In dem Rechtsstreit hat die 3. Zivilkammer auf die mündliche Verhandlung vom 18.4.2007 durch XXX für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.960,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des PKW der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ihm über den Antrag zu 1. hinausgehenden etwaigen noch entstehenden materiellen Schaden aus dem Kaufvertrag vom 23.11.2005 über das KFZ der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX im Annahmeverzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand:
Der Kläger kaufte am 23.11.2005 von der Beklagten das im Klageantrag nähere bezeichnete Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 25.300,00 Euro. Zugrunde lag ein Preis von 28.010,00 Euro inklusive Sonderlackierung und Automatikgetriebe abzüglich Nachlass i.H.v. 3.660,00 Euro zuzüglich Überführung und Zulassung i.H.v. 650,00 Euro zuzüglich ESP i.H.v. 300,00 Euro. Der Kläger gab ein Altfahrzeug Daihatsu Terios zum Preis von 9.500,00 Euro in Zahlung, so dass insgesamt 15.800,00 Euro vom Kläger zu zahlen waren. Die Beklagte hat das Altfahrzeug zwischenzeitlich weiterverkauft.

Die Übergabe des Neufahrzeuges erfolgte ausweislich der von der Beklagten ausgestellten Neuwagenrechnung im Mai 2006.

Der Kläger stattete das Neufahrzeug fachgerecht mit einigem Marken-Sonderzubehör im Gesamtwert von 1.602,29 Euro aus:

- Seitentrittbrett JB4,
- Windabweiser vorne J,
- Schmutzfängerset vorne und hinten,
- Anhängerzugvorrichtung inkl. E-Satz 13 polig,
- EU-Frontbügel D: 60 mm Edelstahl poliert für Suzuki Grand Vitara Modell 2006

Der Kläger brachte das Fahrzeug zur Reparatur aufgrund zwischenzeitlich eingetretener „Totalausfälle" in die Werkstatt der Beklagten. Dort befind sich das Fahrzeug in der Zeit vom 15.-18.8.2006, am 4.9.2006 und 6.9.2006, in der Zeit vom 13.-20.9.2006, am 4.10.2006 sowie vom 10.-21.3.2007. Außerdem gab der Kläger bei der Beklagten auch an, dass auch andere Werkstätten mit dem Fahrzeug nach einem solchen „Totalausfall" befasst waren.

Mit Schreiben vom 23.11.2006 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 1.11.2006 zur endgültigen Mängelbeseitigung auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 7.11.2006 wurde die Beklagte noch einmal unter Fristsetzung von 10 Tagen zur Schadensersatzleistung aufgefordert.

Der Kläger berechnet seinen Schaden wie folgt:
Listenpreis des Fahrzeugs 26.900,00 Euro
Zzgl. Sonderausstattung (Lackierung) 420,00 Euro
Zzgl. Automatikgetriebe 1.300,00 Euro
Zzgl. Überführungskosten 650,00 Euro
Zzgl. ESP 300,00 Euro
Zzgl. eingebauter Sonderausstattung 1.602,29 Euro
Summe 30.562,29 Euro

Den Nutzungsausfall kann der Kläger erst nach endgültiger Rückgabe und Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges abschließend berechnen.

Der Kläger erklärte im Schriftsatz vom 23.3.2007 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Der Kläger behauptet, das von der Beklagten gekaufte Fahrzeug leide unregelmäßig unter „Totalausfällen", bleibe stehen und könne nicht mehr gestartet werden. Dieses Schadensbild habe sich bereits am 15.8., 4.9., 6.9., 13.9., 4.10., 16.10., 23.10., 5.11., 22.11.2006 sowie am 30.1.2007 und am 10.3.2007 gezeigt. Zu den Einzelheiten des Schadensbildes wird auf die Klageschrift vom 19.12.2006 (Bl. 4 d.A.) und die Schriftsätze vom 23.3.2007 (Bl. 39 d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt unter Teilklagerücknahme und Teilklageänderung in der mündlichen Verhandlung vom 18.4.2007:

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.562,29 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Pkw der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX, nebst folgender Sonderausstattung: Seitentrittbrett JB4, Windabweiser vorne J, Schmutzfängerset vorne und hinten, Anhängerzugvorrichtung inkl. E-Satz 13-polig, EU-Frontbügel D: 60 mm Edelstahl poliert für Suzuki Grand Vitara Modell 2006,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ihm über den Antrag zu 1. hinausgehenden etwaigen noch entstehenden materiellen Schaden aus dem Kaufvertrag vom 23.11.2005 über das Kfz der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX zu ersetzen.
3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Pkw der Marke Suzuki, Typ New Grand Vitara 5 t-Comfort A/T XXX im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet einerseits, sie habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Arbeiten durchgeführt/Mängel behoben. Sie behauptet, das Fahrzeug verfüge über ein Programm, wo Fehler eingelesen würden. Diese habe sie aber nicht auslesen können, da dies schon durch Dritte geschehen sei. Sie stellt gleichzeitig unstreitig, dass der Kläger zu dem oben genannten Terminen (in der Zeit vom 15.-18.8.2006, am 4.9.2006 und 6.9.2006, in der Zeit vom 13.-20.9.2006, am 4.10.2006 sowie vom 10.-21.3.2007) bei ihr vorsprach. Andererseits behauptet sie, ausschließlich am 19.9.2006 und in der Zeit vom 10.-21.3.2007 habe sie das klägerische Fahrzeug wegen unterschiedlicher Motorprobleme instand gesetzt.


Entscheidungsgründe:
I.
1.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 S. 1, 346 f. BGB. Dahinstehen kann, ob bereits früheren Schreiben ein Rückabwicklungsverlangen des Klägers zu entnehmen ist, da der Kläger jedenfalls im Schriftsatz vom 23.3.2007 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat.

a) Das Fahrzeug ist mangelhaft i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB aufgrund der eingetretenen Totalausfälle. Unstreitig war der Kläger wegen Totalausfällen bei der Beklagten vorstellig geworden. Dort befand sich das Fahrzeug in der Zeit vom 15.-18.8.2006, am 4.9.2006 und 6.9.2006, in der Zeit vom 13.-20.9.2006, am 4.10.2006 sowie vom 10.-21.3.2007. Die Mangelhaftigkeit wurde von der Beklagten nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte behauptet einerseits, sie habe zu einem Zeitpunkt irgendwelche Arbeiten durchgeführt/Mängel behoben. Sie stellt gleichzeitig unstreitig, dass der Kläger zu dem oben genannten Terminen bei ihr vorsprach und sich das Fahrzeug in dieser Zeit bei ihr befand. Welche Arbeiten sie in diesen Zeiträumen an den Fahrzeug ausgeführt hat, trägt sie dagegen nicht vor. Stattdessen behauptet sie andererseits, vor Klageerhebung habe sie das klägerische Fahrzeug ausschließlich am 19.9.2006 und in der Zeit vom 10.-21.3.2007 wegen unterschiedlicher Motorproblemen instand gesetzt.

b) Gemäß § 476 BGB wird vermutet, dass der Mangel auch bereits bei Übergabe vorlag, da er sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang zeigte. Ausweislich der von der Beklagten ausgestellten Neufahrzeugrechnung erfolgte die Lieferung des Fahrzeuges im Mai 2006. Erstmals zeigte sich der Mangel im August 2006.

c) Mit Schreiben vom 23.10.2006 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 1.11.2006 zur endgültigen Mängelbeseitigung auf.

d) Der Kläger kann im Rahmen der Rückabwicklung nach Rücktritt als Kaufpreis einen Betrag von 25.300,00 Euro ersetzt verlangen. Der Kläger kann nur den vereinbarten Kaufpreis zurückverlangen. Dieser belief sich einschließlich Sonderausstattung Lackierung, Automatikgetriebe und ESP auf 25.300,00 Euro. Dabei kann der Kläger den ihm vom Kaufpreis gewährten Nachlass nicht verlangen, a dies direkt zu einer Reduzierung des vereinbarten Kaufpreises geführt hat (vgl. Palandt, 66. Auflage 2007, § 346 Rn. 5 für Skonto).

Da die Beklagte das in Zahlung gegebene Auto bereits verkauft hat, kann dahinstehen, ob es sich um einen einheitlichen Kaufvertrag, einen Kaufvertrag mit Ersetzungsbefugnis oder zwei Kaufverträge mit Aufrechnung handelte. Jedenfalls ist die Beklagte gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Wertersatz verpflichtet. Als Wert kann der Betrag, zu dem das Altfahrzeug in Zahlung genommen wurde, angesetzt werden (§ 287 BGB).

2.
Den Differenzbetrag zwischen vereinbarten Kaufpreis und Listenpreis kann der Kläger gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung beanspruchen (vgl. Palandt, 66. Auflage 2007, § 281 Rn. 26).

3.
Die Kosten für die von ihm angebrachte Sonderausstattung kann der Kläger dagegen nicht gemäß § 347 BGB ersetzt verlangen, da danach nur notwendige Verwendungen ersetzt verlangt werden können. Bei den vorliegen getätigten Werterhöhungsmaßnahmen handelt es sich nicht um notwendige Verwendungen, da diese nicht zum Erhalt des Pkw erforderlich waren.

Auch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 284 BGB ergibt sich insoweit kein Anspruch, da Aufwendungen gemäß § 284 BGB nur „anstatt" des vorliegend geltend gemachten Schadenersatzes statt der Leistung ersetzt verlangt werden können. Darüber hinaus können nur Aufwendungen ersetzt verlangt werden, für die ein Rentabilitätsvermutung spricht, was vorliegend für die Sonderausstattungen nicht der Fall ist.

Irrelevant ist daher, ob der Kläger nach dem möglichen Ausbau der Sonderausstattung noch ein Interesse an diesen Gegenständen hat.

4.
Ein Abzug für vom Kläger gezogene Nutzungen (§ 346 Abs. 1 BGB) ist nicht erforderlich, da die Beklagte dazu nichts vorgetragen hat.

5.
Die geltend gemachten Zinsen sind aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

6.
Eine Pflicht zur Herausgabe des Pkw ergibt sich für den Kläger aus §§ 346, 348 BGB.

7.
Auch der Feststellungsantrag zu 2. ist zulässig und begründet. Ein Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Nutzungsausfall des Klägers erst nach Rückgabe und Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges abschließend berechnet werden kann.

Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 S. 1, 346 ff. BGB.

8.
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten aus § 756 ZPO. Eine Vollstreckung wegen einer Zug-um-Zug zu beanspruchenden Leistung kann nur bei Annahmeverzug des Schuldners erfolgen.

Die Beklagte befindet sich auch im Annahmeverzug. Spättestens mit der Klage hat der Kläger der Beklagten den Pkw angeboten. Dahinstehen kann, ob die Beklagte zur Rücknahme des Pkw bereit war. Da die Beklagte nur Zug-um-Zug zur Leistung verpflichtet ist, ist sie im Annahmeverzug, da sie die ihrerseits obliegende Leistung verweigert hat (§ 298 BGB). Aus diesem Grunde genügt auch das wörtliche Angebot zur Rückgabe des Pkw (BGH Urt. vom 15.11.1996 – V ZR 292/95).

9.
Neue Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 11.5.2007 – welches zudem verspätet war – gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

III.

Der Streitwert wird auf 31.712,29 Euro (Antrag 1: 30.562,29 Euro, Antrag 2: 1.000,00 Euro, Antrag zu 3: 150,00 Euro).