Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird auf die Anschlussberufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 4. Zivilkammer - vom 26.11.2008 abgeändert.

Das Versäumnisurteil vom 12.06.2008 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis des Beklagten in der ersten Instanz entstandenen Kosten, die der Beklagte zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 105 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma A (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) den Beklagten als deren ehemaligen Geschäftsführer auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen die Massesicherungspflicht in Anspruch.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.11.2008 Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der genannten Entscheidung der auf Zahlung von 75.193,87 EUR gerichteten Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 18.501,07 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung des auf § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz a. F. gestützten Anspruchs hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte die Vornahme von Zahlungen der Schuldner der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum zwischen dem 21. und 25.10.2005 in Höhe von insgesamt 121.212,50 EUR auf deren bei der B-Bank debitorisch geführtes Konto nicht habe zulassen dürfen. Durch die von der Bank anschließend ausgeführten Auszahlungen in Höhe von 103.011,43 EUR an das Finanzamt O1 und die C seien aber nur ein Betrag in Höhe von 18.501,07 Euro auf dem Konto verblieben. In Höhe dieses Betrages sei die B gegenüber anderen Gläubigern bevorzugt worden.

Für die erfolgten Auszahlungen an das Finanzamt O1 und die C könne demgegenüber von dem Beklagten kein Ersatz verlangt werden, weil diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a. F. durchaus vereinbar gewesen seien. Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung könne es dem Geschäftsführer einer GmbH nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht zu erfüllen und sich gleichzeitig strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen. Dies gelte nicht nur bei Zahlung auf laufende fällige Forderungen, sondern auch bei Leistung auf rückständige Forderungen.

Gegen diese ihm am 03.12.2008 zugestellte Entscheidung wendet sich der Kläger mit der am 22.12.2008 eingelegten und am 12.01.2009 begründeten Berufung, mit der er seinen ursprünglichen Klageantrag weiter verfolgt und beantragt, den Beklagten über den bereits zuerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 56.692,80 EUR zu verurteilen.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.05.2007, Aktenzeichen II ZR 48/06 (ZIP 2007, 1265 ff) verkannt. Das Erkenntnis, dass ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeiternehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführe, mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers handele und nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a. F. der Gesellschaft gegenüber erstattungspflichtig sei, könne nicht auf die von dem Geschäftsführer vorgenommenen Zahlungen auf rückständige Beiträge zur Sozialversicherung und rückständige Steuerschulden erstreckt werden. Sinn und Zweck der in dieser Entscheidung erkannten Auflösung der Pflichtenkollision zugunsten der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und fälligen Steuern sei, von dem Geschäftsführer kein Verhalten zu fordern, mit welchem er sich strafbar machen würde. Diese Überlegung greife jedoch nicht, wenn der Geschäftsführer sich bereits durch Nichtabführung der Beiträge bzw. Nichtzahlung der rückständigen Steuerschulden strafbar gemacht habe bzw. die persönliche Haftung gemäß den §§ 34, 69 AO bereits eingetreten sei. Der Geschäftsführer befinde sich dann nicht mehr in einer vergleichbaren Pflichtenkollision.

Des Weiteren habe das Landgericht zwar zu Recht erkannt, dass der Beklagte die Vornahme von Zahlungen von Gläubigern der Insolvenzschuldnerin auf das debitorisch geführte Konto nicht habe zulassen dürfen. Fehlerhaft sei jedoch, dass dies nur insoweit gelten solle, als die Zahlungen nicht wieder zur Erstattung von Beitrags- und Steuerrückständen weiter verwendet worden seien. Entgegen der dabei vom Landgericht zugrunde gelegten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.03.2007, Aktenzeichen: II ZR 310/05 (ZIP 2007, 1006 ff) hätten im vorliegenden Fall die Zahlungen an das Finanzamt und die C angesichts der für die B bestehenden Sicherheiten keinen bloßen Gläubigeraustausch zur Folge gehabt.

Der Beklagte verteidigt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen die angegriffene Entscheidung und beantragt neben der Zurückweisung der Berufung im Wege der zulässig eingelegten Anschlussberufung, in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

Er macht zur Anschlussberufung geltend, dass Landgericht habe verkannt, dass durch den auf dem Konto verbliebenen Betrag in Höhe von 18.501,07 EUR der B kein Vorteil entstanden sei. Keineswegs sei der Masse damit etwas verloren gegangen, denn mit der Zahlung eines Kunden auf das debitorisch geführte Bankkonto sei zugleich die im Wege der Globalabtretung der Bank ohnehin abgetretene Forderung erloschen.

II.

Die Berufung sowie das Anschlussrechtsmittel sind zulässig. Insbesondere ist die Anschlussberufung des Beklagten binnen der vom Vorsitzenden bestimmten Berufungserwiderungsfrist bis 08.04.2009 gemäß § 524 Abs. 2 ZPO fristgerecht erhoben worden.

In der Sache bleibt die Berufung aber ohne Erfolg, während auf die Anschlussberufung hin in Abänderung der Entscheidung des Landgerichts das Versäumnisurteil vom 12.06.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen war. Der Beklagte ist dem Kläger unter keinem Gesichtspunkt wegen Verletzung seiner Massesicherungspflicht durch Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbH-Gesetz a. F. zum Schadensersatz verpflichtet.

Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten für die am 21.10.2005 erfolgte Überweisung von 51.371,19 EUR an das Finanzamt O1 auf rückständige Umsatzsteuerschulden und vom 25.10.2005 über 51.640,24 EUR an die C auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge (abzüglich zurückerstatteter 27.817,56 im Wege der Insolvenzanfechtung) verneint. Beide Zahlungen sind gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a. F. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen. Die vom Kläger hiergegen mit der Berufung geführten Angriffe rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.05.2007, II ZR 48/06 (ZIP 2007, 1265 - 1267) handelt ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. der Gesellschaft gegenüber erstattungspflichtig. In der Entscheidung vom 29.09.2008, II ZR 162/07 (ZIP 2008, 2220 - 2222) wird diese Rechtsprechung auch auf die Zahlungen des organschaftlichen Vertreters auf fällige - hier relevante - Umsatzsteuern bezogen.

Diese Rechtsprechung begründet sich maßgeblich mit der gefestigten Auffassung des 5. Strafsenates des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 21.09.2005, ZIP 2005, 1678 ff), nach der ein Vorrang der im Interesse aller Gläubiger angeordneten Massesicherungspflicht angesichts der dem organschaftlichen Vertreter drohenden Strafe bei Nichtabführung von Sozial- und Steuerabgaben nicht anerkannt werden kann. Der in § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz a. F. postulierte Grundsatz der Massesicherung berührt danach nicht die Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 StGB, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkennt, dass Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kann es mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, seiner Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. zu genügen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch der strafrechtlichen Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deshalb im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.

Diese Grundsätze gelten aber nicht nur für die nach Ablauf der 3-wöchigen Überlegungsfrist fälligen Sozialversicherungsabgaben und Steuerforderungen, sondern - entgegen der Auffassung des Klägers - auch für die auf rückständige Sozialversicherungs- und Steuerforderungen erfolgten Zahlungen durch den Geschäftsführer. Zentraler Ausgangspunkt für diese Auffassung ist die durch die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herausgearbeitete Pflichtenkollision des Geschäftsführers durch unterschiedliche Normbefehle im Insolvenzfall einer GmbH. Einerseits hat der Geschäftsführer bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung unverzüglich, spätestens nach 3 Wochen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und die Masse zu sichern. Im Widerspruch dazu stehen andererseits die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten zur Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 266 a, 14 StGB, 823 Abs. 2 BGB sowie die Verpflichtung zur Zahlung der Lohn- oder Umsatzsteuer aus § 41 a EStG, § 18 UStG in Verbindung mit den §§ 69, 34 AO., die unvermindernd fort gelten, wenn trotz Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Arbeitsverhältnisse für die Gesellschaft fortgeführt werden.

Diese Pflichtenkollision stellt sich dem Geschäftsführer einer GmbH aber nicht nur für den Zeitraum nach Ablauf der 3-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG a. F., in dem er unter Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht mit den noch vorhandenen finanziellen Mitteln "weiterwurstelt" (während der 3-wöchigen Überlebensfrist ist die Zahlung der Arbeitnehmeranteile suspendiert - BGH ZIP 2005, 1678, 1679). Der gleiche Zwiespalt, sich zwischen den beiden aufgezeigten Pflichten entscheiden zu müssen, stellt sich für den Geschäftsführer aber in gleichem Maße auch hinsichtlich der bereits rückständigen Sozialversicherungs- und Steuerschulden. Zwar hat sich der Geschäftsführer hinsichtlich der rückständigen Beträge bereits nach den §§ 266 a StGB, 370 ff Abgabenordnung strafbar bzw. nach den §§ 69, 34 AO haftbar gemacht. Bei fristgerechter Nachholung rückständiger Zahlungen wird aber sowohl in § 266 a Abs. 6 StGB als auch in § 371 Abs. 3 AO Straffreiheit gewährt. Die Nichtabführung der Umsatzsteuer ist gemäß § 26 b UStG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR geahndet werden kann. Ausweislich der Gesetzesbegründung kann auf eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit bei entsprechender Anwendung des § 266 a Abs. 5 StGB gegenüber dem Steuerschuldner verzichtet werden, wenn "dieser darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat" (Leonard in Bunjes, UStG, 8. Auflage 2005, § 26 b Rn. 6). Die Verhaltensanforderungen zur Vermeidung der Strafbarkeit und zur Aufhebung einer bereits eingetretenen Strafbarkeit sind damit im Wesentlichen gleich. Angesichts der Schwere der Sanktionen ist es dem Geschäftsführer nicht zuzumuten, die ihm obliegende Massesicherungspflicht zu befolgen und von dem gewährten Strafausschließungsgrund bzw. der Möglichkeit des Absehens von der Verfolgung bei Zahlung von rückständigen Sozialversicherungs- bzw. Steuerschulden keinen Gebrauch zu machen. Darüber hinaus ist der Geschäftsführer bei Verstoß gegen die Sozialabgaben- und Steuerzahlungspflicht gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a StGB bzw. §§ 34, 69 AO einer persönlichen deliktischen Haftung ausgesetzt (BGH NJW 2007, 2118, 2119), deren Erfüllung bzw. Abwendung eine nachträgliche Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen gebietet.

Eine Haftung des Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. kann - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht damit begründet werden, dass er im Zeitraum zwischen dem 21. und dem 25.10.2005 Zahlungen in Höhe von 121.212, 50 EUR auf das debitorisch geführte Konto der Insolvenzschuldnerin bei der B zugelassen hatte. Grundsätzlich ist der vom Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH veranlasste Einzug von Forderungen auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH als eine ihm zuzurechnende, gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. verbotene Zahlung zu qualifizieren, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubigergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschmälert wird (BGH ZIP 2007, 1006, 1007). Der Geschäftsführer muss in diesem Stadium, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbH-Gesetz a. F. nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit den Verboten der §§ 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz a. F., 130 a Abs. 2 HGB zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesellschaftsgläubigerin führen. Es gebietet die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführer in einer derartigen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (BGH a. a. O).

Diese - vom Landgericht zutreffende festgestellte - Pflichtverletzung hat jedoch nicht zu einem dem Beklagten zurechenbaren Schaden geführt. Der von ihm verursachte Schaden wäre auch bei pflichtgemäßen Verhalten eingetreten. Aufgrund des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der B O2 am 28.01.1994 vereinbarten Globalzession hätte die Bank bei Zahlung der Insolvenzschuldnerin auf ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank den der Insolvenzschuldnerin gegen die neue Bank zustehende Auszahlungsanspruch erworben und damit im Insolvenzfall ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung gemäß § 51 InsO erlangt.

Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Sicherheiten der B aus der Globalzession den Debetsaldo weit überstiegen und damit eine "Übersicherung" vorgelegen hätte. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür sind aber nicht ersichtlich.

Nach alledem war in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt vom 12.06.2008 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die hier streitentscheidende Frage, ob Zahlungen eines GmbH-Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft auf rückständige Sozialversicherungs- und Steuerforderungen noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a. F. vereinbar sind, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Es ist das Auftreten dieser Frage in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten und daher das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.