4.2003 wurde durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegen die ... Bank ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot verhängt sowie die Schließung des Geschäftsbetriebes mit Kunden angeordnet (Moratorium). Über das Vermögen der ... Bank, wie auch der Schuldnerin, wurde in der Folgezeit das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnte eine Erfüllung der Sparverträge ab. Die Sparer zahlreicher vom Beklagten vermittelter Verträge stellten zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Verlauf des Jahres 2003 ihre Zahlungen auf die Sparverträge ein. Für diese Verträge verlangt der Kläger Rückzahlung der nach seiner Behauptung an den Beklagten gezahlten Provisionen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen habe, dass die zurück verlangten Provisionen tatsächlich an den Beklagten gezahlt wurden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.

Er vertritt, die Auffassung, der Beklagte habe den Erhalt der Provisionsvorschüsse schon nicht ausreichend bestritten. Außerdem habe das Landgericht auf die Notwendigkeit eines Beweisantrittes nicht ausreichend nach § 139 ZPO hingewiesen. Er benennt zum Beweis für die Tatsache, dass der Beklagte die sich aus der Abrechnung K 7 aufgeführten Provisionsbeträge erhalten habe, die Zeugen Z1 und Z2.

Er vertritt ferner die Auffassung, ein Rückzahlungsanspruch bestehe, obwohl die vermittelten Sparverträge wegen des Eingreifens des Bundesamtes für Finanzdienstleistungsaufsicht (Moratorium) sowie der späteren Insolvenz der Geschäftsherrin (... Bank) "nicht weitergeführt" wurden. Diese Beendigung sei einem Storno, einem Widerruf oder einer Kündigung vergleichbar, weil diese Umstände außerhalb des Einflussbereichs der Schuldnerin als Vermittlerin liegen. Wegen des näheren Vortrags hierzu wird auf S. 7 - 10 der Berufungsbegründung verwiesen.

Der Beklagte hat zunächst lediglich das erstinstanzliche Urteil verteidigt.

Nach Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der Beklagte den Erhalt der Provisionszahlungen möglicherweise nicht ausreichend bestritten habe, hat der Beklagte näher dazu vorgetragen, dass die Schuldnerin mit der Geschäftsherrin der vermittelten Sparverträge, der insolventen ... Bank, wirtschaftlich und persönlich verflochten gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 24.7.2006 nebst Anlagen verwiesen. Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Schuldnerin sich deshalb das Verschulden der ... Bank, das zur Beendigung der Verträge geführt habe, zurechnen lassen müsse und sein Provisionsanspruch deshalb nicht entfallen sei.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der an den Beklagten geleisteten Provisionen aus § 87a Abs. 2, 2.Hs. HGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB i.V.m. § 87a Abs. 3 S. 2 BGB zu. Voraussetzung dafür wäre, dass wegen der Einstellung der Zahlungen der Sparer auf die mit der ... Bank abgeschlossenen Sparverträge der Provisionsanspruch des Beklagten nach § 87a Abs. 2 oder Abs. 3 HGB weggefallen ist. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind jedoch nicht gegeben. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt von der Schuldnerin Provisionszahlungen in dem behaupteten Umfang erhalten hat. Denn er hat solche Zahlungen jedenfalls nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weil sein Provisionsanspruch auch nach dem Vortrag des Klägers nicht nach § 87a Abs. 2 oder 3 HGB weggefallen ist.

1. Der Beklagte ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht Handelsmakler im Sinne von § 93 HGB, sondern Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1 und 3 HGB. Aufgrund § 1 des Partnervertrages war er nämlich ständig damit betraut, für die Schuldnerin Geschäfte zu vermitteln. Soweit er aufgrund dieses Partnervertrages Geschäfte für die ... Bank vermittelt hat, war er Untervertreter der Schuldnerin. Die Schuldnerin war Hauptvertreterin und zugleich Unternehmerin im Sinne von § 84 Abs. 3 HGB. Denn die Schuldnerin war ihrerseits Handelsvertreterin, da sie von der ... Bank mit dem Vertrieb der Sparanlagen beauftragt worden war.

2. Der Provisionsanspruch des Beklagten ist wirksam (bedingt) entstanden (§ 87 Abs. 1 HGB) und auch fällig geworden (§ 87a Abs. 1 HGB) sein. Die ... Bank hat nämlich die Sparverträge mit den vermittelten Kunden abgeschlossen und jedenfalls auch begonnen, sie im Sinne von § 87a Abs. 1 HGB auszuführen. Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift ist im Falle einer Untervertretung der Auftraggeber des Hauptvertreters, also hier der ... Bank, nicht der Hauptvertreter selbst ( BGHZ 91, 370). Da es sich bei Sparverträgen um Dauerschuldverhältnisse handelt, ist schon der Beginn der Erfüllung des Vertrages durch die ... Bank (Verwahrung der Spareinlagen für die Kunden) als Ausführung im Sinne von § 87a Abs. 1 HGB anzusehen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 87a Rz. 5). Die vollständige Durchführung des Vertrages bis zum Ende ist nicht erforderlich.

3. Der Provisionsanspruch ist nicht nach § 87a Abs. 2 HGB weggefallen. Danach entfällt der Provisionsanspruch, wenn feststeht, dass der Dritte, also hier die (Spar-)Kunden der ... Bank, nicht leistet. Eine Nichtleistung der Kunden auf das vermittelte Geschäft ist hier zwar teilweise gegeben, weil sie die Zahlungen auf die Sparverträge später eingestellt haben. Diese Nichtleistung ist jedoch deshalb erfolgt, weil die ... Bank insolvent geworden ist oder weil die Finanzdienstleistungsaufsicht gegen die Bank ein Geschäftsverbot (Moratorium) verhängt hat. Daraus ergibt sich, dass die Kunden ihre Zahlungen berechtigt eingestellt haben. Sie waren aufgrund der Insolvenz der ... Bank und des Moratoriums nach § 700 Abs. 1 i.V.m. § 490 BGB n.F. (entspr.§ 610 BGB a.F.) oder den AGB der ... Bank zur Kündigung der Verträge berechtigt. Wenn jedoch die Nichtleistung des Dritten ihren Grund in Umständen hat, die der Unternehmer zu vertreten hat, liegt kein Fall des § 87a Abs. 2 HGB vor, sondern es kommt allein § 87a Abs. 3 HGB zur Anwendung (g.h.M. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 87a Rz. 18; Westphal, Handelsvertreterrecht, Rz. 563). Im übrigen würde, da die Kunden einen Teil der Sparraten geleistet hatten, der Provisionsanspruch nur anteilig entfallen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 87a Rz. 5).

Der Anspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter würde nach § 87a Abs. 2 HGB auch dann entfallen, wenn feststeht, dass der Unternehmer die Provision an den Hauptvertreter nicht zahlt (BGHZ 91, 370, 373 f.). Der Kläger hat jedoch - worauf das Berufungsgericht im Termin hingewiesen hat - nicht vorgetragen, dass die Schuldnerin die ihr zustehende Provision von der ... Bank nicht erhalten habe. Dies behauptet sie auch in dem nach mündlicher Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 18.12.2006 nicht. Selbst wenn im übrigen die Schuldnerin von der ... Bank keine Provision erhalten hätte, dürfte sie dies zu vertreten haben, weil sie ihre Provisionsansprüche gegen die ... Bank nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. In einem solchen Fall würde der Provisionsanspruch des Beklagten nicht entfallen (Baumbach/Hopt,a.a.O., § 87a Rz. 17; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188).

4. Damit könnten die Provisionsansprüche des Beklagten allenfalls nach § 87a Abs. 3 S. 2 HGB entfallen sein. Eine von dieser Bestimmung zu Lasten des Unternehmers mögliche abweichende vertragliche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Die Voraussetzungen für einen Wegfall des Provisionsanspruches nach § 87a Abs.3 S. 2 HGB sind jedoch nicht gegeben.

Nach S. 1 dieser Vorschrift wird der Provisionsanspruch des Handelsvertreters durch eine Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer grundsätzlich nicht berührt. Diese Grundregel ist nach § 87a Abs. 5 HGB nicht abdingbar. Eine solche Nichtausführung dürfte hier gegeben sein, weil die ... die Sparverträge infolge ihrer Insolvenz nicht mehr vollständig erfüllen kann. Der Insolvenzverwalter hat die Erfüllung abgelehnt. Die Provisionsansprüche des Beklagten wären nach S. 2 jedoch nur dann entfallen, wenn die Nichtausführung auf Umständen beruht, die der "Unternehmer" nicht zu vertreten hat.

a) "Unternehmer" im Sinne dieser Vorschrift ist im vorliegenden Falle die ... Bank und nicht die Schuldnerin. Im Fall einer Untervertretung bezieht sich der Begriff des Unternehmers bei der Anwendung des § 87a HGB auf den Geschäftspartner des vermittelten Hauptgeschäfts und nicht auf den Hauptvertreter (Schuldnerin). Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Untervertreter für den Hauptvertreter in den Grenzen des Handelsvertretervertrages zwischen Hauptvertreter und Unternehmer tätig wird. Er soll dem Hauptvertreter bei der übernommenen Aufgabe der Vermittlung zuarbeiten. Die Vergütung dafür entnimmt der Hauptvertreter der Provision, die er seinerseits vom Unternehmer erhält (BGHZ 90, 370, 371). Der Provisionsanspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter kann wegen Nichtausführung des Geschäfts deshalb nur dann entfallen, wenn auch der Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen des Unternehmer entfällt. Dies wiederum ist im Verhältnis zwischen Hauptvertreter und Unternehmer nach § 87a Abs. 3 S. 2 HGB nur dann der Fall, wenn der Unternehmer die Nichtausführung des Geschäfts nicht zu vertreten hat.

b) Die Nichtausführung der Sparverträge ist nach dem beiderseits vorgetragenen Sachverhalt von der ... Bank zu vertreten. Ein Vertretenmüssen in diesem Sinne setzt kein persönliches Verschulden im engeren Sinne voraus. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Organe der ... Bank an deren Insolvenz Vorsatz oder Fahrlässigkeit trifft. Ausreichend ist, wenn der Umstand, der die Nichtleistung begründet, in den unternehmerischen Risikobereich des Unternehmers fällt. Dies ist bei einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Fall. Nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung ist die Unfähigkeit, Geldschulden begleichen zu können, generell zu vertreten (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 275 Rz. 3 m.w.N. sowie § 279 BGB a.F.). Dasselbe gilt für das gegen die ... Bank verhängte Moratorium. Dieses hatte seinen Grund in der nicht mehr gewährleisteten ausreichenden Zahlungsfähigkeit der ... Bank (Unterdeckung, vgl. Anlage K 10 = Bl. 134 d.A.). Die Wertung, wonach Geldmangel generell zu vertreten ist, führt dazu, dass die Nichtausführung eines Geschäfts aus diesem Grund vom Unternehmer zu vertreten ist. So ist beispielsweise anerkannt, dass ein erfolgloser Sanierungsversuch des Unternehmers als ein von ihm zu vertretender Umstand zu werten ist (vgl. Küstner/Thume, Hdb. Außendienstrecht, Bd. 1, 3. Aufl., Rz. 1199).

Für die behaupteten Provisionsleistungen der Schuldnerin an den Beklagten besteht damit ein Rechtsgrund, weshalb ein Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht besteht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden, dass der Anspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter nur dann nach § 87a Abs. 3 S. 2 HGB entfällt, wenn den Auftraggeber des Hauptvertreters kein Verschulden an der Nichtausführung des vermittelten Geschäfts trifft. Die von beiden Seiten vorgelegten Urteile verschiedener Gerichte zeigen, dass diese Frage von anderen Gerichten nicht gesehen oder anders beurteilt wird.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.