Außerordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten

Bundesarbeitsgericht  

Az.: 2 AZR 748/98

Urteil vom 12. August 1999

Kurz:

Der Arbeitgeber kann die außerordentliche Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten nach § 21 Abs. 5 SchwbG schon dann erklären, wenn ihm die Hauptfürsorgestelle ihre Zustimmungsentscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 21 Abs. 3 SchwbG mündlich oder fernmündlich bekanntgegeben hat; einer vorherigen Zustellung der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle bedarf es nicht (st. Rechtsprechung Senatsurteil vom 9. Februar 1994 - 2 AZR 720/93 - BAGE 75, 358 = AP Nr. 3 zu § 21 SchwbG 1986, m.w.N.).
Dies gilt auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren, schwerbehinderten Arbeitnehmer.

Tatbestand:

Der 1949 geborene, geschiedene und gegenüber drei Personen unterhaltspflichtige Kläger ist seit 1974 bei der Beklagten, der Deutschen Bahn AG bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Deutschen Bahn AG Anwendung. Danach ist der Kläger ordentlich unkündbar. Nach einer Ausbildung zum Gleisbauer war der Kläger zunächst in diesem Beruf tätig. Ab 1989 konnte er seine Tätigkeit wegen eines Bandscheibenvorfalls nicht mehr ausüben und wurde einvernehmlich in die Hausreinigung umgesetzt. Hier reinigte er durchgehend in geschlossenen Räumen die Fußböden, Büros und Treppen.

Zum 31. Dezember 1995 ist der Reinigungsdienst der Beklagten bundesweit auf die Deutsche Verkehrsdienstleistungs- und Management GmbH/Bahnreinigungsgesellschaft übergegangen. Der Kläger widersprach dem Betriebsübergang mit Schreiben vom 27. November 1995. In zwei Gesprächen am 28. November und 19. Dezember 1995 wies die Beklagte den Kläger auf die möglichen Konsequenzen seines Widerspruchs hin. Mit Schreiben vom 2. Januar 1996 bat sie den Kläger, seinen Widerspruch nochmals zu überdenken. Der Kläger blieb bei seiner Entscheidung. Der Betriebsarzt der Beklagten erteilte unter dem 26. Januar 1996 eine Bescheinigung u.a. folgenden Inhalts:

"Aufgrund der hier durchgeführten Untersuchung ... besteht keine Tauglichkeit für Tätigkeiten mit schwerem Heben oder häufigem mittelschweren Heben, häufigem Bücken, keine Beanspruchung der Schultergelenke, keine Wechseldiensttätigkeit, sondern regelmäßiger Arbeitsrhythmus. Weiterhin bestehen nur Tätigkeiten witterungsgeschützt."

Mit Schreiben vom 6. Februar 1996 teilte der Geschäftsbereich Bahnbau der Beklagten mit, nach der monatlich erscheinenden "Schnellübersicht" sowie dem "Stellenmarkt-aktuell" seien freie, wieder zu besetzende Arbeitsplätze, die der Qualifikation und der gesundheitlichen Eignung des Klägers entsprächen, weder innerhalb des Geschäftsbereichs Bahnbau, noch bahnweit vorhanden. Daraufhin bat die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 1996 den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund mit Auslauffrist: Sie führte u.a. aus: "... Eine anderweitige Beschäftigung konnte (dem Kläger) mangels fachlicher Qualifikation und aufgrund seiner gesundheitlichen Beschränkungen nicht angeboten werden. ...". Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit der Begründung, die Beklagte habe nicht geprüft, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Vertragsbedingungen möglich sei.

Bei der Hauptfürsorgestelle beantragte die Beklagte ebenfalls mit Schreiben vom 7. Februar 1996, dort eingegangen am 9. Februar 1996, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Während der Einigungsverhandlungen vor der Hauptfürsorgestelle wurde der Arbeitsplatz eines Boten in der Niederlassung Ladungsverkehr S        frei. Da dort in Wechselschicht zu arbeiten war, lehnte die Beklagte eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf diesem Arbeitsplatz ab. Mit Bescheid vom 23. Februar 1996 erteilte die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Diese Entscheidung ist der Beklagten nach ihrer Behauptung noch am selben Tage telefonisch mitgeteilt worden. Schriftlich wurde der Bescheid der Beklagten am 26. Februar 1996 zugestellt. Mit Schreiben vom 23. Februar 1996, dem Kläger am 24. Februar 1996 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. Septem-ber 1996.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch Kündigung vom 23. Februar 1996 nicht beendet worden ist,

2. falls er mit dem Feststellungsantrag obsiege, die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Bundesbahnarbeiter weiterzubeschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Aus den Gründen:

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.

B. I. Nur eine außerordentliche Kündigung nach § 30 Abs. 3 Satz 2 des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundesbahn (LTV) i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien beenden, weil beim Kläger tarifvertraglich die ordentliche Kündigung ausgeschlossen war. Gemäß § 30 Abs. 3 Satz 1 LTV ist ein Arbeiter, der wie der Kläger zumindest mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt ist, eine Eisenbahnzeit von 15 Jahren zurückgelegt und das 40. Lebensjahr vollendet hat, ordentlich unkündbar. Der LTV findet auf den tarifgebundenen Kläger Anwendung, weil sein Arbeitsverhältnis vom Bundeseisenbahnvermögen auf die Beklagte übergegangen und nicht mit der Beklagten neu begründet worden ist (§ 1 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 des Tarifvertrages über die Sicherung der Einkommen und Arbeitsbedingungen für die zur Deutschen Bahn AG übergeleiteten Arbeitnehmer).

II. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist aus wichtigem Grund gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 LTV, § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

1. Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist vorrangig Sache des Tatsachengerichts. Es handelt sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen eine außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat. Dieser eingeschränkten Überprüfung halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stand.

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß im Falle der tariflichen Unkündbarkeit von Arbeitnehmern im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen ist. Dringende betriebliche Erfordernisse können regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG rechtfertigen. Eine außerordentliche, betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein, denn zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiter zahlen müßte, obwohl er z.B. wegen Betriebsstillegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat. Der Arbeitgeber hat auch bei einer danach zulässigen außerordentlichen Kündigung die gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre. Es würde einen Wertungswiderspruch darstellen, den Arbeitnehmer mit besonderem tariflichen Kündigungsschutz durch eine fristlose Kündigung schlechter zu stellen als den Arbeitnehmer, dem gegenüber eine ordentliche Kündigung zulässig ist und dem aus demselben Kündigungsgrund nur ordentlich gekündigt werden könnte.

3. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht in Anwendung dieser Grundsätze angenommen hat, der in wesentlichen Punkten unstreitige Kündigungssachverhalt sei an sich als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet.

a) Aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den Arbeitsbereich "Reinigungsdienst" nicht mehr selbst zu betreiben, sondern an eine Fremdfirma zu vergeben, ist in diesem Bereich ein Arbeitskräfteüberhang entstanden und der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen. Fand die Beklagte für den Kläger keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb des Reinigungsdienstes, so mußte sie aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Betriebsübergang befürchten, den im Kündigungszeitpunkt knapp 47-jährigen Kläger bis zum Ablauf seines 65. Lebensjahres (vgl. § 6 Abs. 1 des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Deutschen Bahn AG) weiter vergüten zu müssen, ohne eine entsprechende Arbeitsleistung zu erhalten. Eine solche jahrelange Fortsetzung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses allein durch Lohnzahlungen, denen keine Arbeitsleistung gegenübersteht, ist dem Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar und stellt einen wichtigen Grund dar, das Arbeitsverhältnis des ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers unter Gewährung einer Auslauffrist außerordentlich zu beenden.

cc) Nach den gemäß § 561 ZPO für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestand danach keine Möglichkeit, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.

c) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung (§ 626 Abs. 1 BGB) hält sich im Rahmen des revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Tatsacheninstanz. Das Berufungsgericht hat den hohen sozialen Besitzstand des Klägers mit einer über 20-jährigen Beschäftigungszeit, sein Lebensalter, seine gesundheitliche Konstitution sowie seine Arbeitsmarktchancen berücksichtigt und gegen die Verpflichtung der Beklagten abgewogen, ein inhaltsleeres Arbeitsverhältnis über einen Zeitraum von 17 Jahren fortzusetzen.

III. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 1996 ist nicht deshalb unwirksam, weil sie wegen des Betriebsübergangs des Reinigungsdienstes auf die Fremdfirma erfolgt wäre (§ 613 a Abs. 4 BGB). Kündigt der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen anderen Unternehmer widersprochen hat, mit der Begründung, nunmehr bestehe für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung.

IV. Die Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 1996 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat fehlerhaft angehört hätte (§ 102 BetrVG). Entgegen der Auffassung der Revision brauchte die Beklagte den Betriebsrat zu der später von ihr erwogenen und wieder verworfenen Weiterbeschäftigung des Klägers als Bote in S          nicht anzuhören.

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, daß auch eine nicht ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe die Unwirksamkeit einer Kündigung begründet. Allerdings sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers in Anhörungsverfahren nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozeß. Es gilt der Grundsatz der sogenannten "subjektiven Determination", demzufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der Arbeitgeber hat die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so zu umschreiben, daß der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann.

2. Zu den hiernach notwendigen Angaben für die Einleitung des Anhörungsverfahrens zählt nicht die Mitteilung über freie Arbeitsplätze, die aus der Sicht des Arbeitgebers mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer nicht besetzt werden können.

3. Über ihre nachträglichen Erwägungen zu einer Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Bote in S          brauchte die Beklagte den Betriebsrat danach nicht zu informieren.

V. Die Kündigung ist auch nicht, wie die Revision geltend macht, wegen fehlender vorheriger Zustimmung der Hauptfürsorgestelle (§ 15 SchwbG) unwirksam.

1. Die Kündigung des mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderten Klägers bedurfte nach § 15 SchwbG der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Hauptfürsorgestelle am 23. Februar 1996 entschieden, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers werde erteilt. Die Zustimmungsentscheidung hat auch im Zeitpunkt ihrer telefonischen Mitteilung durch die Hauptfürsorgestelle am 23. Februar 1996 um 11.50 Uhr vorgelegen. Daß die Hauptfürsorgestelle nur eine beabsichtigte, später noch zu treffende Zustimmungsentscheidung vorab telefonisch mitgeteilt hätte, widerspräche dem üblichen Verwaltungsgang und will auch die Revision ersichtlich nicht behaupten. Die Beklagte hat dem Kläger damit nach der telefonischen Bekanntgabe der Zustimmungsentscheidung durch die Hauptfürsorgestelle, jedoch vor der förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheids gekündigt. Dies reicht nach §§ 15, 21 SchwbG aus.

2. Nach der ständigen und noch im Urteil vom 9. Februar 1994 (- 2 AZR 720/93 - BAGE 75, 358 = AP Nr. 3 zu § 21 SchwbG 1986, m.w.N.) erneut ausführlich begründeten Senatsrechtsprechung kann der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten nach § 21 Abs. 5 SchwbG schon dann erklären, wenn ihm die Hauptfürsorgestelle ihre Zustimmungsentscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 21 Abs. 3 SchwbG mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat; einer vorherigen Zustellung der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle bedarf es nicht.

3. An dieser Rechtsprechung ist auch für den Fall einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren, schwerbehinderten Arbeitnehmer festzuhalten. 

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