In dem Rechtsstreit hat der 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8.5.2008 für Recht erkannt:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 14.8.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 4 O 450/05 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.
Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der B. L. F. S. GmbH (nachfolgend: Leasinggeberin) nach Rücktritt vom Kaufvertrag über einen auf Rückzahlung des restlichen Kaufpreises in Anspruch.

Der Kläger bestellte am 27.1.2005 bei der Beklagten einen zum Preis von 107.178,-- EUR. Käufer des Fahrzeugs war die Leasinggeberin, mit der der Kläger einen Leasingvertrag abschloss, nach dessen Bedingungen die Leasinggeberin dem Kläger ihre Ansprüche wegen Sachmängeln gegen die Beklagte zur Geltendmachung im eigenen Namen abtrat. Das Fahrzeug wurde am 15.4.2005 an den Kläger ausgeliefert.

Nachdem am 13.5.2005 die Frontscheibe des Fahrzeugs gerissen war, brachte der Kläger das Fahrzeug am 23.5.2005 zu der Beklagten, die die Frontscheibe austauschte und eine lose Fußleiste reparierte. Darüber hinaus beanstandete der Kläger matte Flecken und Schlieren im Lack, ein fehlerhaftes Getriebe und eine mangelhafte Motorleistung (vgl. Reparaturauftrag GA 13).

Am 27.6.2005 verbrachte der Kläger das Fahrzeug erneut zur Beklagten, wobei hinsichtlich des von dem Kläger nach wie vor monierten Getriebefehlers (zu starker Übergang der einzelnen Gänge des Automatikgetriebes) ein Reparaturversuch vereinbart wurde. Anfang Juli 2005 vereinbarten die Parteien einen Termin für den Einbau eines neuen Getriebes auf den 12.7.2005, bei dem auch die von dem Kläger weiterhin beanstandeten matten Stellen und Schlieren im Lack nochmals überprüft und gegebenenfalls durch Aufpolieren behoben werden sollten.

Am 12.7.2005 brachte der Kläger das Fahrzeug zu der Beklagten. Im Reparaturauftrag für diesen Tag (GA 14) heißt es u. a. "Austausch-Getriebe einbauen". Nachdem der Kläger diesen Vermerk nach Rückkehr in seine Firma gelesen und ihn unzutreffender Weise dahin verstanden hatte, die Beklagte wolle kein neues Getriebe einbauen, erklärte er noch am selben Tag gegenüber der Beklagten die Stornierung des Reparaturauftrags und verlangte die Lieferung eines neuen Fahrzeugs.

Mit Schreiben vom 14.7.2005 (GA 15) forderte der Kläger die Beklagte auf, sich bis zum 15.7.2005 zu der Lieferung eines Ersatzfahrzeugs zu äußern. Mit Schreiben vom 18.7.2005 (GA 119) antwortete die Beklagte dem Kläger, dass sich das Fahrzeug nach weiteren durchgeführten Arbeiten nunmehr in einem einwandfreien Zustand befinde. Über die Absicht des Klägers, das Fahrzeug zurückzugeben, sei sie zutiefst bestürzt, zumal alle Mängel behoben und somit kein Wandlungsgrund mehr gegeben sei.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.7.2005 (GA 16 f.) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit - an die von dem Kläger damals beauftragten Rechtsanwälte gerichtetem - Schreiben vom 21.7.2005 (GA 122) teilte die Beklagte mit, dass ihrem Schreiben vom 18.7.2005 nichts mehr hinzuzufügen sei. Das Fahrzeug befinde sich in einem mangelfreien Zustand. Zugleich forderte sie den Kläger auf, das Fahrzeug von ihrem Betriebsgelände zu entfernen.

Die Beklagte forderte kurz darauf von der Leasinggeberin die Fahrzeugpapiere an und meldete das Fahrzeug ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.9.2005 (GA 19) forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 23.9.2005 auf.

Nachdem der Kläger die Zahlung der Leasingraten eingestellt hatte, kündigte die Leasinggeberin den Leasingvertrag fristlos. Am 8.11.2005 verkaufte sie das Fahrzeug zum Preis von 66.150,-- EUR an die Beklagte, welche es im Dezember 2005 an einen Dritten weiterverkaufte.

Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 37.544,72 EUR - der Differenz zwischen dem zunächst eingeklagten Betrag in Höhe von 103.694,72 EUR (ursprünglicher Kaufpreis in Höhe von 107.178,-- EUR abzüglich Gebrauchsvorteile in Höhe von 3.483,28 EUR) und dem zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten vereinbarten Rückkaufpreis in Höhe von 66.150,-- EUR - an die Leasinggeberin nebst Zinsen begehrt.

Der Kläger hat behauptet, die Mängel an der Lackierung hätten sich nach der Reparatur von Mai 2005 noch verschlimmert. Auch habe der Getriebeschaden nach wie vor bestanden und die Motorleistung sei unverändert unbefriedigend gewesen. Die Frontscheibe habe weiterhin Geräusche gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen, da die Nachbesserungsversuche der Beklagten fehlgeschlagen und ihm weitere Nachbesserungsversuche nicht zumutbar gewesen seien. Zudem habe die Beklagte - was sich daraus ergebe, dass sie von der Leasinggeberin die Fahrzeugpapiere angefordert und das Fahrzeug abgemeldet habe - den Rücktritt akzeptiert.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat Mängel des Fahrzeugs in Abrede gestellt. Bei den von dem Kläger behaupteten Lackschäden habe es sich allenfalls um geringe optische Beeinträchtigungen gehandelt, die sie durch Polieren des Klarlacks beseitigt habe. Nur um den Kläger als langjährigen Kunden zufrieden zu stellen, habe sie das Fahrzeug im Mai 2005 poliert und die Frontscheibe ersetzt, obwohl der Riss in der Scheibe durch einen Steinschlag verursacht worden sei. Sie habe das Fahrzeug einem Leistungstest unterzogen, wobei keine Leistungsminderung festgestellt worden sei. Das Fahrzeug habe sich bei Rückgabe an den Kläger im Mai 2005 in einem optisch und technisch einwandfreien Zustand befunden. Nachdem der Kläger einen zu starken Übergang beim Schalten der einzelnen Gänge moniert habe, sei man mit der Herstellerin des Getriebes aus Kulanzgründen übereingekommen, ein besonderes Getriebe mit weicheren Übergängen einzubauen. Der Einbau eines solchen neuen Getriebes sei - was unstreitig ist - auch erfolgt. Mit dem Begriff "Austauschgetriebe" im Reparaturauftrag vom 12.7.2005 habe sie - was ebenfalls unstreitig ist - ein neues Getriebe gemeint. Selbst wenn Mängel an dem Fahrzeug vorhanden gewesen wären, habe der Kläger der Beklagten jedenfalls das Recht eingeräumt, diese zu beseitigen, was geschehen sei.

Durch das angefochtene Urteil (GA 141 - 156), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Vernehmung mehrerer Zeugen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des restlichen Kaufpreises nicht zu, da er zum Rücktritt vom Kaufvertrag nicht berechtigt gewesen sei.

Dass die Frontscheibe des Fahrzeugs nach deren Austausch noch mangelhaft gewesen sei, sei ebenso wenig wie eine mangelhafte Motorleistung bewiesen. Kein Zeuge habe diese Mängel bestätigt. Der von dem Kläger hierzu beantragte Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens habe nicht erhoben werden können, da das Fahrzeug zur Begutachtung nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten lege der Dritte, an den sie das Fahrzeug verkauft habe, Wert auf die Wahrung seiner Anonymität und sei nicht bereit, das Fahrzeug - wie von dem Sachverständigen für notwendig erachtet - 14 Tage zur Verfügung zu stellen. Da ihm dies auch nicht zumutbar sei (§ 144 Abs. 2 ZPO), sei eine Anordnung nach § 144 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht in Betracht gekommen. Dies falle in den Risikobereich des für die Fahrzeugmängel beweisbelasteten Klägers. In der Veräußerung des Fahrzeugs durch die Beklagte an einen Dritten könne keine Beweisvereitelung gesehen werden, so dass eine allenfalls unter diesem Gesichtspunkt in Betracht kommende Beweislastumkehr ausscheide.

Zwar sei aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen bewiesen, dass der Lack des Fahrzeugs zu Anfang Hologramme und matte Stellen aufgewiesen habe und das Fahrzeug daher gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft gewesen sei. Zum Rücktritt sei der Kläger gleichwohl nicht berechtigt gewesen, weil er der Beklagten nicht erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da die Nachbesserung nicht unmöglich, von der Beklagten verweigert worden, fehlgeschlagen oder dem Kläger unzumutbar gewesen sei. Der Kläger sei an die von ihm mit Erteilung des Reparaturauftrags am 12.7.2005 getroffene Wahl der Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels gebunden gewesen. Zum Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers vom Kaufvertrag sei die Nachbesserung nicht fehlgeschlagen gewesen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bis dahin lediglich ein Versuch, die Lackschäden zu beseitigen, misslungen sei. Die Nachbesserung sei dem Kläger auch nicht unzumutbar gewesen. Er habe die Beklagte selbst am 12.7.2005 mit der Nachbesserung beauftragt. Dass er den Reparaturauftrag storniert habe, beruhe auf seinem ohne weiteres aufklärbaren Missverständnis, die Beklagte hätte ein gebrauchtes Getriebe in das Fahrzeug einbauen wollen.

Aus denselben Gründen sei der Kläger auch nicht wegen eines Mangels am Getriebe des Fahrzeugs - unabhängig davon, ob ein solcher Mangel vor dem Austausch des Getriebes vorgelegen habe - zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Er macht geltend, das Landgericht hätte selbst unter Zugrundelegung seiner Auffassung, dem Kläger habe kein Rücktrittsrecht zugestanden, Feststellungen zum aktuellen Wert des Fahrzeugs treffen müssen, da die durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs auf Kosten des Klägers bereicherte Beklagte den Verkaufserlös in voller Höhe an die Leasinggeberin abzuführen habe. Die Beklagte sei - womit sich das Landgericht nicht mehr auseinandergesetzt habe - aufgrund der Anforderung der Fahrzeugpapiere von der Leasinggeberin und der Abmeldung des Fahrzeugs mit der Rückabwicklung des Kaufvertrags einverstanden gewesen. Jedenfalls sei der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen. Soweit das Landgericht einen Mangel an der Frontscheibe nicht für bewiesen erachtet habe, habe es den erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 24.3.2006 (Seite 4 = GA 34) zu der Behauptung, die Frontscheibe sei nicht durch äußere Einflüsse, sondern infolge von Spannung gerissen, angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen K. übergangen. Zudem habe das Landgericht, weil bereits auf dem Reparaturauftrag vermerkt sei, dass kein äußerer Schaden für den Riss der Scheibe verantwortlich gewesen sei, "die Beweislast falsch gewürdigt". Schließlich hätte das Landgericht dem angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgehen müssen. Die Beklagte habe - was unstreitig ist, der Kläger jedoch erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens habe in Erfahrung bringen können - das Fahrzeug im Dezember 2005 an die F. K. AG für 86.000,-- EUR verkauft. Die Beklagte habe sich entgegen ihrer erstinanstanzlichen Behauptung auch nicht mit der F. K. AG in Verbindung gesetzt, geschweige denn sei von dort die Nachricht gekommen, man wolle anonym bleiben und stelle das Fahrzeug nicht zur Begutachtung zur Verfügung. Das Getriebe des Fahrzeugs und die Motorleistung seien - was näher ausgeführt und durch erstmals benannte Zeugen unter Beweis gestellt wird - mangelhaft gewesen. Die Mängel am Lack des Fahrzeugs seien - was ebenfalls näher ausgeführt und durch erstmals benannte Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt wird - nicht behoben worden. Aufgrund der Vielzahl der Mängel sei es dem Kläger unzumutbar gewesen, das Fahrzeug am 12.7.2005 nochmals nachbessern zu lassen. Der Kläger habe die von ihm getroffene Wahl der Beseitigung des Mangels widerrufen können, weil er seinen Reparaturauftrag noch vor der Annahme durch die Beklagte widerrufen habe. Außerdem sei er hierzu aufgrund der Mitteilung der Beklagten, lediglich ein Austauschgetriebe einbauen zu wollen, berechtigt gewesen. Die Annahme des Landgerichts, der Kläger hätte durch Nachfrage erfahren können, dass die Beklagte ein neues Getriebe einbauen wollte, sei lebensfremd, da es auf den Empfängerhorizont des Klägers ankomme.

Der Kläger beantragt (GA 180, 233),

die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die B. L. GmbH einen Betrag in Höhe von 37.544,72 EUR nebst 9,21 % Zinsen hieraus seit dem 24.9.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (GA 170, 233),

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie rügt den neuen Tatsachenvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz als verspätet. Mängel seien an dem Fahrzeug zum Zeitpunkt des Rücktritts vom Kaufvertrag durch den Kläger nicht vorhanden gewesen. Hierzu verweist sie auf ein von ihr während des erstinstanzlichen Verfahrens eingeholtes, mit der Berufungserwiderung erstmals zu den Akten gereichtes Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 14.9.2006. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 8.5.2008 (GA 233 f.) Bezug genommen.
B.

Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des restlichen Kaufpreises an die Leasinggeberin zu.

I. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich ein Rückgewähranspruch zu seinen Gunsten nicht daraus, dass die Parteien einverständlich die Rückabwicklung des Kaufvertrags über das in Rede stehende Fahrzeug vereinbart hätten. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte nach dem von dem Kläger erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag von der Leasinggeberin die Fahrzeugpapiere anforderte und das Fahrzeug abmeldete, folgt ein Einverständnis der Beklagten mit der Rückabwicklung des Kaufvertrags - unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger die Beklagte mit der Stilllegung des Fahrzeugs beauftragt hatte (vgl. hierzu einerseits Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 22.5.2007 [GA 117] und vom 18.7.2007 [GA 135] und andererseits Schriftsatz der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19.6.2007 [GA 127]) - nicht. Denn aus dem an den Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 18.7.2005 (GA 119), dessen Zugang der Kläger nicht bestritten hat (vgl. hierzu auch: LGU 10 unten, 11 oben = GA 150 f.), sowie aus dem - an die von dem Kläger damals beauftragten Rechtsanwälte gerichteten - Schreiben der Beklagten vom 21.7.2005 (GA 122), in denen die Beklagte mitteilte, dass sie den Zustand des Fahrzeugs jedenfalls nach Durchführung von Nachbesserungsarbeiten für vertragsgerecht und mangelfrei erachte, und den Kläger daher zu dessen Entfernung von ihrem Betriebsgelände aufforderte, ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte mit der Rückabwicklung des Kaufvertrags gerade nicht einverstanden war.

II. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht gemäß den §§ 346 Abs. 1, 398 BGB i. V. mit den §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323 BGB Rückzahlung des restlichen Kaufpreises an die Leasinggeberin verlangen.

Denn der Kläger war zum Rücktritt von dem zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten über das in Rede stehende Fahrzeug geschlossenen Kaufvertrag nicht berechtigt.

1. Das Landgericht hat ein Recht des Klägers zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen der von diesem behaupteten Mängel an der Frontscheibe des Fahrzeugs nach deren Austausch durch die Beklagte sowie hinsichtlich der von dem Kläger behaupteten mangelhaften Motorleistung bereits deshalb verneint, weil diese Mängel nicht bewiesen seien. Ob hiervon für das Berufungsverfahren - nachdem der Kläger die nunmehrige Eigentümerin des Fahrzeugs benannt und unbestritten vorgetragen hat, diese sei bereit, das Fahrzeug zur Begutachtung zur Verfügung zu stellen - ohne die von dem Kläger (nochmals) beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgegangen werden könnte, erscheint fraglich, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

2. Denn der Kläger war nicht nur - wie das Landgericht angenommen hat - hinsichtlich der von ihm behaupteten Mängel an der Lackierung und am Getriebe des Fahrzeugs, sondern hinsichtlich sämtlicher von ihm behaupteten Mängel selbst dann, wenn diese vorgelegen hätten, deshalb nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, weil er der Beklagten nicht zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

a) Das dem Kläger abgetretene Recht der Leasinggeberin als Käuferin zum Rücktritt vom Kaufvertrag setzt grundsätzlich voraus, dass der Käufer - im vorliegenden Fall also aufgrund der Abtretung der Kläger - dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat (§§ 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB). Aus dem Umstand, dass das Gesetz regelmäßig den erfolglosen Ablauf einer dem Verkäufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung verlangt, folgt ein grundsätzlicher Vorrang der Nacherfüllung vor den Gestaltungsrechten des Rücktritts und der Minderung sowie vor Ansprüchen des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung und auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (vgl. BGH NJW 2005, 1348 ff. Rdnr. 24, zit. nach juris; MünchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., § 437 Rdnr. 4; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 437 Rdnr. 4). Aus der Sicht des Verkäufers stellt sich der Vorrang der Nacherfüllung als Nacherfüllungsrecht bzw. "Recht zur zweiten Andienung" dar, das insoweit seinem Schutz dient, als er durch die Nacherfüllung die Geltendmachung der vorgenannten Käuferrechte abwenden kann (vgl. BGH, a. a. O.; Westermann, a. a. O., Rdnr. 2). Der Verkäufer soll durch das Fristsetzungserfordernis eine letzte Chance erhalten, den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BGH, a. a. O.).

b) Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt, weil der Kläger der Beklagten vor seiner Rücktrittserklärung keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Zwar forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 14.7.2005 auf, sich bis zum 15.7.2005 zu der von ihm beanspruchten Lieferung eines Ersatzfahrzeugs zu erklären. Diese Fristsetzung war jedoch - abgesehen davon, dass die Frist unangemessen kurz war - deshalb unwirksam, weil der Kläger zwei Tage zuvor, nämlich am 12.7.2005, das ihm nach § 439 Abs. 1 BGB zustehende Wahlrecht dahin ausgeübt hatte, dass er Beseitigung der Mängel am Getriebe und am Lack des Fahrzeugs verlangte.

aa) Die Wahl zwischen Beseitigung des Mangels und Lieferung einer mangelfreien Sache erfolgt durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung, in der der Mangel konkret bezeichnet werden muss, da der Verkäufer ansonsten nicht über seine Rechte nach § 439 Abs. 3 BGB entscheiden kann (vgl. Westermann, a. a. O., § 439 Rdnr. 4; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rdnr. 6). Der Kläger hat durch die Unterzeichnung des Reparaturauftrags vom 12.7.2005 Nacherfüllung durch Beseitigung der dort bezeichneten Mängel gewählt.

bb) Von der getroffenen Wahl konnte sich der Kläger nicht dadurch lösen, dass er noch am selben Tag die Stornierung des Reparaturauftrags erklärte und - ebenso wie in dem Schreiben vom 14.7.2005 - Lieferung eines Ersatzfahrzeugs verlangte.

(1) Entgegen der von den Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte - was allerdings aufgrund der unstreitigen Umstände (Vereinbarung des Nachbesserungstermins zwischen den Parteien, Entgegennahme des Fahrzeugs und des von dem Kläger unterzeichneten Reparaturauftragsscheins durch die Beklagte) ohne weiteres der Fall ist - den Reparaturauftrag zum Zeitpunkt der Stornierung durch den Kläger bereits angenommen hatte. Denn es geht nicht um den Abschluss eines Werkvertrags zwischen den Parteien, sondern um die Ausübung eines einseitigen Wahlrechts des Klägers, das nicht der Annahme durch die Beklagte bedurfte.

(2) Es kann auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem dem Käufer zustehenden Wahlrecht um ein solches im Sinne der §§ 262, 263 BGB mit der Folge, dass die gewählte Leistung nach § 263 Abs. 2 BGB als die von Anfang an allein geschuldete anzusehen ist, handelt oder aber um ein Wahlrecht im Sinne einer elektiven Konkurrenz (vgl. Westermann, a. a. O., § 439 Rdnr. 4; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rdnr. 5). Auch braucht nicht entschieden zu werden, ob die Erklärung des Käufers unwiderruflich ist (so Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rdnr. 6 f. sowie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil).

(3) Jedenfalls ist der Käufer bei der Ausübung seines Wahlrechts an die Grundsätze von Treu und Glauben, insbesondere an die Verbote des widersprüchlichen Verhaltens sowie des Rechtsmissbrauchs, gebunden, die unter anderen dann verletzt sind, wenn der Käufer den Verkäufer, ohne ihm eine Frist gesetzt zu haben, mit einer veränderten Wahl konfrontiert (vgl. Westermann, a. a. O., § 439 Rdnr. 5). So liegen die Dinge hier. Der Kläger verlangte, nachdem er der Beklagten am 12.7.2005 die Möglichkeit der Nachbesserung eventueller Mängel am Getriebe und am Lack des Fahrzeugs eingeräumt hatte, noch am selben Tag statt der Nachbesserung die Lieferung eines Ersatzfahrzeugs. Dieses Verhalten war widersprüchlich. Ein sachlich gerechtfertigter Grund hierfür lag nicht vor. Der Kläger meint zu Unrecht, zum Abrücken von seiner ursprünglichen Wahl allein deshalb berechtigt gewesen zu sein, weil er den Vermerk "Austausch-Getriebe einbauen" in dem Reparaturauftragsschein dahin verstanden hat, die Beklagte habe - was unstreitig tatsächlich nicht der Fall war - ein gebrauchtes Fahrzeuggetriebe in das Fahrzeug einbauen wollen. Der Kläger hätte dieses Missverständnis - wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat - ohne weiteres durch eine Rückfrage bei der Beklagten aufklären können. Dies hat sich auch aus der Sicht des Klägers umso mehr deshalb aufgedrängt, weil zwischen den Parteien zuvor der Einbau eines neuen, nicht eines gebrauchten Getriebes vereinbart war und keinerlei sonstige Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass die Beklagte von der von ihr gegebenen Zusage abrücken wollte. Die Annahme des Landgerichts, dem Kläger habe eine Aufklärung dieses Umstands durch Nachfrage bei der Beklagten oblegen, erweist sich daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht als lebensfremd.

3. Die Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Hiervon ist das Landgericht hinsichtlich der von dem Kläger behaupteten Mängel am Lack und am Getriebe des Fahrzeugs zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgegangen. Für die von dem Kläger ferner behaupteten Mängel an der Frontscheibe und am Motor des Fahrzeugs gilt nichts anderes.

Einer Fristsetzung bedarf es unter anderem dann nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB) oder vom Verkäufer nach § 275 Abs. 2, 3 BGB verweigert wird (§§ 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB), wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB), besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB), der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB (berechtigterweise) verweigert (§ 440 Satz 1 BGB) oder die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB). Da der Kläger weder die Unmöglichkeit der Nacherfüllung noch deren Verweigerung durch die Beklagte behauptet hat, hätte auf die Fristsetzung zur Nacherfüllung nur verzichtet werden können, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Kläger unzumutbar gewesen wäre oder besondere Umstände den sofortigen Rücktritt gerechtfertigt hätten. Dies ist nicht der Fall.

a) Die dem Kläger zustehende Art der Nacherfüllung ist nicht fehlgeschlagen.

aa) Mit der dem Käufer zustehenden Art der Nacherfüllung ist die von ihm gewählte (§ 439 Abs. 1 BGB) und vom Verkäufer nicht zu Recht verweigerte (§ 439 Abs. 3 BGB) Art der Nacherfüllung gemeint (vgl. BGH NJW 2007, 504 ff. Rdnr. 14, zit. nach juris). Die Nacherfüllung in der Variante der Nachbesserung, für die sich der Kläger entschieden und von der er sich nicht wirksam gelöst hat (vgl. vorstehend unter 2. b)), gilt gemäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen deshalb etwa bei besonderer (technischer) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (vgl. BGH NJW 2007, 504 ff. Rdnr. 15, zit. nach juris; Westermann, a. a. O., § 440 Rdnr. 11). Die in § 440 Satz 2 BGB getroffene Regelung bedeutet andererseits nicht, dass sich der Käufer unter allen Umständen auf einen zweiten Nachbesserungsversuch einlassen muss, wenn der erste fehlgeschlagen ist; vielmehr kann bereits nach einem gescheiterten Versuch, der für den Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten mit sich gebracht hat, das Warten auf einen zweiten Versuch unzumutbar sein (vgl. Westermann, a. a. O., § 440 Rdnr. 11). Ob der Nachbesserungsversuch fehlgeschlagen ist, bestimmt sich nach dem vom Käufer geltend gemachten Mangel (vgl. Westermann, a. a. O., § 440 Rdnr. 10).

bb) Danach war hinsichtlich keines der von dem Kläger behaupteten Mängel des Fahrzeugs die Nachbesserung zum Zeitpunkt des von ihm erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag fehlgeschlagen.

(1) Das liegt hinsichtlich des von dem Kläger behaupteten ursprünglichen Mangels am Getriebe des Fahrzeugs schon deshalb auf der Hand, weil die Beklagte in Erfüllung des von dem Kläger geltend gemachten Nachbesserungsrechts unstreitig ein neues, mangelfreies Getriebe in das Fahrzeug eingebaut hat. Die Nachbesserung insoweit kann - unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers - auch nicht bereits aufgrund des von der Beklagten im Mai 2005 vorgenommenen ersten Reparaturversuchs als fehlgeschlagen angesehen werden. Denn der Kläger hat dadurch, dass er der Beklagten das Fahrzeug am 12.7.2005 zum Zwecke des Einbaus eines neuen Getriebes überlassen hat, selbst zum Ausdruck gebracht, dass ihm ein zweiter Nachbesserungsversuch nicht unzumutbar ist.

(2) Bezüglich der von dem Kläger behaupteten Mängel an der Lackierung des Fahrzeugs gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch zu deren Beseitigung hatte der Kläger der Beklagten das Fahrzeug am 12.7.2005 überlassen. Vor der Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag hätte der Kläger daher abwarten müssen, ob, nachdem - wie das Landgericht festgestellt hat - der erste, von der Beklagten im Mai 2005 unternommene Versuch der Beseitigung von Mängeln am Lack nicht gelungen war, der zweite Nachbesserungsversuch zum Erfolg führen würde. Das hat der Kläger indessen nicht getan, sondern zuvor den Reparaturauftrag storniert, Lieferung eines Ersatzfahrzeugs verlangt und schließlich den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Darauf, ob die von dem Kläger behaupteten Mängel am Lack des Fahrzeugs heute noch vorliegen, kommt es nicht an. Denn entscheidend ist allein, ob die Mangelbeseitigung zum Zeitpunkt des von dem Kläger erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag fehlgeschlagen ist. Erst dann wäre der Kläger ohne vorherige Fristsetzung zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen. Ob dies der Fall gewesen ist, steht nicht fest, da der Kläger den erteilten Reparaturauftrag storniert, Lieferung eines Ersatzfahrzeugs verlangt und schließlich den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, bevor er der Beklagten die Gelegenheit zur Beseitigung der Mängel am Lack eingeräumt hat.

(3) Hinsichtlich des von dem Kläger behaupteten Mangels an der Frontscheibe und der von ihm behaupteten mangelhaften Motorleistung hat der Kläger schon nicht dargelegt, dass er der Beklagten nach dem im Mai 2005 erteilten Reparaturauftrag überhaupt eine zweite Gelegenheit zur Mangelbeseitigung eingeräumt hat. Vielmehr hat sich sein Mangelbeseitigungsbegehren ausweislich des im Juli 2005 erteilten Reparaturauftrags auf die Beseitigung von ihm behaupteter Mängel am Lack und am Getriebe des Fahrzeugs beschränkt. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass er einen Mangel der Frontscheibe und eine mangelhafte Motorleistung anlässlich dieses zweiten Termins weiterhin gegenüber der Beklagten moniert habe und diese Gegenstand des Reparaturauftrags vom 12.7.2005 gewesen seien. Von zwei fehlgeschlagenen Versuchen kann daher auch insoweit keine Rede sein. Dass die Nachbesserung hinsichtlich des von dem Kläger behaupteten Mangels an der Frontscheibe des Fahrzeugs und der von ihm behaupteten mangelhaften Motorleistung bereits nach dem ersten Versuch im Mai 2005 fehlgeschlagen war, hat der Kläger weder dargetan noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Hiergegen spricht schon, dass die der Beklagten von dem Kläger wegen der von ihm behaupteten Mängel am Getriebe und am Lack des Fahrzeugs im Juli 2005 eingeräumte Gelegenheit zur Nachbesserung sinnlos gewesen wäre, wenn die Beseitigung der beiden anderen Mängel bereits fehlgeschlagen gewesen wäre.

b) Die Nachbesserung war dem Kläger auch weder unzumutbar noch war der sofortige Rücktritt vom Kaufvertrag durch besondere Umstände gerechtfertigt. Gegen die Annahme, die Nachbesserung sei dem Kläger unzumutbar gewesen, spricht schon, dass dieser der Beklagten am 12.7.2005 zunächst noch die Möglichkeit der Nachbesserung eingeräumt hatte. Damit hat der Kläger selbst zum Ausdruck gebracht, dass ihm zu diesem Zeitpunkt die Nachbesserung der von ihm behaupteten Mängel vor der Geltendmachung weitergehender Mängelrechte noch zumutbar war. Der Kläger vermag sich daher auch nicht darauf zu berufen, es habe sich um eine Vielzahl von Mängeln gehandelt. Eine begründete Befürchtung, das Fahrzeug werde trotz der Nachbesserung wieder nicht mangelfrei sein, bestand nicht. Insbesondere konnte der Kläger eine solche Befürchtung - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auch nicht aus dem von ihm missverstandenen Vermerk im Reparaturauftrag vom 12.7.2005 "Austausch-Getriebe einbauen", dessen wahrer Inhalt für den Kläger ohne weiteres durch eine Nachfrage bei der Beklagten aufzuklären gewesen wäre, herleiten (vgl. hierzu vorstehend unter 2. b) bb) (2)). Sonstige Umstände, die die Nachbesserung für den Kläger unzumutbar oder den sofortigen Rücktritt gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind von dem Kläger weder dargetan noch ersichtlich.

III. Entgegen der Auffassung des Klägers war das Landgericht auch nicht gehalten, aufgrund des von ihm verneinten Rechts des Klägers zum Rücktritt vom Kaufvertrag Feststellungen zum aktuellen Wert des in Rede stehenden Fahrzeugs zu treffen. Die Frage des Fahrzeugwerts spielt - worauf die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung mit Recht hinweist - ausschließlich im Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Leasinggeberin, nämlich bei der Anrechnung des Verwertungserlöses des Leasingobjekts im Rahmen der Abrechnung des Leasingvertrags, eine Rolle. Für die hier in Rede stehende Frage der Rückabwicklung des zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrags ist der Fahrzeugwert hingegen ohne Bedeutung. Aus der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1991, 221 ff.) ergibt sich nichts anderes. Sie betrifft allein die dem Leasinggeber nach fristloser Kündigung des Leasingvertrags gegenüber dem Leasingnehmer obliegende Verpflichtung zur bestmöglichen Verwertung des Leasingobjekts. Verpflichtungen des Händlers, an den die Leasinggeberin das Leasinggut veräußert, lassen sich aus ihr nicht herleiten.

IV. Die Beklagte ist auch nicht auf Kosten des Klägers - wie dieser meint - ungerechtfertigt bereichert. Vielmehr hat sie das Fahrzeug aufgrund des mit der Leasinggeberin geschlossenen Kaufvertrags zurückerlangt und den von der F. K. AG gezahlten Kaufpreis aufgrund des mit dieser geschlossenen Kaufvertrags erhalten.

V. Aus welchem Rechtsgrund der Kläger von der Beklagten Freistellung von seiner gegenüber der Leasinggeberin bestehenden Zahlungsverpflichtung verlangen können sollte, ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger hierbei an einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin nach §§ 280, 281, 437 Nr. 3 Alt. 1, 440 BGB gedacht haben sollte, würde ein solcher - abgesehen davon, dass der Kläger einen Schaden der Leasinggeberin nicht dargelegt hat - ebenfalls daran scheitern, dass der Kläger der Beklagten nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat (vgl. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für das von dem Kläger in den Raum gestellte kollusive Zusammenwirken zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten fehlen jegliche Anhaltspunkte, so dass auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem Recht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 263 Abs. 1 StGB oder nach § 826 BGB nicht in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).