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Kreditvermittler – Provisionsanspruch bei nichtigem Kreditvermittlungsvertrag
BGH
Az: III ZR
397/04
Urteil vom
07.07.2005
Der III. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2005 für Recht
erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer
Oberlandesgerichts in Jena vom 29. September 2004 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des
Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerprovision in
Anspruch.
Diese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkeiten in
Höhe von ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, an das
Kreditvermittlungsunternehmen des Klägers. Es kam zur Unterzeichnung einer
formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren Inhalt und
Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche Eintragungen
zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten geltend machen, sie
hätten die im Vertragsformular niedergelegte Vermittlungsprovision von 3 % nur
für den Fall der Beschaffung eines mit maximal 3,5 % verzinslichen Kredits in
Schweizer Franken versprochen, behauptet der Kläger, die Finanzierung in
Schweizer Franken sei nur bei einjähriger Festschreibung in Betracht gekommen
und habe unter dem Vorbehalt gestanden, daß sie möglich sei und eine
entsprechende Bankzusage erfolge.
In der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behauptung des Klägers durch
seine Vermittlung - mit der D. Bank in G. Darlehensverträge über insgesamt
1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über eine Laufzeit von zehn Jahre;
danach wurde dieses Darlehen noch auf 2.165.000 DM aufgestockt.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von 2.165.000 DM =
33.208,41 Euro) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das
Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision
streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Landgericht hatte auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme
angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger vorgelegen, ihnen
ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer
Franken zu beschaffen; dieses Angebot habe der Kläger durch abändernde Zusätze
im Vertragsformular abgelehnt; das darin liegende neue Angebot hätten die
Beklagten nicht angenommen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter
Finanzierungsvermittlungsvertrag zu anderen Bedingungen abgeschlossen worden.
Das Berufungsgericht "tendiert" zu der vom Landgericht vorgenommenen Wertung,
wonach ein wirksamer Kreditvermittlungsvertrag nicht zustande gekommen sei. Dies
könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter - dahingestellt bleiben, ebenso
wie die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Verbraucherkreditgesetz
Anwendung finde. Denn in jedem Fall stehe dem Kläger ein Anspruch aus
Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative in Verbindung
mit § 818 Abs. 2 BGB in dem ausgeurteilten Umfang (bis auf einen Teil der
geltend gemachten Zinsen) zu. Die Beklagten hätten "etwas erlangt" im Sinne des
§ 812 Abs. 1 BGB, nämlich den Wert der Dienstleistung des Klägers bzw. dessen
Firma für die Vermittlung des mit der D. Bank letztlich abgeschlossenen
Darlehensvertrages. Die Dienstleistung des Klägers sei auch für den Abschluß des
konkret abgeschlossenen Darlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei mit dem
ursprünglich beabsichtigten und vom Kläger zu vermittelnden
Fremdwährungsdarlehen auf der Basis Schweizer Franken zu einem maximalen
Zinssatz von 3,5 % bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar,
denn einerseits sei das vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen nicht
auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch die D.
Bank bei unterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem und fünf
Jahren Zinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten. Berücksichtige man
die Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, daß auch das von den Beklagten
abgeschlossene DM-Darlehen bei kürzerer Festschreibung zu einem niedrigeren
Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das bei einem
Fremdwährungsdarlehen gegenüber einem DM-Darlehen einzukalkulierende
Währungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten aufgenommene Darlehen sei
auf die Leistung des Klägers zurückzuführen. Denn die Beklagten hätten sich die
Tätigkeit des Klägers bzw. dessen Mitarbeiter bei der Herstellung des Kontakts
zur D. Bank , der Beschaffung und Bearbeitung der Selbstauskunft der Beklagten
sowie der Klärung sonstiger Fragen zunutze gemacht. Die Beklagten hätten die
Tätigkeit des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter auch als Leistung an sie verstehen
müssen. Daß sie dies auch getan hätten, belege unter anderem der Umstand, daß
sie im Zusammenhang mit der beabsichtigten Umschuldung die dafür erforderlichen
Informationen und Unterlagen an den Kläger übermittelt hätten.
Nach der Art des Erlangten, hier der Dienstleistung des Klägers, sei gemäß § 818
Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der Regel der üblichen
Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachten 3 % ohne
gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision für ein derartiges
Vermittlungsgeschäft dar.
II.
1. Diese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer
Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie die
Beklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die
Vertragsverhandlungen der Parteien auf einen Kreditvermittlungsvertrag zwischen
dem Kläger (Unternehmer) und den Beklagten als "Verbrauchern" im Sinne des zu
dem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes (§ 1 Abs.
1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1 VerbrKrG (ab 1. Januar 2002 §§ 655a,
655b BGB n.F.) bedarf ein Kreditvermittlungsvertrag zwischen diesen Personen der
schriftlichen Form. Bei Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichts,
wonach es schon an einem Vertragsschluß fehlt, mangelt es auch an diesem
Erfordernis. Die Folgen des Fehlens des Formerfordernisses nach § 15 VerbrKrG
erschöpfen sich aber nicht darin, daß der Kreditvertrag gemäß § 15 Abs. 2
VerbrKrG (vgl. § 655b Abs. 2 BGB n.F.) nichtig ist. Vielmehr ist nach
einhelliger Meinung mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Vorschrift jedweder
Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers ausgeschlossen. Er kann in diesem Fall,
selbst wenn und soweit dies nach allgemeinem Maklerrecht möglich sein sollte
(dazu unten 2), weder auf Bereicherungsansprüche, noch solche aus § 354 HGB
ausweichen, um seine Provisionsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen
(Staudinger/Kessal-Wulf BGB Neubearbeitung 2001 § 15 VerbrKrG Rn. 26;
Neubearbeitung 2003 § 655b Rn. 12; MünchKomm/Habersack BGB 3. Aufl. § 15
VerbrKrG Rn. 19; 4. Aufl. § 655b Rn. 18; Gössmann, in Lwowski/Peters/Gössmann
VerbrKrG 2. Aufl. S. 266; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg VerbrKrG 2.
Aufl. § 15 Rn. 25; Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth BGB § 655b Rn. 9; Palandt/Sprau
BGB 64. Aufl. § 655b Rn. 6; im Ergebnis auch Bülow VerbrKrG 4. Aufl. § 15 Rn.
29).
2. Auch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im Revisionsverfahren
zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision weder aus
ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) - wie das
Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine andere gesetzliche
Grundlage.
a) Das Reichsgericht hat bei Nichtzustandekommen eines Maklervertrages ohne
weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen (RGZ 122, 229, 232;
zustimmend KG NJW 1960, 1865; OLG Köln NJW 1971, 1943, 1944; vgl. auch LG
Saarbrücken NJW-RR 1993, 316; a.A. OLG Dresden OLG-NL 1999, 147, 149). Auch der
Bundesgerichtshof hat einen Bereicherungsanspruch nicht von vornherein
ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - BGHZ 95,
393, 399 = JR 1986, 369 m. Anm. Knütel). In der maklerrechtlichen Fachliteratur
wird teilweise § 812 BGB gänzlich abgelehnt, sei es mit der Begründung, der
Empfänger erlange durch eine rechtsgrundlose Maklerleistung nichts, was sich in
einen Wertersatzanspruch umwandeln könnte (Staudinger/Reuter BGB [März 2003] §§
652, 653 Rn. 58; Martinek JZ 1994, 1048, 1053 f; ähnlich Dehner, Das Maklerrecht
- Leitfaden für die Praxis [2001] Rn. 77, 78; Zopfs, Maklerrecht [2000] Rn. 4),
sei es mit der Begründung, mit einem entsprechenden Bereicherungsausgleich werde
das Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB)
unterlaufen (Schwerdtner, Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 195, 198). Die Gegenansicht
zieht zwar eine Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt des Wertersatzes (§
812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in Betracht (MünchKomm/Roth
aaO 4. Aufl. § 652 Rn. 81; Palandt/Sprau aaO § 652 Rn. 10; Kotzian-Markgraf in
Bamberger/Roth BGB § 652 Rn. 21; Fischer NZM 2002, 480, 481 m. Fn. 19; Weishaupt
JuS 2003, 1166, 1171; Soergel/Lorentz BGB 12. Aufl. § 652 Rn. 25). Es wird aber
betont, daß "§ 812 nicht das gewähren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens
der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuteil werden läßt" (vgl. nur Lorentz aaO).
aa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann,
ist zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch die Risikoverteilung im
Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen der
Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt
grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informationen;
ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage zu zahlen (vgl.
Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72, 73). Das
Maklerrecht ist insbesondere dadurch geprägt, daß die bloße Ausnutzung von
Maklerwissen für sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung begründet. Für
eine Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich anderes. Im
Hinblick darauf, daß für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerichtet auf ein
Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejenigen
Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müßten, die - außer der
Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen
Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (siehe nachfolgend unter b), sind ohnehin
nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die Heranziehung
von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder § 354 HGB gegeben sein
könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz ausnahmsweise unmittelbar aus § 242
BGB herleiten läßt).
bb) Dieser Fragenkreis braucht im Streitfall nicht weiter vertieft zu werden.
Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung als notwendige (Mindest-)Voraussetzung
für einen Bereicherungsanspruch, d.h. für die Annahme einer
bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers an den Empfänger, daß
nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers aus der Sicht des
"Empfängers" als Leistung an ihn erscheinen konnte (BGHZ 95, 393, 399), sondern
auch, daß der Makler annehmen durfte, für diese Tätigkeit eine Vergütung zu
erhalten. Das erfordert wenigstens eine Willensübereinstimmung über den Umfang
und die Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit; der Leistungsempfänger muß als
Nachfrager einer entgeltlichen Leistung die Leistung entgegennehmen (vgl., in
anderem Zusammenhang, MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 354 Rn. 9).
Schon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie
revisionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten lediglich
ein Angebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen Entgelt - ein
zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer
Franken beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, daß sie nur mit diesem
Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen wollten. Über
einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des Klägers geänderten
(ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten verhält sich das
Berufungsurteil nicht.
b) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisionserwiderung) auch
nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier der
Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder
Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision nach den an dem Orte
üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt im Blick auf § 652 BGB
und die sich daraus ergebende Risikozuordnung Ähnliches wie für § 812 BGB.
aa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs an sich nicht
in Frage, daß § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision eines Maklers, wenn
es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar sein kann (BGH, Urteile vom
19. November 1962 - VIII ZR 229/61 - WM 1963, 165, 167; 11. Juni 1964 - VII ZR
191/62 - NJW 1964, 2343; 4. April 1966 - VIII ZR 102/64 - WM 1966, 621, 623 und
vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - BGHZ 95, 393, 398 = JR 1986, 369, 371 m.
Anm. Knütel; zum Ganzen Heße NJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber
voraus, daß zwischen Makler und dem am Geschäftsabschluß Interessierten (hier:
Kreditinteressent) ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers
rechtfertigt (BGH, Urteil vom 19. November 1962 aaO - VIII ZR 229/61 - WM 1963,
165, 167). Das wird im allgemeinen mit dem Satz umschrieben, § 354 HGB verhelfe
dem Makler, sofern er Kaufmann ist, nur dann zu einer Provision, wenn er "befugterweise"
für den Interessenten tätig wird (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 1966 und vom
25. September 1985 aaO). Dem Interessenten muß auf jeden Fall erkennbar sein,
daß die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden (BGH, Urteil vom 25.
September 1985 aaO). Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundlage
erforderlich sein (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO). Es bedarf
allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken
gegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln
(§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die
Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen
Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (vgl. BGH,
Urteil vom 28. September 1961 - II ZR 186/59 - MDR 1962, 31: Fehlen der
Genehmigung nach Art. 53 MilRegG; OLG Hamm VersR 1996, 1496, 1496 f: Fehlen der
Schriftform nach §§ 18, 34 GWB a.F.).
bb) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vertraglicher Vereinbarungen
(vgl. Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen HGB 2. Aufl § 354 Rn. 5) und auf die
Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts nach § 652 BGB - eine
"befugte" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne weiteres angenommen werden,
wenn die gewünschte Maklerleistung und deren Vergütung zuvor von dem
Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft eingegrenzt worden war, es dann jedoch
zu einem anderen Hauptvertrag kommt. In einem solchen Fall muß der Makler
vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit in anderer Richtung entfaltet, eine
(ergänzende) Vereinbarung abschließen oder jedenfalls klare Hinweise auf eine
Vergütungspflicht des Interessenten geben. Andernfalls begründet auch § 354 HGB
den Maklerlohnanspruch nicht.
Von einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderlegten Vorbringen der
Beklagten revisionsrechtlich auszugehen.
3. Zu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein
Provisionsanspruch des Klägers für die Vermittlung der von den Beklagten in
Anspruch genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D. Bank we-nigstens aus Treu
und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Festellung des Berufungsgerichts
bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem von den Beklagten in ihrem
Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit 3,5 % verzinslichen
Fremdwährungskredit in Schweizer Franken wirtschaftlich gleichwertig. Indessen
rügt die Revision bereits mit Recht, daß diese Annahme auf Verfahrensfehlern
beruht. Insbesondere läßt das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, das nach
dem Vertragsantrag der Beklagten vom Kläger zu vermittelnde
Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen,
die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem Landgericht außer acht.
III.
Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Da
Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muß die Sache an das
Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Beachtung der
vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen Prüfungsumfangs eine
abschließende tatrichterliche Prüfung des Klageanspruchs - in erster Linie unter
dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten Maklervertrages bzw. einer durch
schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisionsabrede (vgl. Senatsurteil vom
16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR 2000, 57) - vornehmen und
gegebenenfalls die erforderlichen weiteren Feststellungen treffen kann.
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