Der Käufer ist im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, wenn der Verkäufer ihm einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In einem solchen Fall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist.

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2008 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juni 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 EUR. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Begründung, das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryptorchiden" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hodengewebe nicht vollständig entfernt worden ist.

Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 EUR nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 EUR nebst Zinsen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständigen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weniger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber arglistig getäuscht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Mangel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen.

Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersichtlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Vertrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren haben könnte.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd "Diokletian" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen.

1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodengewebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt.

2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.

a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat.

Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseitigung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zunächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklagten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich beanstandete, dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizinischer Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzunehmen. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nachweis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseitigen sollten.

Die Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, sondern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden.

b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangelbeseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB).

Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon ausgegangen, dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere unter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizinischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt.

c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige Täuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit davon auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite führt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann jedoch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbeseitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte.

Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzunehmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung, die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb).

Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gelten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden wäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Dritten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO).

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).