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Internetbenutzung (private) und
fristlose Kündigung
LAG KÖLN
AZ.: 5 Sa
1049/03
Urteil vom
17.02.2004
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, AZ.: 11 Ca 9948/02
Leitsatz:
1. Macht ein
Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang einer Kündigung eine Klage auf
Weiterbeschäftigung anhängig, dann kann er in entsprechender Anwendung von § 6
KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht auch die
Unwirksamkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG geltend machen.
2. Die private Nutzung des Internet mit einem vom Arbeitgeber überlassenen PC
durch den Arbeitnehmer rechtfertigt regelmäßig erst nach entsprechender
Abmahnung eine Kündigung durch den Arbeitgeber.
In Sachen hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln
auf die mündliche Verhandlung vom 18.12.2004 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom
09.07.2003 - 11 Ca 9948/02 - geändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigungen vom 06.09.2002 und 17.10.2002 nicht beendet ist. Die Beklagte wird
verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nebenintervenienten
trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger, der im Zeitpunkt der Kündigung Jahre alt und verheiratet war, war
bei der Beklagten seit dem 14.10.1994 als Hausarbeiter zu einem
durchschnittlichen Bruttogehalt von 1.700,00 € monatlich beschäftigt. Das
Arbeitsverhältnis richtet sich gemäß § 2 des Arbeitsvertrages nach dem MTArb II.
Wegen einer unzulässigen Nutzung des Internets in der Arbeitszeit im Zeitraum
vom 12.08.2002 bis zum 16.08.2002 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis
zunächst schriftlich am 04.09.2002 mit Ablauf des 04.09.2002 außerordentlich
gekündigt. Nach Anhörung des Personalrats gemäß § 79 Abs. 3 PersVG hat die
Beklagte dem Kläger mit weiterem Schreiben vom 06.09.2002 erneut fristlos mit
Ablauf des Tages der Zustellung des Kündigungsschreibens gekündigt und in diesem
Schreiben erklärt, dass das Kündigungsschreiben vom 04.09.2002 gegenstandslos
sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 17.10.2002 hat die Beklagte das
Arbeitsverhältnis ferner vorsorglich aus den gleichen Gründen ordentlich zum
31.03.2003 gekündigt. Der bei der Beklagten bestehende Personalrat hat
Einwendungen gegen die fristlose und gegen die vorsorgliche ordentliche
Kündigung nicht erhoben.
Der Kläger hat zunächst mit einer am 25.09.2002 beim Arbeitsgericht
eingegangenen Klageschrift, die der Beklagten am 04.10.2002 zugestellt worden
ist, die Kündigung vom 04.09.2002 mit dem Antrag angegriffen, "festzustellen,
dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose
Kündigung vom 04.09.2002 nicht beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen
fortbesteht". Ferner hat der Kläger unter Ziffer 2 dieser Klageschrift den
Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger "zu den vor
Ausspruch der Kündigung bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen". Mit einem weiteren, beim Arbeitsgericht am 08.10.2002
eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger sodann auch die Kündigung vom
06.09.2002 angegriffen. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Kündigung vom
04.09.2002 hat der Kläger im Gütetermin vom 24.10.2002 zurückgenommen, zugleich
hat er in diesem Termin die Klage hinsichtlich der am 17.10.2002 ausgesprochenen
ordentlichen Kündigung erweitert.
Der Kläger hat beim Arbeitsgericht zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch
die wiederholte fristlose Kündigung mit Datum vom 06.09.2002 nicht beendet ist,
sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der Kündigung
bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen fortzubeschäftigen;
3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17.10.2002
unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Kündigung damit begründet, dass der Kläger den im Betrieb der
Beklagten für ihn zur Verfügung stehenden PC privat durch Zugang zum Internet in
der Woche vom 12. bis 16.08.2002 während der Arbeitszeit genutzt hat. Dabei habe
er das Internet während seiner Arbeitszeit für die Dauer von insgesamt 11,25
Stunden genutzt.
Darüber hinaus habe er in dieser Zeit überwiegend pornografische Dateien
heruntergeladen und dadurch gegen die hinsichtlich der Nutzung des Internets
bestehende Dienstvereinbarung verstoßen. Nach § 5 Abs.1 dieser am 14.12.2000 von
den Betriebsparteien abgeschlossenen Dienstvereinbarung (DV) ist der Zugang zum
Internet sowie die Nutzung der im Internet angebotenen Dienste während der
individuellen Arbeitszeit nur gestattet, soweit dies für die Arbeit der
übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Außerhalb der Arbeitszeit ist die
private Nutzung der gebührenfreien Internetdienste zugelassen, soweit
dienstliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Die private Nutzung ist "nicht
gestattet, wenn sie geeignet ist, dem Ansehen der Bundesanstalt für Arbeit zu
schaden". § 5 Abs 4 der DV enthält zudem die ausdrückliche Regelung, dass (u.a.)
Programme, die ... sexistischen oder pornografischen Inhalt haben, nicht
aufgerufen ... werden dürfen.
Die Beklagte hat die Kündigung im Prozess darüber hinaus damit begründet, dass
der Kläger während Zeiten seiner Arbeitsunfähigkeit vom 26.02. bis 09.04.2002 49
private Telefonate zum Preis von insgesamt 35,65 € und vom 21.08. bis 30.08.2002
zwölf private Telefonate zu insgesamt 33,17 € mit seinem Diensthandy geführt
habe. Ferner habe er während seines Zeitguthabensausgleichs/Urlaub in der Zeit
vom 18.07. bis 10.08.2002 21 private Telefonate zu insgesamt 10,32 € geführt.
Der Personalrat hat gegenüber der außerordentlichen Kündigung mit Datum vom
15.09.2002 erklärt, dass er "keine Bedenken" erhebt. Der hilfsweisen
ordentlichen Kündigung zum 31.03.2003 hat der Personalrat mit Schreiben vom
14.10.2002 zugestimmt (Blatt 44 GA).
Das Arbeitsgericht hat durch ein am 09.07.2003 verkündetes Urteil die Klage mit
der Begründung abgewiesen, der Kläger habe die am 06.09.2002 ausgesprochene
außerordentliche Kündigung nicht fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach
Zugang der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG, angegriffen.
Gegen das dem Kläger am 25.08.2003 zugestellte Urteil hat dieser schriftlich am
25.09.2003 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt, die er schriftlich am
22.10.2003 begründet hat.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass der
Kläger mit dem ursprünglich gestellten erweiterten Feststellungsantrag und dem
Weiterbeschäftigungsantrag, welche beide fristgerecht am 08.10.2003 beim
Arbeitsgericht eingegangen sind, die Unwirksamkeit der nachfolgenden Kündigungen
bereits geltend gemacht habe.
Hinsichtlich der Kündigungsbegründung verweist der Kläger darauf, dass er zwar
die Dienstvereinbarung zur Kenntnis genommen habe, diese sei jedoch für einen
einfachen Hausarbeiter wie dem Kläger im Hinblick auf die Bedeutung des
"korrekten" Internetzugangs nicht hinreichend deutlich, insbesondere fehle es an
einer Darstellung von Konsequenzen bei nicht korrekter Nutzung des Internets,
was etwa durch den deutlichen einfachen Hinweis hätte geschehen können: "Wer
Pornoseiten aufruft, fliegt raus". Im Übrigen bestreitet der Kläger, dass er
pornografischen Inhalte aufgerufen hat, und trägt vor, er habe nur "Ablichtungen
unbekleideter Frauen" angesehen. Dabei habe er weitergearbeitet, die gewählten
Bilddarstellungen seien lediglich als eine Art "Spindbild" im Hintergrund
aufgerufen worden.
Ferner werde die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten. Es sei
nicht erkennbar, wie, wann und in welcher Besetzung der Personalrat angehört
worden sei.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az 11 Ca 9948/02, vom
09.07.2003, zugegangen am 25.08.2003, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien auch durch die wiederholte fristlose Kündigung mit Datum
vom 06.09.2002 nicht beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der Kündigung
bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen fortzubeschäftigen;
3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17.10.2002
unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Berufungsbegründung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und
wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Entgegen der Auffassung des Klägers liege in der von ihm erhobenen
ursprünglichen Feststellungsklage kein Antrag nach § 256 ZPO, weil es an der
eindeutigen Erkennbarkeit des Begehrens des Klägers fehle, nicht nur eine Klage
nach § 4 KSchG, sondern auch eine solche nach § 256 ZPO zu erheben. Der
ursprünglich gestellte, auch nach Rücknahme der ursprünglichen
Feststellungsklage aufrechterhaltene Weiterbeschäftigungsantrag hänge eng mit
dem Kündigungsschutzantrag zusammen, einen Antrag auf nachträgliche Zulassung
der Klage habe der Kläger mangels Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen
nicht gestellt.
In der Sache selbst sei davon auszugehen, dass die Darstellung des Klägers, er
habe sich die aufgerufenen Seiten nicht angeschaut, sie seien nur eine Art
"Spindbild" während der von ihm verrichteten Arbeit im Hintergrund gewesen, es
habe sich nicht um Seiten pornografischen Inhalts gehandelt, als
Schutzbehauptung zu werten. Dass es sich in der Tat um Pornodarstellungen
handele, ergebe sich aus den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.06.2003 im
Einzelnen geschilderten Internetadressen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen
Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in
gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist damit
zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten
unter dem 06.09.2002 ausgesprochene Kündigung rechtswirksam geworden ist. Die
Kündigungen der Beklagten vom 06.09.2002 sowie die ordentliche Kündigung vom
17.10.2002 sind mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. eines für die
soziale Rechtfertigung der Kündigung hinreichenden verhaltensbedingten Grundes
rechtsunwirksam.
1. Die Kündigung vom 06.09.2002, die dem Kläger am 07.09.2002 zugestellt worden
ist, ist nicht gemäß § 7 KSchG in Verbindung mit §§ 4, 13 KSchG rechtswirksam
geworden. Zwar hat der Kläger diese Kündigung erst mit einem am 08.10.2002 beim
Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz angegriffen, somit nicht innerhalb der
Frist von drei Wochen nach Ausspruch der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG. Das
Arbeitsgericht hat jedoch verkannt, dass dem Kläger im vorliegenden Fall die
verlängerte Anrufungsfrist des § 6 KSchG zu Gute kommt. Nach § 6 kann der
Arbeitnehmer, der innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung aus
anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG bezeichneten Gründe im Klagewege
geltend gemacht hat, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliegt, in
diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch
die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 und 3 KSchG geltend machen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die in der Kommentarliteratur
überwiegend Anerkennung gefunden hat, ist § 6 KSchG analog anzuwenden, wenn der
Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit der Kündigung folgende Lohnansprüche geltend
macht und deshalb eine Leistungsklage erhoben hat (BAG AP Nr. 3 zu § 5 KSchG;
BAGT EzA § 13 KSchG n. F. Nr. 1). Entsprechendes gilt nach überwiegender Meinung
und nach Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn der Arbeitnehmer im
Wege der Leistungsklage seine Weiterbeschäftigung für einen Zeitraum nach Zugang
der außerordentlichen Kündigung gerichtlich innerhalb von drei Wochen geltend
gemacht hat (so: ErfK-Ascheid, 3. Aufl., § 6 KSchG, Rdnr. 6; Herschel/Löwisch,
Kommentar zum KSchG, Rn. 5; Stahlhacke/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, Rz. 1821).
Im vorliegenden Fall ergibt sich die fristwahrende Wirkung der vom Kläger
erhobenen ersten, am 25.09.2002 und somit auch im Hinblick auf die Kündigung vom
07.09.2002 noch rechtzeitigen Klage allerdings nicht bereits daraus, dass der
Kläger darin einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hätte, der auch die
in diesem Klageantrag nicht unmittelbar erwähnte Kündigung vom 04.09.2002
erfassen würde. Abgesehen davon, dass der Kläger den Feststellungsantrag zu 1)
bezüglich der Kündigung vom 04.09.2002 insgesamt im Gütetermin vom 24.10.2002
zurückgenommen hat, so dass eine etwaige fristwahrende Wirkung dieses Antrags
dadurch entfallen wäre, enthält dieser Antrag mit dem Zusatz "... sondern
fortbesteht" keine eigenständige Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Eine
allgemeine Feststellungsklage, die neben der Klage nach § 4 KSchG erhoben werden
soll, ist in einem solchen Zusatz nur dann zu sehen, wenn dies eindeutig aus dem
Klagevorbringen erkennbar wird (ErfK-Ascheid, § 4 KSchG, Rn. 86; BAG vom
16.03.1994, EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 49). Formuliert der Arbeitnehmer wie im
vorliegenden Fall nur floskelhaft die Folgen einer erfolgreichen
Kündigungsschutzklage und befasst sich die Antragsbegründung ausschließlich mit
der Frage, ob eine ganz bestimmte, vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung
wirksam ist, so ist in der Regel nicht von einer selbstständigen allgemeinen
Feststellungsklage auszugehen. So liegt es im vorliegenden Fall hinsichtlich der
mit der Klageschrift vom 20.09.2002 angegriffenen Kündigung. Die
Antragsbegründung befasst sich insoweit ausschließlich mit der Unwirksamkeit der
außerordentlichen Kündigung vom 04.09.2002 und enthält keinerlei Anhaltspunkte
für das Bestehen eines Feststellungsinteresses für einen allgemeinen
Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO.
Etwas anderes ergibt sich indessen - wegen § 6 KSchG - im Hinblick auf den vom
Kläger gestellten und nicht zurückgenommenen Weiterbeschäftigungsantrag zu
Ziffer 2) der Klageschrift vom 20.09.2002. Zwar steht die Geltendmachung dieses
Weiterbeschäftigungsanspruchs im Zusammenhang mit dem Angriff auf eine ganz
bestimmte Kündigung. Dies steht jedoch einer entsprechenden Anwendung des § 6
auf den vorliegenden Fall, in dem dem Arbeitnehmer eine weitere Kündigung
zugeht, die er nicht innerhalb der Dreiwochenfrist angegriffen hat, nicht
entgegen (a. M. APS/Ascheid, § 6 KSchG, Rn. 21; KR-Friedrich, 6. Auflage, § 6
KSchG Rn. 29 e). Zweck des § 6 ist es, den häufig nicht rechtskundigen
Arbeitnehmer nach Möglichkeit vor einem Verlust des Kündigungsschutzes aus
formalen Gründen zu schützen, wenn er nur durch rechtzeitige Anrufung des
Gerichts seinen Willen, die Wirksamkeit der Kündigung zu bekämpfen, genügend
klar zum Ausdruck bringt (Hueck/von Hoyningen/Huene, 12. Auflage, § 6 KSchG Rn.
6). Dies läst seine entsprechende Anwendung auch in dem Fall gerechtfertigt
erscheinen, in dem der Wille des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis ohne
Rücksicht auf die ausgesprochene fristlose Kündigung vom 06.09.2002 auch in
Zukunft weiterhin fortzusetzen, hinreichend klar zum Ausdruck kommt.
2. Für die außerordentliche und fristgerechte Kündigung der Beklagten fehlt es
an einem rechtfertigenden wichtigen Grund gemäß § 54 MTArb, erst recht fehlt es
an einer sozialen Rechtfertigung der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen
gemäß § 1 Abs. 2 KSchG.
Die Kündigung kann insbesondere nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass
der Kläger entgegen der bestehenden Dienstvereinbarung das Internet während der
Arbeitszeit - nach Behauptung der Beklagten an insgesamt fünf Tagen in der Zeit
vom 12.08.2002 bis 16.08.2002 im Umfang von 11,25 Stunden - zu privaten Zwecken
genutzt hat. Dieses von der Beklagten behauptete, vom Kläger jedenfalls zum Teil
- nämlich hinsichtlich des Umfangs der Nutzung - bestrittene Verhalten des
Klägers rechtfertigt eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung nicht ohne
entsprechende vorherige Abmahnung. Die Dienstvereinbarung regelt in § 5 zwar
ausdrücklich die Zulässigkeit der "privaten Nutzung gebührenfreier
Internetdienste" und die "private Nutzung des Mail-Funktionen", enthält jedoch
keine ausdrückliche Verbotsregelung für eine an sich mögliche Internetnutzung
während der Arbeitszeit, insbesondere sind in der Dienstvereinbarung insoweit
keine bestimmten Sanktionen vorgesehen. Wird daher wie im vorliegenden Fall von
dem Arbeitnehmer der Zugang zum Internet privat entgegen der Dienstvereinbarung
auch während der Dienstzeit genutzt, ohne dass andere schwerwiegende Interessen
des Arbeitgebers dadurch beeinträchtigt werden, so kann ein solches Verhalten
des Arbeitnehmers in aller Regel eine außerordentliche oder ordentliche
Kündigung des Arbeitgebers ohne entsprechende vorherige Abmahnung nicht
rechtfertigen. Dass der Kläger infolge der Nutzung des Internets während der
Arbeitszeit andere ihm obliegende Aufgaben vernachlässigt und die in seinem
Arbeitsplan (Blatt 165, 166 d. A.) im Einzelnen vorgesehenen Arbeiten,
hinsichtlich derer zum großen Teil genaue zeitliche Vorgaben von der Beklagten
gemacht worden waren, nicht verrichtet hat, hat die Beklagte nicht - jedenfalls
nicht konkret und substantiiert - vorgetragen. In der Regel ist die private
Nutzung betrieblicher Datenverarbeitungsanlagen sowie das private Telefonieren
von einem Dienstanschluss nicht ohne ein ausdrückliches Verbot oder eine
vorausgegangene einschlägige Abmahnung geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen
(vgl. LAG Köln vom 02.07.1998 - 6 Sa 42/98 - LAGE § 1 KSchG verhaltensbedingte
Kündigung Nr. 66; KR-Fischermeier, 6. Auflage, § 626 BGB, Rdnr. 445).
Soweit zum Teil in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, jedenfalls
beim Herunterladen und geordneten Speichern umfangreicher pornografischer
Dateien ohne Genehmigung sei der Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich
(Arbeitsgericht Frankfurt vom 02.01.2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002, 1093), kann
sich die Beklagte hierauf ebenfalls nicht berufen. Zwar hat die Beklagte
einzelne vom Kläger aufgerufene Internetseiten benannt, der Kläger hat jedoch
bestritten, dass es sich hier um solche pornografischen Inhalts gehandelt hat,
hinsichtlich derer § 5 Abs. 4 DV ein ausdrückliches Verbot für das Aufrufen,
Erstellen, Speichern, Weitergeben oder Ausdrucken enthält. Angesichts des
Bestreitens des Klägers hätte die Beklagte nähere Darlegungen zu dem Inhalt der
vom Kläger aufgerufenen Seiten machen müssen, um ihre Behauptung, es habe sich
um solche "pornografischen Inhalts" gehandelt, zu substantiieren und zu
konkretisieren. Da der Inhalt dieser Seiten nicht gerichtsbekannt ist, bedurfte
es insoweit weiterer Darlegungen. Soweit die Beklagte in der
Berufungsverhandlung darauf hat hinweisen lassen, dass die aktenmäßige
Aufbereitung der entsprechenden Internetseiten mit einem unverhältnismäßig
großen Aufwand und erheblichen Kosten verbunden wäre, vermag dies die Beklagte
von der ihr obliegenden Darlegungslast nicht zu entbinden.
Auch der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger von seinem Handy Privatgespräche
zum Teil während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit zum Teil während der
Urlaubszeit geführt hat, rechtfertigt ohne entsprechende vorherige Abmahnung die
von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht. Dabei ist zum einen zu
berücksichtigen, dass ein Teil der Vorwürfe sich auf Zeiträume nach Ausspruch
der im vorliegenden Prozess angegriffenen Kündigungen bezieht. Soweit es sich um
private Telefonate vor Ausspruch der Kündigung handelt, sind nach dem Vortrag
der Beklagten im ganzen Jahr 2002 insgesamt "Telefonate mit dienstlich nicht
zuzuordnenden Rufnummern" vom Kläger geführt worden, die in der Zeit vom
02.01.2002 bis 15.08.2002 eine Summe von 89,68 € umfassen und für die Zeiten von
Urlaub bzw. Arbeitsunfähigkeit weitere Beträge von 10,32 € und 33,17 €. Dem
Vorbringen der Beklagten lässt sich mangels näherer Darlegung nicht entnehmen,
dass es sich insoweit - in Relation zu den insgesamt vom Kläger getätigten
Telefonaten mit seinem Diensthandy - um Privatgespräche in erheblichem Umfang
gehandelt hat. Auch ist mangels entsprechender substantiierter Darlegung der
Beklagten nicht ersichtlich, dass durch die von ihr behauptete Nutzung von
"dienstlich nicht zuzuordnenden Rufnummern" in erheblichem Umfang - abgesehen
von den entstandenen Kosten - dienstliche Belange berührt worden sind. Unter dem
Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und im Hinblick auf den
bereits ca. achtjährigen Bestand des Arbeitsverhältnisses im Kündigungszeitpunkt
erscheint es daher nach Auffassung der Kammer der Beklagten zumutbar, an Stelle
einer Kündigung lediglich eine Abmahnung wegen der Privattelefonate
auszusprechen sowie dem Kläger die Privattelefonate in Rechnung zu stellen.
Da hiernach das Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochenen
Kündigungen nicht beendet worden ist, ist die Beklagte entsprechend dem von der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten vorläufigen
Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG SP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht)
zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO, 101 Abs. 1 ZPO.
Im Hinblick auf die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht
behandelte Frage der entsprechenden Anwendung des § 6 KSchG bei einem Antrag auf
vorläufige Weiterbeschäftigung hat die Kammer die Revision zugelassen, weil nach
ihrer Auffassung diese Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist, § 72 Abs. 2
Ziffer 1 ArbGG.
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