In dem Rechtsstreit XXX wegen Rückzahlung des Kaufpreises und Schadensersatz hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2005 für Recht erkannt:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. November 2004 - 11 O 100/04 KfH - wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.


G R Ü N D E

I.

1. Die Klägerin, ein gewerbliches Unternehmen, wählte über den selbstständigen Vermittler G. bei der beklagten A.- Lieferantin am 29.05.2002 einen PKW Audi A 4 als Neufahrzeug aus und schloss durch Vermittlung der Beklagten hierüber mit der A-Leasing-GmbH (Streitverkündete) einen Leasingvertrag auf Km-Abrechnungsbasis ab (Anlage K 1 mit AGB gem. Anlage K 9), ohne den Kaufpreis zu kennen. Streitig ist, ob das Fahrzeug als Lagerfahrzeug angeboten wurde (so die Beklagte) oder als ein beim Herstellerwerk abrufbereiter PKW (so die Klägerin, I 111, II 173).

Das Fahrzeug stand bei der Beklagten auf Lager. Die Auslieferung vom A-Werk an die Beklagte war schon am 31.01.2001 erfolgt, was die Klägerin allerdings erst im September 2003 anlässlich einer Zweitreparatur des Steuermoduls für die Beleuchtung von der Reparaturwerkstatt Autohaus M. in L. erfuhr (Reparaturrechnung über 218,72 € gemäß Anlage K 4).

Nach Werkstattbesuchen bei der Beklagten wegen Defekten am Turbo, Lenkrad und Steuermodul für die Beleuchtung, erstmals am 02.08.2002, und dem weiteren Aufenthalt in der oben bezeichneten Werkstatt wegen des zweiten Ausfalls des Moduls trat die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 05.02.2004 (Anlagen K 5 und 6) wegen der Mängel und des Alters des Fahrzeuges vom Fahrzeugkauf und vom Leasingvertrag zurück und erklärte jeweils hilfsweise gegenüber der Beklagten und der Streitverkündeten die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

Am 12.05.2004 wurde das Leasingfahrzeug nach fristloser Kündigung seitens der Streitverkündeten vom 29.04.2004 an die Beklagte zurückgegeben. Die Streitverkündete rechnete gegenüber der Klägerin den Kündigungsschaden ab und erwirkte gegen sie einen Vollstreckungsbescheid über ca. 9.500, -- EUR, der rechtskräftig ist (II 189).

Da die Beklagte der Aufforderung, den Kaufpreis zur Berechnung der prozentual hiervon abhängigen Nutzungsentschädigung nicht bekannt gab und den Kaufpreis abzüglich der Nutzungsentschädigung nicht an die Streitverkündete entrichtete, erhob die Klägerin Stufenklage auf Auskunftserteilung über den Kaufpreis, Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft an Eides Statt, Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung an die Streitverkündete sowie auf Erstattung der Reparaturkosten des Steuermoduls für die Beleuchtung von 218,72 €.

Das Landgericht hat die Klage unter Hinweis auf die AGB zum Leasingvertrag (K 9) mangels Aktivlegitimation der Klägerin (antezipierte Rückabtretung der zedierten Sachmängelrechte bei Kündigung des Leasingvertrages, XIII Ziff. 1 der AGB) abgewiesen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von der Klägerin mit der Berufung angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 07.03.2005 eine Abtretungserklärung der Streit-verkündeten vom 17.02.2005 (BK 1, II 95) vorgelegt, wonach diese alle Ansprüche aus dem Kaufvertrag über das Leasingfahrzeug erneut an die Klägerin abgetreten hat.

2. Zur Begründung ihres Rechtsmittels hat die Klägerin zunächst die Ausführungen des Landgerichts zu ihrer fehlenden Aktivlegitimation angegriffen und in diesem Zusammenhang umfangreiche Ausführungen zur Frage der Berechtigung der fristlosen Kündigung der Streitverkündeten vom 29.04.2004 gemacht (II 55 - 73).

Sie vertritt die Auffassung, ihr stehe ohne Rücksicht auf die Abtretung der Erstattungsanspruch gemäß Antrag Ziff. 2 als eigener Anspruch auf Schadensersatz zu.

Sie trägt ferner vor, sie hätte den Leasingvertrag nicht geschlossen, wenn sie um die lange Standzeit des Fahrzeuges bei der Beklagten gewusst gehabt hätte.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

1. Die Beklagte wird verurteilt:
a) der Klägerin über den Kaufpreis des am 28.06.2002 vor der Beklagten an die Klägerin übergebenen A., amtliches Kennzeichen; ....... Auskunft zu erteilen, sowie den Kaufvertrag oder die Rechnung vorzulegen,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,

c) an die V.- K.-H. S., G.straße, B. den Kaufpreis abzüglich der von der Klägerin gezogenen Nutzung in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2004 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt an, die Klägerin EUR 218,72 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2004 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages das angefochtene Urteil.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen In- halt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Beide Parteien haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachgelassene Schriftsätze vom 12.05.2005 eingereicht.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

A.

Die Stufenklage ist nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerin unzulässig. Es handelt sich um eine Leistungsklage, für die grundsätzlich kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich ist. Diese Klage ist auf materiell-rechtliche, abgetretene Ansprüche der Streitverkündeten gegen die Beklagte aus dem Fahrzeugkaufvertrag gestützt. Der Vollstreckungsbescheid der Streitverkündeten gegen die Klägerin betrifft dagegen deren beider Rechtsverhältnis aus dem Leasingvertrag. Er lässt daher grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des anderen Vertragsverhältnisses unberührt. Dass ein obsiegendes Urteil der Klägerin in vorliegender Sache vorteilhafte Auswirkungen auf ihr Rechtsverhältnis zur Streitverkündeten haben könnte, ist jedenfalls nicht auszuschließen.

B.

Die Klage hat im Ergebnis aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Aktivlegitimation der Kläger mag aus den vom Landgericht genannten Gründen problematisch sein. Fraglich ist auch, ob die Rückabtretung der Streitverkündeten an die Klägerin vom 17.02.2005 überhaupt noch Ansprüche, die die Klägerin hier verfolgt, betreffen konnte. Dies kann besonders wegen der Verwertung des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Streitverkündete zweifelhaft sein, wozu die Parteien mit Schriftsätzen vom 12.05.2005 weiter vorgetragen haben. Hierauf kommt es aber nicht an, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen des gemäß § 296a Satz 1 ZPO außer Acht zu lassenden Vortrags gemäß § 156 ZPO entbehrlich ist.

Denn die Klage scheitert aus anderen Gründen.

2. Der am 05.02.2004 gegenüber der Beklagten erklärte Rücktritt ist unwirksam, weil die Klägerin der Beklagten keinerlei angemessene Frist zur Nacherfüllung setzte (§§ 439, 440 BGB).

a) Das streitgegenständliche Fahrzeug war bereits deswegen mangelhaft im Sinne des § 437 BGB, weil es nicht mehr fabrikneu war. Beim Kauf eines Neuwagens vom Händler ist die Fabrikneuheit zugesichert; das gilt selbst dann, wenn der Wagen bekanntermaßen beim Händler auf Lager stand (BGH NJW 2000, 2018, 2019 sowie BGH NJW 2005, 1422, 1423; BGH NJW 2004, 160). Es kommt also nicht darauf an, dass der Klägerin bekannt war, ob das es sich um ein Lagerfahrzeug handelte. Das entlastet die Beklagte nicht.

Das am 17.06.2002 übergebene Fahrzeug war aber nicht mehr fabrikneu, da es bereits am 31.01.2001 hergestellt worden war und deshalb eine Standzeit von ca. 1 ½ Jahren aufwies. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein unbenutztes Kraftfahrzeug fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeuges un-verändert weitergebaut wird, wenn es keine durch eine längere Standzeit bedingten Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 12 Monate liegen (BGH NJW 2005. 1423; NJW 2004, 160).

Diese 12-Monatsfrist war längst überschritten.

b) Die Streitverkündete hatte daher grundsätzlich einen Nacherfüllungsanspruch in Gestalt der Nachlieferung, gleichviel, ob das Fahrzeug Stück- oder Gattungsschuld war (vgl. dazu Palandt-Putzo, BGB 64. Auflage; § 439, Rdn. 4 u. 15 m.w.N.).

Jedenfalls war eine Nacherfüllung durch Nachlieferung eines gleichartigen Fahrzeugs möglich. Denn der Klägerin und damit auch der Streitverkündeten, für die sie insoweit handelte, kam es auf die aktuelle Version des in Serie hergestellten Fahrzeugtyps mit den konkret bestimmten Ausstattungsmerkmalen gerade an. Die Nacherfüllung war also - entgegen den Ausführungen der Klägerin auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 27.04.2005 (II 171; in Beantwortung des Senatshinweises vom 31.05.2005, II 119, vorgetragen) - weder wegen Unbehebbarkeit des Mangels unmöglich noch wegen Unzumutbarkeit, z. B. Erfüllungsverweigerung, entbehrlich (vgl. §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1, 440 Satz 1 BGB). Für Letzteres ist nichts ersichtlich.

Dass - wie die Klägerin ebenfalls in dem genannten Schriftsatz (S. 2, II 169) ausführt - „in einem Zeitraum von annähernd zwei Jahren nach Produktionsbeginn Modellpflege betrieben wurde und einige Änderungen in diesem Zeitraum vom Werk aus stattgefunden haben", bedeutet nicht, dass die Beklagte bei Setzung einer angemessenen Nachlieferungsfrist nicht ein erfüllungstaugliches - fabrik-neues - Fahrzeug hätte liefern können. Die Beklagte war nicht etwa verpflichtet, ein exakt identisches Fahrzeug mit einer Standzeit von unter 12 Monaten nachzuliefern.

Der Rücktritt ist auch nicht wegen der anderen gerügten Mängel wirksam. Die ersten Reklamationen vom 02.08.2002 waren beseitigt (Nacherfüllung durch Nachbesserung). Der zweite Defekt des Steuermoduls für die Beleuchtung, der ca. 1 Jahr nach der ersten Reparatur auftrat, berechtigte nicht zum sofortigen Rücktritt wegen gescheiteter Nachbesserung, da hier ein zweiter Versuch der Beklagten zuzubilligen war, wie es die Regel des § 440 Satz 2 BGB vorsieht.

Auch sonstige Umstände, unter denen die Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. §§ 440, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Da der Rücktritt nach §§ 437 Satz 2, 440 BGB die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung voraussetzte und Ausnahmetatbestände nicht gegeben waren, löste die Rücktrittserklärung vom 05.02.2004 keine Rechtswirkungen aus (vgl. auch neuestens: BGH NJW 2005, 1348, 1349).

Damit gehen die mit der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche ins Leere.

3. Auch der mit Antrag Ziff. 2 verfolgte Zahlungsanspruch scheitert daran, dass die Klägerin der Beklagten keine Frist zur (weiteren) Nachbesserung des Defekts am Steuermodul der Beleuchtung setze. Ein zweiter Nachbesserungsversuch war der Beklagten - wie oben schon erwähnt - zuzubilligen (§ 440 Satz 2 BGB).

4. Die Klage ist schließlich nicht unter dem Hilfsaspekt der Anfechtung des Liefervertrages wegen arglistiger Täuschung begründet. XIII Nr. 1 der Leasing-AGB lässt sich eine Übertragung der Anfechtungsbefugnis auf die Klägerin nicht entnehmen. Die Klausel betrifft nur die Abtretung und Rechtsübertragung (§§ 398, 413 BGB) wegen „Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs", nicht aber Rechte aus subjektiven Verhaltensweisen der am Vertragsschluss beteiligten Personen.

Abgesehen hiervon liegen die subjektiven Voraussetzungen der Arglist bei der Beklagten nicht vor. Insoweit ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

Da unbestritten von der Beklagten vorgetragen wurde (I 67), dass bei Kaufabschluss die Modellreihe unverändert hergestellt wurde, konnte sie noch davon ausgehen, sie verkaufe im Sinne der früheren BGH-Rechtsprechung ein „fabrikneues" Fahrzeug, weil es danach auch bei „längerer Standzeit" nur auf die unveränderte Modellproduktion ankam (zuletzt noch BGH NJW 2003, 2824; vorher: BGH NJW 2000, 2018; NJW 1980, 1097).

Soweit die Beklagte - freilich nur schlussfolgernd - auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 27.04.2005 vorträgt, im Wege der Modellpflege hätten erfahrungsgemäß Änderungen vom Werk aus stattgefunden, stellt dies kein ausreichendes Bestreiten des bezeichneten Vortrags der Beklagten dar. Wollte man das anders bewerten, wäre das Bestreiten als aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug unterlassener Tatsachenvortrag anzusehen. Dieser unterliegt gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Zurückweisung.

5. Das weitere Vorbringen der Parteien in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 12.05.2005 war gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt zu lassen. Es gab sachlich keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

III.

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO und dem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist.

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