1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 12.05.2009 - 5 Ca 2535/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die am …1957 geborene Klägerin trat am 21. August 1991 in die Dienste der Beklagten. Sie wurde zuletzt in der Poststelle gegen eine Vergütung von monatlich 2.357,68 € brutto eingesetzt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der BAT-O und die in ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung.

Wegen häufiger Fehlzeiten wurde die Klägerin mit Schreiben vom 29. März 2006 ( Ablichtung Bl. 35 d. A. ) aufgefordert, künftig eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Da sie dies für den 23. April 2007 unterließ, sprach ihr die Beklagte mit Schreiben vom 2. Mai 2007 ( Ablichtung Bl. 34 d. A. ) eine Verwarnung aus.

Am Montag, dem 3. September 2007, teilte die Klägerin gegen 08:00 Uhr telefonisch mit, dass sie zum Arzt gehen müsse. Auf telefonische Erkundigung gab sie am frühen Nachmittag an, für diesen und den nächsten Tag krankgeschrieben zu sein, obwohl ihr inzwischen eine Krankschreibung für die ganze Woche vorlag. Hiervon machte sie der Beklagten erst am späten Nachmittag des folgenden Tages Mitteilung. Nach Anhörung der Klägerin übersandte die Beklagte ihr per Boten ein Schreiben vom 17. September 2007, dessen Zugang die Klägerin ebenso wie den Zugang der vorangegangenen Ermahnung bestreitet. In dem Schreiben heißt es:


„ Abmahnung

Sehr geehrte Frau S. K.,

Sie haben am Montag, dem 03.09.2007 gegenüber dem Personalamt – Frau B. telefonisch auf Anfrage angegeben nur für den 03.09.2007 und 04.09.2007 krank zu sein. Ihnen lag aber zu diesem Zeitpunkt bereits eine Krankschreibung für die ganze Woche bis einschließlich zum 07.09.2009 vor. Durch Anruf vom 04.09.2007 haben Sie mitgeteilt, dass Sie gerade vom Arzt kämen und eine Krankschreibung bis zum 07.09.2007 vorliegt.

Die zum Sachverhalt gemachten Angaben in Ihrem Schreiben vom 07.09.2007 und die vorher telefonisch gemachten Angaben stimmen nicht überein. Dies haben Sie auch mit dem vorgenannten Schreiben eingeräumt.

Sie haben Frau B., die im Auftrag des Arbeitgebers entsprechende Auskünfte einholen sollte, belogen. Das Vertrauensverhältnis wurde erheblich gestört.

(konkrete Beschreibung des Sachverhalts, der eine arbeitsvertragliche Haupt-/Nebenpflicht verletzt)

Damit haben Sie Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt.

Wir sind nicht bereit, derartige Pflichtverletzungen in Zukunft hinzunehmen und weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass wir von Ihnen erwarten, dass Sie den Ihnen obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß nachkommen.

Sollten Sie erneut in der gerügten Art und Weise Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen, sehen wir uns zu unserem Bedauern veranlasst, Ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen.

Wir beabsichtigen, diese Abmahnung zu Ihrer Personalakte zu nehmen."

Am Montag, dem 8. Dezember 2008, erschien die Klägerin wieder nicht zum Dienst, sondern rief erst kurz nach 09:00 Uhr an. Streitig ist, ob sie mitteilte, dass sie zum Arzt gehe, um sich Medikamente verschreiben zu lassen, da sie krank sei, oder ob sie angab, dass dies bereits geschehen sei. Jedenfalls begab sich die Klägerin am nächsten Tag um die Mittagszeit zu ihrer Arbeitsstelle, um ihre an diesem Tag rückwirkend ausgestellte Krankschreibung zu überbringen und der für Personalfragen zuständigen Mitarbeiterin telefonisch mitzuteilen, bis Ende der Woche krank geschrieben zu sein. Daraufhin beantragte die Beklagte noch am selben Tag beim Personalrat die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung mit folgender Begründung:


„Grund: wiederholter Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetztes (EFZG)


Frau S. K. ist am 08.12.2008 nicht um 07:00 Uhr (regelmäßiger Beginn) zur Arbeit erschienen. Erst gegen 09:30 Uhr rief sie an und teilte mit, dass sie beim Arzt war und sich Medikamente verschreiben lies. Nach dem Anruf war davon auszugehen, dass sie am Folgetag, Dienstag, 09.12.2008 die Arbeit wieder aufnehmen wird.


Frau K. ist jedoch nicht erschienen und hat sich auch nicht gemeldet.


Gemäß § 5 Abs. 1 EFZG ist der Arbeitsnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen.


Frau K. wurde bereits wegen genau diesen Verstoßes abgemahnt (17.09.2007) und ein entsprechendes Verhalten ausgewertet."


Frau K. war bekannt, dass bereits durch den Ausfall von Frau F. (Krankheit) die Arbeitssituation immens angespannt war. Die Besetzung der Poststelle/Zentrale ist wegen der Belieferung der Zustelldienste und Absicherung Posteingang/Postausgang zwingend notwendig.


Gerade hier wäre es wichtig gewesen, morgens Bescheid zu sagen, damit die Organisation einer Notbesetzung erfolgen kann.


Der Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetztes (EFZG) ist weiterhin ein Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten im Sinne des § 41 TVöD-BT-V.


Das Verhalten der Arbeitnehmerin ist nicht länger hinzunehmen, deshalb soll das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich zum 30.06.2009 gekündigt werden."

Nach Erteilung der Zustimmung des Personalrats kündigte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist zum 30. Juni 2009.

Das Arbeitsgericht Potsdam hat, soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse, auf die fristgerecht erhobene Klage festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch diese Kündigung nicht am 30. Juni 2009 sein Ende finden werde, und die Beklagte verurteilt, die Klägerin in der Poststelle ihres Amtes weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an einer einschlägigen Abmahnung als Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. Mit ihrem Schreiben vom 17. September 2007 habe die Beklagte ausschließlich das Lügen der Klägerin abgemahnt und auf eine Störung des Vertrauensverhältnisses hingewiesen, nicht jedoch eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht, die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Aus diesem Grund stelle sich auch die Anhörung des Personalrats als fehlerhaft dar.

Gegen dieses hier am 4. Juni 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Juni 2009 eingelegte und am 24. August 2009 nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 4. September 2009 begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, mit ihrem Schreiben vom 17. September 2007 auch den Umstand abgemahnt zu haben, dass die Klägerin eine fehlerhafte Mitteilung über die Dauer ihrer Erkrankung gemacht habe. Bei ihrem Anruf am 8. Dezember 2008 habe die Klägerin von einer Krankschreibung und der Fortdauer ihrer Erkrankung für die Folgetage nicht erwähnt. In einer Personalratsitzung vom 12. Dezember 2008 sei dem Personalrat mitgeteilt worden, dass die Kündigung auch wegen wiederholter Unwahrheiten der Klägerin bezogen auf die Dauer ihrer Erkrankung und die tatsächlich erfolgten Arztbesuche ausgesprochen werden solle.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten ist in der Sache unbegründet.

1.1 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden.

1.1.1 Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG bedingt und deshalb nicht sozial gerechtfertigt ist.

1.1.1.1 Soweit die Beklagte der Klägerin vorgeworfen hat, am 8. Dezember 2008 wie schon am 3. September 2007 falsche Angaben über die Dauer ihrer Arbeitsunfähigkeit gemacht zu haben, traf dies bereits nicht zu. Zwar soll die Klägerin nicht bloß ihren Arztbesuch angekündigt, sondern erklärt haben, dass sie beim Arzt gewesen sei und sich Medikamente habe verschreiben lassen. Dass die Klägerin dabei keine Angabe über die weitere Dauer ihrer Erkrankung gemacht hat, stellte jedoch keine Verletzung ihrer Mitteilungspflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG dar, weil sie erst am folgenden Tag rückwirkend bis zum Ende der Woche krankgeschrieben worden ist. Dass die Klägerin bereits am 8. Dezember 2008 wusste, krankheitsbedingt auch am nächsten Tag ihre Arbeit nicht wieder aufnehmen zu können, und insoweit die Beklagte bei ihrem Anruf erneut belog, hat diese selbst nicht behauptet. Vielmehr stellte es eine bloße Schlussfolgerung dar, dass die Klägerin am nächsten Tag wieder zur Arbeit kommen werde, wenn sich ihr Arzt auf das Verschreiben von Medikamenten beschränkt hatte.

1.1.1.2 Im Wiederholungsfall verletzt hat die Klägerin allerdings ihre Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Da sie, wie im Verhandlungstermin zuletzt wieder unstreitig geworden, ihren Dienst um 07:00 Uhr anzutreten hatte, war die telefonische Krankmeldung vom 8. Dezember 2008 um kurz nach 09:00 Uhr zu spät, ohne dass die Klägerin dafür etwas zu ihrer Entschuldigung vorgebracht hat. Diese Pflicht hatte die Klägerin auch bereits in gleicher Weise am 3. September 2007 verletzt, als sie sich erst gegen 08:00 Uhr krank gemeldet hatte.

Obwohl nun die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2007 eine Abmahnung ausgesprochen und angesichts der dokumentierten Überbringung durch einen Boten gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch von deren Zugang bei der Klägerin auszugehen war, genügte dies nicht, um eine negative Prognose als Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung stellen zu können ( zu dieser Funktion einer Abmahnung BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 R 56 ). Dabei war der Beklagten durchaus zuzugeben, dass sich ihre Abmahnung nicht darauf beschränkt hatte, die Lüge der Klägerin und eine dadurch verursachte erhebliche Störung des Vertrauensverhältnisses zu beanstanden. Vielmehr hatte die Beklagte gerade auch den Gegenstand dieser Lüge, nämlich die Pflicht der Klägerin zur Mitteilung der ihr bereits bekanten Gesamtdauer ihrer Krankschreibung, erkennbar thematisiert und im Plural von der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten und davon gesprochen, derartige Pflichtverletzungen nicht mehr hinzunehmen.

Selbst wenn nun eine spätere Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung als gleichartiger Wiederholungsfall anzusehen gewesen wäre, was für eine einschlägige Abmahnung ausreichend ist ( dazu BAG, Urteil vom 27.02.1985 – 7 AZR 525/83 – RzK I 1 Nr. 5 zu 3 c bb der Gründe ), hätte dies im vorliegenden Fall doch nicht genügt. Dieser weist nämlich die Besonderheit auf, dass sich die Klägerin auch schon am 3. September 2007 verspätet krank gemeldet hatte. Wenn sich die Beklagte dann darauf beschränkte, Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nur für den Fall einer erneuten unzureichenden Mitteilung über die Dauer der Krankschreibung oder einer Lüge im Zusammenhang mit Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis anzudrohen, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass ihre erst deutlich nach Dienstbeginn erfolgte Krankmeldung keine entsprechend erhebliche Pflichtverletzung darstellte.

1.1.2 Die Kündigung vom 16. Dezember 2008 ist auch wegen nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung des Personalrats unwirksam.

1.1.2.1 Gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist. Dies gilt entsprechend, wenn die Beteiligung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist ( BAG, Urteil vom 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 – BAGE 47,185 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 62 zu B II 2 b cc (1) der Gründe ), wozu für die Beklagte gemäß §§ 61 Abs. 3 Satz 1 und 1, 63 Abs. 1 Nr. 17 LPVG Brandenburg gehörte, dem Personalrat die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen und den Kündigungssachverhalt nicht zu verfälschen ( vgl. BAG, Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – BAGE 78,39 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68 zu II 3 b der Gründe ).

1.1.2.2 Eine Verfälschung des Kündigungssachverhalts war zunächst darin zu sehen, dass die Beklagte im Anhörungsschreiben angegeben hat, die Klägerin sei am Dienstag, dem 9. Dezember 2008, nicht erschienen und habe sich auch nicht gemeldet. Selbst wenn für die Personalleiterin der Beklagten nicht erkennbar gewesen sein sollte, dass die Klägerin ihren Anruf um die Mittagszeit aus der Poststelle führte, hatte sich die Klägerin doch damit jedenfalls, wenn auch erneut verspätet, für den Rest der Woche weiterhin krank gemeldet. Ebenfalls traf nicht zu, dass die Klägerin mit dem Schreiben vom 17. September 2007 genau wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer abgemahnt worden war, sondern beschränkte sich diese Abmahnung gerade auf die Angabe der Klägerin über die Dauer der erfolgten Krankschreibung.

1.2 Gegen ihre Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin hat die Beklagte nichts vorgebracht. Diese ist entsprechend der schriftsätzlichen Begründung der Klägerin und der Bezugnahme im angefochtenen Urteil auf die Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 ( GS 1/84 – BAGE 84, 122 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 ) auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits beschränkt.

2. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.