In dem Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. November 2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam - 2 O 131/05 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen gebrauchten Geländewagen Typ Mitsubishi Pajero V 44 TD 2,8, Fahrzeugnummer:XXXXX.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 16. November 2005 der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 7.995,81 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des Geländewagens Pajero V 44 TD 2,8 zu bezahlen. Es hat weiter festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe ein Recht auf Rücktritt von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag ebenso wie einen Anspruch auf Schadensersatz. Auf Grund der Beweisaufnahme stehe fest, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über einen Katalysator verfüge und dies einen Mangel im Sinne von § 434 BGB darstelle. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 128, 129 d GA).

Gegen dieses ihr am 22. November 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2005, bei Gericht eingegangen am 21. Dezember 2005, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2005, bei Gericht eingegangen am 23. Januar 2006 (Montag), begründet. Die Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Sie trägt vor:

Im allein maßgeblichen Formularvertrag sei der Katalysator nicht erwähnt. Das Fahrzeug sei gekauft wie besehen unter Gewährleistungsausschluss verkauft worden. Soweit das Landgericht bei seiner Entscheidung von einem Mangel der Kaufsache aus getroffener Vereinbarung der Beschaffenheit ausgehe, verkenne es, dass Dieselmotoren nach dem derzeitigen Stand der Technik und auch dem Stand der Technik zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages nicht mit Katalysatoren innerhalb der Abgasanlagen ausgestattet seien. Dies habe auch die Klägerin verkannt. Im streitgegenständlichen Fahrzeug befänden sich im Übrigen sehr wohl Katalysatoren, diese beträfen jedoch lediglich den Turbolader des Fahrzeugs. Dies habe auch ihr Vater gemeint, als die Klägerin nach Katalysatoren gefragt habe.

Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt Kenntnis darüber gehabt, dass ein Katalysator fehle und habe dies auch nicht einmal vermutet. Sie habe die Klägerin auch nicht getäuscht, denn die Klägerin hätte den Kaufvertrag auch ohne Katalysator abgeschlossen. Es sei der Klägerin nur darauf angekommen, dass Fahrzeug als Geländewagen im Kfz-Brief zulassen zu können, um geringere Steuern zahlen zu müssen. Durch entsprechende Gesetzesänderung nach dem Kauf des Fahrzeugs sei dies nun nicht mehr möglich. Anhand der nunmehr höheren Steuern für das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Klägerin wohl Kaufreue befallen und sie konstruiere den Einwand der Arglist. Es sei der Klägerin überhaupt nicht auf ein Fahrzeug mit Katalysator angekommen. Daraus folge, dass der Rücktritt wie auch Schadensersatz ausgeschlossen sei. Auch sei eine erhebliche Pflichtverletzung, die Anspruchsvoraussetzung wäre, überhaupt nicht gegeben. Die Klägerin habe insgesamt eine Laufleistung von 50.000 km zurückgelegt. Das Fahrzeug habe darüber hinaus durch die übermäßíge Benutzung lediglich noch einen Wert von 2.000 €.

Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 16. November 2005 – 2 O 131/05 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, der Vortrag zur nun vorgetragenen Differenzierung zwischen Katalysatoren innerhalb der Abgasanlage, Rußpartikelfiltern sowie Katalysatoren eines Turboladers, sei zum einen verspätet, zum anderen auch inhaltlich falsch. Ein Rußpartikelfilter habe im vorliegenden Rechtstreit überhaupt nicht zur Rede gestanden. Auch sei es nicht um den Turbolader gegangen. Wer das Vorhandensein eines Katalysators zusichere, meine damit einen Katalysator in der Abgasanlage, wie sie, die Klägerin, diese Zusage auch verstanden habe. Dieselfahrzeuge könnten mit Katalysatoren ausgestattet sein, was sich auch aus der unterschiedlichen steuerlichen Bemessung ergebe. Sie sei lediglich 2.923 km während der Nutzungszeit gefahren.

II.

Die Berufung ist gemäß §§ 511 Abs. 1 und 2, 513, 514, 519, 520 ZPO statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Zwar ist der Berufung nicht deswegen der Erfolg zu versagen, weil es sich bei der Einwendung zur Art des Katalysators um neuen Vortrag im Sinn von § 529 Abs. 1 ZPO handelt, der nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre. Bei der Differenzierung zwischen Katalysator innerhalb der Abgasanlage, Rußpartikelfilter sowie Katalysator eines Turboladers handelt es sich nicht um neue Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 ZPO. Alle Umstände, die diese Differenzierung ermöglichen, sind bereits in erster Instanz vorgetragen. Bereits aus dem Angebot und der Beschreibung der Beklagten im Internet ergibt sich, dass es sich bei dem Pkw Mitsubishi Pajero um ein Dieselfahrzeug handelt. In diesem Zusammenhang stellt sich jedenfalls die Frage, ob es sich bei der Beschreibung Katalysator um einen Katalysator in der Abgasanlage handeln kann. Für Dieselfahrzeuge sind Katalysatoren in der Abgasanlage eher ungewöhnlich, so dass die Frage, um welchen Katalysator es ging, bei der Prüfung, ob das Fahrzeug nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprach, schon erstinstanzlich zu berücksichtigen und klar zu stellen gewesen wäre.

Die Klägerin hat jedoch, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, einen Anspruch auf Rücktritt von dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag über einen gebrauchten Mitsubishi Pajero Geländewagen wie auch Anspruch auf Schadensersatz in der vom Landgericht zuerkannten Höhe gemäß § 437 Nr. 2 und 3, §§ 440, 323, § 326 Abs. 5, §§ 346, 280 ff BGB.

Die Parteien haben jedenfalls durch den Formularvertrag vom 20. November 2004 einen Kaufvertrag über den streitgegenständlichen Wagen geschlossen. Damit kann dahin stehen, ob der Vertrag nicht bereits zuvor dadurch zustande gekommen ist, dass die Beklagte das Fahrzeug ins Internet eingestellt und damit ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages abgegeben hat, welches die Klägerin als Meistbietende angenommen hat oder ob in dem Einstellen bereits eine antizipierte Annahme des von der Klägerin als Meistbietender abgegebenen Kaufangebotes zu sehen ist. Gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hatte die Beklagte der Klägerin das Fahrzeug frei von Sachmängeln zu verschaffen. Der Käufer ist gemäß § 437 Nr. 2 BGB unter weiteren Voraussetzungen zum Rücktritt berechtigt, wenn die verkaufte Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass bei einem Fahrzeug, bei dem die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages das Vorhandensein eines Katalysators vereinbart haben, dessen Fehlen einen Mangel darstellt. Vorliegend hatten die Parteien eine bestimmte Beschaffenheit des Fahrzeuges, nämlich das Vorhandensein eines Abgaskatalysators, vereinbart, die nicht vorhanden war. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass dieses Beschaffenheitsmerkmal des Wagens nur in das bei ebay eingestellte Verkaufsangebot aufgenommen war und im später zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Kaufvertrag vom 20.11.2004 nicht aufgenommen wurde. Denn die Fahrzeugbeschreibung im Internet war Grundlage des Kaufvertrages und es ist anerkannt, dass die Beschreibung im Internet oder in einem Werbeschreiben bzw. Inserat für die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit ausreicht (vgl. OLG Köln NJW-RR 1990, 758; OLG Düsseldorf 1999, 514, LG Köln DAR 2002, 272). Auch hat die Klägerin bei der dem schriftlichen Vertrag vorausgegangenen Probefahrt mehrfach nach dem Vorhandensein des Katalysators nachgefragt und dessen Vorhandensein bestätigt bekommen. Wenn die Beklagte dies alles nicht hätte gegen sich gelten lassen wollen, hätte sie die Aussagen spätestens bei Abschluss des schriftlichen Vertrages widerrufen müssen (vgl. OLG Hamm OLGR 1996, 53).

Das Fahrzeug hat nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keinen Abgaskatalysator. Soweit die Beklagte darüber hinaus einwendet, das Sachverständigengutachten sei nicht fachgerecht erstellt worden, greift dieser Einwand nicht. Die Rüge, der Gutachter habe nicht dargetan, auf Grund welcher wissenschaftlichen Untersuchungsmethode er zu seinen Erkenntnissen gekommen sei, ist verspätet. Die Beklagte hatte in erster Instanz ausreichend Gelegenheit, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen und hat in dieser Hinsicht keine Einwendungen vorgebracht.

Ausdrücklich war zwar von dem Vorhandensein eines Abgaskatalysators nicht die Rede. Dennoch ist davon auszugehen, dass das Fehlen eines solchen – entgegen der Ansicht der Beklagten - einen Mangel darstellt, auch wenn es sich um ein Dieselfahrzeug handelt. Unter einem Katalysator wird herkömmlich ein Abgaskatalysator verstanden und nicht ein Rußpartikelfilter oder ein Katalysator im Turbolader. Die Beklagte war von ihrer Verpflichtung ein Dieselfahrzeug mit Katalysator zu liefern auch nicht deswegen gemäß § 275 BGB befreit, weil seinerzeit solche Fahrzeuge, wie die Beklagte einwendet, nicht gebaut wurden. Nach den Feststellungen des Senats auf der Internetseite der Mitsubishi Motors Deutschland ergibt sich, dass der Pajero über einen Diesel-Katalysator verfügt. Dieser kann auch bei Altfahrzeugen nachgerüstet werden. Auch wenn das von der Klägerin gekaufte Automatikfahrzeug nicht nachrüstbar sein sollte, so wäre die Verpflichtung zur Lieferung eines Diesel-Pajero mit Katalysator nicht auf eine jedermann unmögliche Leistung gerichtet, die den Leistungsanspruch der Klägerin hätte ausschließen können.

Wegen des vereinbarten umfassenden Gewährleistungsausschlusses muss die Beklagte allerdings nur bei Arglist haften. Zutreffend hat das Landgericht Arglist der Beklagten angenommen. Unstreitig ist die Beklagte selbst im Zweifel gewesen, ob ein Katalysator vorhanden war oder nicht. Sie hatte zwei unterschiedliche Auskünfte von verschiedenen Werkstätten erhalten. Wenn sie unter diesen Umständen ihre Zweifel hintanstellt, obwohl sie für möglich halten muss, dass das Fahrzeug keinen Katalysator hat, und in das Angebot einstellt, der Wagen habe einen Katalysator, so ist dies, wie das Landgericht festgestellt hat, unredlich und arglistig. Dies geschah auch mit dem bedingten Vorsatz, bei dem Käufer einen Irrtum über die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einem Katalysator hervorzurufen, was für Arglist ausreichend ist. Die Beklagte musste auch damit rechnen, dass die Kläger das Fehlen des Katalysators bei einer Probefahrt nicht würde erkennen können. Schon wegen der Steuererleichterungen für Katalysatorfahrzeuge spricht der erste Anschein, den die Beklagte nicht widerlegt hat, dafür, dass die Klägerin das Fahrzeug entweder gar nicht oder nicht zu diesen Bedingungen gekauft hätte.

Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 2 und 3, §§ 323, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB bedurfte es ausnahmsweise nicht (§ 281 Abs. 2 BGB). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen es Landgerichts, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Die Beklagte hätte sich auch nicht durch eine Nachfristsetzung zur Erfüllung umstimmen lassen, ein Fahrzeug mit Abgaskatalysator zu liefern. Sie hat auch nach außergerichtlicher Vorlage eines TÜV-Gutachtens vehement bestritten, dass kein Katalysator vorhanden sei. Die Klägerin kann gemäß § 437 Nr. 2 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten und nach § 326 Abs. 4 BGB den Kaufpreis zurück verlangen. Nach § 346 Abs. 1 und 2 BGB hat sie im Gegenzug für gezogene Nutzungen Wertersatz zu leisten.

Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei während der Zeit der Nutzung des Wagens 50.000 km gefahren und nicht nur, wie das Landgericht nach dem Sachverständigengutachten angenommen hat, 2.923 km, greift nicht. Vor dem Hintergrund, dass ausweislich des Tachostandes, den die Beklagte mit Fotos belegt, der Wagen mit einem Kilometerstand von 251.000 km am 20. November 2004 verkauft wurde und zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen einen Kilometerstand von 253.923 km aufwies, ist dieser Vortrag der Beklagten unsubstantiiert und erfolgt ins Blaue hinein. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Sachverständige gleichfalls festgestellt hat, dass es Manipulationen an den Zahlenrollen des Tachos gegeben habe, die auf eine eventuelle Manipulation der Gesamtlaufleistung schließen lassen könnten. Der von der Beklagten angebotene Beweis - Sachverständigengutachten zur Feststellung der Laufleistung von 50.000 km in der Zeit zwischen dem 20.11.2004 und 06.09.2005 - ist ungeeignet. Damit kann zum einen nicht bewiesen werden, dass entgegen der Tachometeranzeige 50.000 km gefahren wurden. Zum anderen kann auch nicht bewiesen werden, dass die Manipulationen am Tachometer von der Klägerin durchgeführt wurden. Sie können ebenso gut schon vorher erfolgt sein. Die Ungeeignetheit des Beweismittels und die Beweisfälligkeit gehen zu Lasten der Beklagten, die sich darauf beruft, dass eine höhere Laufleistung während der Nutzungszeit der Klägerin vorgelegen habe.

Vor diesem Hintergrund ist der weitere Einwand, dass das Fahrzeug wegen der übermäßigen Nutzung durch die Klägerin während ihrer Nutzungszeit nur noch einen Wert von 2.000 € habe, unerheblich. Gerade die massive übermäßige Nutzung, die die Beklagte behauptet, ist nicht feststellbar. Das Behaupten, der Wagen habe während einer Nutzungszeit von knapp zehn Monaten einen Verlust von über 5.000 € erlitten, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein und ohne jede Anhaltspunkte.

Der Einholung eines Zeugenbeweises seitens des Landgerichts bedurfte es entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls nicht. Das Landgericht musste den Vater der Beklagten, der die Probefahrt mit der Klägerin gemacht hatte, nicht als Zeugen vernehmen. Es war erstinstanzlich und ist auch vor dem Senat unstreitig, dass der Zeuge der Klägerin gesagt hat, dass das Fahrzeug einen Katalysator habe.

Soweit das Landgericht der Klägerin Ersatz ihrer vergeblichen Aufwendungen zugesprochen hat, hat die Beklagte dies mit der Berufung nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.995,81 €.

Haben Sie rechtliche Fragen, so können diese nur bei Angabe Ihrer vollständigen Anschrift (Name, Strasse, PLZ und Ort) beantwortet werden. Bei familienrechtlichen und nachbarrechtlichen Fragen, geben Sie bitte noch das jeweilige Bundesland an, in dem Sie wohnen bzw. auf das sich Ihre Frage bezieht!

Beachten Sie bitte noch folgenden Kostenhinweis! Wir bitten insoweit um Ihr Verständnis! Gerne teilen wir Ihnen die möglichen Kosten einer Rechtsberatung oder Vertretung durch uns unverbindlich und kostenfrei mit.

Fragen Sie bei wichtigen Terminsachen (z.B. gesetzte Frist läuft ab) vorab an, ob eine Bearbeitung innerhalb der gesetzten Frist möglich ist bzw. ob bestimmte Rechtsmittel eingelegt werden müssen.

Senden Sie Fragen bitte per E-Mail an: info@ra-kotz.de oder ra-kotz@web.de oder an folgende Anschrift:

Rechtsanwaltskanzlei Kotz - Siegener Str. 104 - 57223 Kreuztal ~ Tel.: 02732/791079 ~ Fax: 02732/791078