Baubetreuung
mangelhafte - Schadensersatzansprüche
Oberlandesgericht Oldenburg
Az: 12 U 57/06
Urteil vom
20.02.2007
In dem Rechtsstreit hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf
die mündliche Verhandlung vom 09.01.2007 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des
Landgerichts Oldenburg vom 13.09.2006 geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.244,59 Euro nebst 4 % Zinsen p. a.
seit dem 23.12.1999 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird ebenso wie die Anschlussberufung
des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz fallen dem Kläger zu 8/9
und dem Beklagten zu 119 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund angeblich
mangelhafter Baubetreuung durch den Beklagten.
Am 14.04.1997 schloss der Kläger mit der Firma ### GmbH einen Bauvertrag zur
schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses im in Oldenburg zu einem
Festpreis von 635.00,00 DM. Auf Vermittlung des Verbandes ### beauftragte der
Kläger den Beklagten am 14.05.1997 mit der Betreuung des Bauvorhabens zu einem
Festpreis von 2.000,00 DM netto. Gegenstand des Vertrages waren neben mehreren
Beratungsgesprächen im Vorfeld des Baubeginns sechs Baustellenkontrollen während
des Baus sowie eine Schlussbesichtigung kurz vor Übergabe des Hauses. Die fünfte
Baukontrolle fand am 01.10.1997 nach Verlegung der Heiz-, Wasser- und
Elektroleitungen statt, die sechste am 14.11.1997 nach Einbau des Estrichs.
Dem mit der Fa. ### vereinbarten Zahlungsplan entsprechend zahlte der Kläger die
achte Rate in Höhe von 79.375,00 DM nach Fertigstellung der Heizungs- und
Rohinstallation am 10.11.1997 und die neunte Rate in gleicher Höhe nach
Fertigstellung der Estricharbeiten am 13.11.1997.
Im Januar 1998 traten erste Risse im Estrich auf. Eine Inanspruchnahme der Firma
### GmbH scheiterte, da diese zahlungsfähig war und in Insolvenz geriet. Das
Bauvorhaben wurde von anderen Firmen fertig gestellt, wobei gleichzeitig
angebliche Mängel der Firma ### GmbH beseitigt wurden. Auf die Sanierung des
Fußodenaufbaus im Erd- und Obergeschoss entfielen dabei Kosten von 17.179,89 DM.
Der Kläger hat behautet, die Leistungen der Firma ### GmbH seien grob mangelhaft
gewesen. Der Fußbodenaufbau sei entgegen den Regeln der Technik erstellt worden,
insbesondere habe die erforderliche Abdichtung gegen aufsteigende
Bodenfeuchtigkeit gefehlt. Dies wäre für den Beklagten erkennbar gewesen. Über
die offiziellen Baukontrollen hinaus habe es weitere Baustellenbesuche des
Beklagten gegeben, so dass er - der Kläger - auf diesen Mangel hätte hingewiesen
werden müssen. Sämtliche Raten seien erst nach entsprechender Rücksprache mit
dem Beklagten erbracht worden. ihm - dem Kläger - sei ein Schaden in Höhe von
158.700,00 DM entstanden. Denn die achte und neunte Zahlungsrate hätte er bei
einem entsprechenden Hinweis des Beklagten hinsichtlich der fehlenden Folie
nicht an den Bauunternehmer gezahlt. Diese Raten wären aufgrund des späteren
Vermögensverfalls der Firma ### auch nicht mehr fällig geworden. Im Übrigen
hätte der Beklagte auch andere mittlerweile festgestellte Mängel erkennen
müssen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 158.700,00 DM (81.167,59 Euro) nebst 12.5 %
Zinsen seit dem 26.01.1998 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die 5. Zivilkammer des Landgerichts hat der Klage nach Beweisaufnahme weitgehend
stattgegeben. Von der Klageforderung hat sie eine noch offene Honorarforderung
des Beklagten in Höhe von 1.160,00 DM in Abzug gebracht, mit der der Beklagte
hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Ferner hat sie Zinsen lediglich in Höhe
des gesetzlichen Zinssatzes zuerkannt. Die Pflichtverletzung des Beklagten sieht
das Landgericht darin, dass der Beklagte anlässlich der Baubegehung am
01.10.1997 nicht erkannt habe, dass die erforderliche Abdichtung gegen
aufsteigende Feuchtigkeit nicht eingebracht worden sei. Daraus sei dem Kläger
der geltend gemachte Schaden adäquat kausal entstanden.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten und
rechtzeitig begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen
weiter verfolgt und vertieft.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 13.09.2006 zum
Aktenzeichen 5 0 3057/99 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Anschlussberufung beantragt der Kläger weiter,
den Beklagten über das angefochtene Urteil hinaus zu verurteilen, an ihn weitere
1.160,00 DM (593,10 Euro) nebst 4 seit dem 23.12.1999 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung entgegen.
Zu seiner Anschlussberufung behauptet er, die Parteien hätten hinsichtlich des
Honorars vereinbart, dass die Firma ### GmbH einen Teilbetrag in Höhe von
1.000,00 DM zzgl. Umsatzsteuer übernehmen werde.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil sowie die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Weitere tatsächliche
Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.
II.
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg, während die Anschlussberufung
keinen Erfolg hat.
Der Beklagte ist zwar dem Kläger aufgrund einer schuldhaften Verletzung seiner
Pflichten aus dem Baubetreuungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet. Er
schuldet ihm aber lediglich 9.239,47 Euro.
Das Landgericht sieht die Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass er die
fehlende Absperrung gegen aufsteigende Feuchtigkeit anlässlich der Baubegehung
am 01.10.1997 nicht erkannt habe.
Diese Feststellung kann keinen Bestand haben. Sie beruht auf einem
Verfahrensfehler. Das Landgericht stützt sich insoweit nur auf den Akteninhalt.
Hiernach steht jedoch keineswegs fest, dass die Folie bereits zu diesem
Zeitpunkt hätte vorhanden sein müssen. Nach dem fünften Bautenstandsbericht vom
02.10.1997 waren am 01.10.1997 zwar die "Heiz-, Wasser- und Elt-leitungen"
verlegt. Ob auch die Heizschlangen der Fußbodenheizung eingebaut waren, unter
die die Folie hätte eingebaut werden müssen, lässt sich der Akte aber nicht
entnehmen. Der Beklagte hat dies bestritten und sich gegenbeweislich auf das
Zeugnis des Estrichlegers berufen. Diesem Beweisantritt ist das Landgericht
nicht nachgegangen. Es hat vielmehr allein aus dem Bautenstandsbericht vom
01.10.1997 den Schluss gezogen, dass die Folie zu diesem Zeitpunkt bereits hätte
eingebracht werden müssen und dabei den Gegenbeweisantrag des Beklagten
übergangen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Folie ebenso wie
die Dämmung erst unmittelbar vor dem Einbringen des Estrichs eingebaut wird, um
eine Beschädigung der Folie vor den Estricharbeiten zu verhindern. Daher kann
aus dem Bautenstandbericht keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass der
Beklagte das Fehlen der Folie am 01.10.1997 hätte erkennen müssen.
Gleichwohl ist die Feststellung des Landgerichts, dass dem Beklagten eine
Pflichtverletzung unterlaufen ist und er den Kläger auf die unzureichende
Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit hätte hinweisen müssen, im Ergebnis
richtig. Der Beklagte hat nach eigenen Angaben im Rahmen seiner Anhörung
anlässlich der Baubegehung am 14.11.1997 wahrgenommen, dass die Folie im
Eingangsbereich nicht eingebaut worden war. Daher hätte ihm der Verdacht
aufkommen müssen, dass die Folie insgesamt fehlte.
Zutreffend hat das Landgericht - den Angaben des Sachverständigen ### folgend -
weiterhin dahin entschieden, dass die Einbringung einer entsprechenden Folie auf
die Sohlplatte auch nötig war. Im übrigen hätte der Beklagte selbst dann einen
Hinweis erteilen müssen, wenn man seinen technischen Einwänden insoweit folgen
und davon ausgehen würde, dass man bei einer Betonsohle aus
wasserundurchlässigem Beton auf die Folie verzichten kann. Da der Beklagte sich
verpflichtet hatte, den Kläger bautechnisch zu beraten, hätte er ihn unabhängig
von seiner eigenen Auffassung zumindest auf dieses Problem aufmerksam machen und
ihm mitteilen müssen, dass die Folie von maßgeblichen Fachleuten für
erforderlich gehalten wird. Der Senat hat keinen Zweifel, dass sich der Kläger
bei einem entsprechenden Hinweis jedenfalls aus Vorsorge dazu entschieden hätte,
die Folie nachträglich einbauen zu lassen.
Durch diese Pflichtverletzung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Dieser
Schaden besteht allerdings nicht, wie der Kläger - und ihm folgend das
Landgericht - meint, in der Zahlung der achten und neunten Rate. Er beschränkt
sich vielmehr allein auf die Kosten des späteren Einbaus der Folie.
Der Kläger stützt seine Forderung auf einen hypothetischen Kausalverlauf. Er
behauptet, bei einem entsprechenden Hinweis hätte er die achte und neunte Rate
aus dem Bauvertrag nicht gezahlt und auch später nicht zahlen müssen. Ein
Schaden in der genannten Höhe setzt also voraus, dass sich das weitere Geschehen
bei einem rechtzeitigen Hinweis des Beklagten tatsächlich so - wie vom Kläger
behauptet - zugetragen hätte. Dies ist nicht der Fall. Auch unter
Berücksichtigung der dem Kläger zugute kommenden Beweiserleichterungen im
Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität ist nicht festzustellen, dass der
streitige Betrag tatsächlich nicht gezahlt worden wäre.
Unterstellt man mit dem Landgericht, dass der Beklagte den Kläger auf das Fehlen
der Folie noch vor dem Einbau des Estrichs hätte hinweisen müssen, hätte der
Kläger dies bei einem normalen Verlauf der Dinge sofort gegenüber dem
Bauunternehmer als Mangel gerügt. Bei Kosten in Höhe von 2.000,00 bis 3.000,00
DM, die der spätere Einbau der Dichtungsbahn nach der Rechnung der Firma ### vom
11.05.1998 erforderte, besteht kein Zweifel, dass der Bauunternehmer die Folie
nachgerüstet und damit die Fälligkeit der achten und - nach Einbringung des
Estrichs - auch der neunten Rate herbeigeführt hätte, um den Erhalt der Raten
von jeweils rund 80.000,00 DM nicht zu gefährden. In diesem Fall wären die
streitigen Raten annähernd zu denselben Zeitpunkten fällig und gezahlt geworden.
Geht man dagegen davon aus, dass dem Beklagten das Fehlen der Folie erst
anlässlich der Baubegehung am 14.11.1997 hätte auffallen müssen, so hätte mit
einem entsprechenden Hinweis des Klägers der Schaden nicht mehr verhindert
werden können. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger beide Raten bereits
überwiesen.
Offen bleibt hiernach noch eine dritte Variante, nämlich dass der Beklagte das
Fehlen der Folie bei einem weiteren, nicht durch einen Bautenstandsbericht
dokumentierten Besuch zwar nach Einbau des Estrichs, aber vor Zahlung der beiden
Raten hätte bemerken und rügen müssen. Der Kläger behauptet hierzu, der Beklagte
habe außerplanmäßige Baustellenbesuche gemacht. Auch damit kann er sein
Ersatzverlangen aber nicht begründen. Es ist schon zweifelhaft, ob dieses
Vorbringen überhaupt zutrifft. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat hierzu
keine tauglichen Feststellungen erbracht. Selbst wenn man dies jedoch als
richtig unterstellt, kann der Kläger mit diesem Vorbringen seinen Schaden nicht
rechtfertigen. Denn der Senat ist davon überzeugt, dass bei dieser Variante die
streitigen Raten ebenfalls geflossen wären. Auch in diesem Fall hätte der Kläger
den Mangel umgehend gegenüber dem Bauunternehmen gerügt. Zwar wären nach Einbau
des Estrichs die Kosten einer Nachrüstung erheblich höher gewesen. Gleichwohl
ist aber angesichts einer Drohung, die Raten komplett zurückzuhalten, davon
auszugehen, dass sich das Bauunternehmen auf eine Nachbesserung eingelassen
hätte. Insbesondere vor dem Hintergrund eigener Zahlungsschwierigkeiten ist
nichts dafür ersichtlich, dass sich die Firma ### in dieser Situation auf einen
Streit mit dem Kläger über diese Frage eingelassen hätte. Anhaltspunkte dafür,
dass das Bauunternehmen die Mängelbeseitigung vor der Insolvenz Anfang 1998
nicht mehr geschafft hätte, liegen nicht vor. Die Raten wären somit auch in
diesem Fall geflossen, wenn auch erst zu einem etwas späteren Zeitpunkt.
Letztlich wäre der Kläger selbst dann nicht von der Pflicht zur Zahlung der
Raten befreit worden, wenn die Insolvenz der Firma ### bereits vor Ausführung
der Nachbesserungsarbeiten eingetreten wäre. Denn in diesem Fall hätte der
Kläger an den Insolvenzverwalter zahlen müssen. Zwar trifft es zu, dass bei
dieser Variante eine Fälligkeit der beiden Raten voraussichtlich nicht mehr
eingetreten wäre. Denn nach Beendigung der Arbeiten hätten Abschläge nicht mehr
gezahlt werden \müssen. Fällig geworden wäre aber die endgültige Vergütung für
die erbrachten Leistungen. Das Bauunternehmen hatte einen Anspruch auf Bezahlung
der ausgeführten Arbeiten. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages
durch Insolvenz hätten diese abgerechnet werden müssen. Der hier zur Debatte
stehende Mangel der fehlenden Folie wäre dabei im Wege des Schadensersatzes als
Abzug zu berücksichtigen gewesen. in Anbetracht der Höhe der ausstehenden
Forderung kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Insolvenzverwalter auf
die Beitreibung nicht verzichtet hätte. Von dieser Zahlungspflicht hätte sich
der Kläger durch Berufung auf den in Rede stehenden Mangel nicht befreien
können, da insoweit - wie bereits ausgeführt - lediglich die Gegenrechnung eines
entsprechenden Schadensersatzanspruches in Betracht gekommen wäre. In diesem
Zusammenhang kann der Kläger nicht mit Erfolg anführen, es seien noch weitere
Mängel vorhanden gewesen, daher sei die Firma ### ohnehin überzahlt gewesen.
Insoweit wäre es Sache des Klägers gewesen, den geltend gemachten Schaden im
Wege einer Gegenrechnung im Einzelnen zu beziffern. Nachvollziehbarer Vortrag
hierzu fehlt jedoch.
Unabhängig von der Frage des hypothetischen Kausalverlaufs scheitert der
Anspruch des Klägers auf Ersatz der Beträge für die achte und neunte Rate - wie
der Beklagte mit der Berufung zutreffend geltend macht - auch am Schutzzweck der
Norm. Nach der Lehre vom Schutzzweck der Norm muss es sich bei dem geltend
gemachten Schaden um einen Nachteil handeln, der aus dem Bereich der Gefahren
kommt, zu deren Abwehr die verletzte Pflicht übernommen wurde. Diese
Haftungsbegrenzung nach dem Schutzzweck der Norm erfordert eine wertende
Betrachtung und gilt gleichermaßen für die vertragliche wie für die deliktische
Haftung. Für Schäden, die aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos eintreten, wird
daher selbst dann nicht gehaftet, wenn sie im Zusammenhang mit einem
haftungsbegründenden Ereignis eintreten (BGH, NJW 1995, 449, 451; 2005, 1420,
1421 f.). Vorliegend beauftragte der Kläger den Beklagten, damit dieser ihn
durch seine Beratung und Kontrolle vor Bauschäden bewahrt. Ausweislich des
zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages gehörte die Freigabe von Zahlungen
nicht zum Pflichtenkreis des Beklagten. Selbst wenn der Kläger im Vorfeld
einzelner Zahlungen bei ihm nachgefragt haben sollte, ob Bedenken gegen die
Zahlungen bestehen, hatte der Beklagte insoweit keine schuldrechtliche
Verpflichtung übernommen. Einen Architektenvertrag haben die Parteien gerade
nicht geschlossen. Der Kläger wollte den Beklagten auch ersichtlich nicht wie
einen Architekten entlohnen.
Vielmehr war der von dem Beklagten übernommene Pflichtenkreis auf insgesamt
Baubegehungen zu einem jeweils konkret beschriebenen Bautenstand beschränkt.
Nach den genannten Bauabschnitten bezog sich dies jeweils auf Zeiten, bei denen
bereits vorhandene Mängel durch den späteren Baufortschritt überdeckt wurden und
sich nur mit einem hohen Aufwand beseitigen ließen. Aus dieser zeitlichen
Zuordnung sowie dem jeweils auf etwa eine Zeitstunde beschränkten Umfang folgt,
dass der Kläger keine umfassende Bauaufsicht und keine laufende Kontrolle
hinsichtlich aller nur denkbaren Schäden erwarten konnte. Die vereinbarte
Tätigkeit des Beklagten bezog sich schwerpunktmäßig auf den jeweiligen
Bautenfortschritt, was es allerdings nicht ausschließt, dass er den Kläger
allgemein auf erkennbare und erkannte Mängel hinzuweisen hätte. Für eine
allgemeine Mängelkontrolle stand darüber hinaus die zeitlich aufwendigere
Schlusskontrolle vor Abnahme zur Verfügung.
Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Zahlungsfreigabe mit in die
Vertragspflichten aufgenommen wurde. Dem widerspricht bereits, dass die nach
Baufortschritt zu leistenden Abschlagszahlungen nicht deckungsgleich mit den je
nach Baufortschritt zu leistenden Abschlägen durchgeführt werden sollten.
Schutzzweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages war es daher
lediglich ein begrenzter Schutz vor späteren Bauschäden.
In Betracht kommt daher lediglich ein Anspruch auf Ersatz von Kosten für die
Beseitigung solcher Schäden, die im Rahmen dieser vereinbarten Baubegehungen
erkennbar waren- konkret also hier die Kosten für den späteren Einbau der Folie.
Insoweit ist die Klage auch begründet. Wie bereits ausgeführt, wäre der Schaden
vermieden worden, wenn der Beklagte den Hinweis auf die fehlende Folie bereits
im Anschluss an die Baugehung am 14.11.1997 erteilt hätte. Zwar war die neunte
Rate zu diesem Zeitpunkt bereits gezahlt. Es ist aber davon auszugehen, dass
sich der Kläger mit einer entsprechenden Mängelrüge an die Firma ### gewandt
hätte. Bei einem normalen Verlauf der Dinge wäre die Fa. ### der Rüge
nachgegangen und hätte den Mangel beseitigt, da sie ansonsten die Zahlung der
restlichen Raten in Höhe von 5 bzw. 2,5 % des Festpreises, somit insgesamt
47.625,00 DM gefährdet hätte. Für eine Nachbesserung wäre bis zum Eintritt der
Insolvenz auch noch genügend Zeit verblieben; jedenfalls lässt sich dem Vortrag
der Parteien Abweichendes nicht entnehmen.
Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Estrich ohnehin wegen
anderer Mängel - unter anderem wegen einer nicht ausreichenden Wärmedämmschicht
sowie einer ungenügenden Dicke des Estrichs - hätte entfernt werden müssen. Eine
weitere, ebenfalls den Schaden hervorrufende - somit konkurrierende - Ursache
entlastet den Schädiger nicht. Insoweit bedarf es einer Modifikation der
Äquivalenztheorie, da der eingetretene Schaden ansonsten rechtlich auf keine der
tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Bei der
sog. Doppelkausalität sind daher beide Ereignisse im Rechtssinne für den Schaden
ursächlich (BGH, NJW 2004, 2526, 2528).
Die Kosten für die Sanierung des Fußbodens belaufen sich entsprechend der
Rechnung der Firma ### vom 11.05.1998 unstreitig auf 17.179,89 DM. Soweit der
Beklagte die Notwendigkeit und Erforderlichkeit der abgerechneten
Sanierungsmaßnahmen bestreitet, ist dieses pauschale Bestreiten unbeachtlich.
Vom Beklagten als auf dem Bausektor Tätigem hätte detaillierterer Vortrag
erwartet werden können, weshalb die in der Rechnung dezidiert aufgeführten
Leistungen nicht zur Sanierung des Fußbodens erforderlich gewesen sein sollen.
Zu Recht führt der Beklagte jedoch an, dass in der Rechnung Arbeiten für die
Sanierung des Fußbodenaufbaus im Obergeschoss enthalten sind. Diese können nicht
der Pflichtverletzung des Beklagten zugerechnet werden, da sich diese allein auf
die fehlende Folie im Erdgeschoss bezieht. Auf das Obergeschoss entfallen nach
Aktenlage die Positionen 2), 7) und 9a) der Rechnung mit einem Gesamtbetrag von
457,42 DM. Nach Abzug dieses Betrages verbleiben Sanierungskosten für das
Erdgeschoss in Höhe von 16.722,47 DM netto; zuzüglich der gesetzlichen
Umsatzsteuer von 15 % zum Zeitpunkt der Leistungserbringung Anfang des Jahres
1998 ergeben sich somit erstattungsfähige Kosten des Klägers von 19.230,84 DM.
Hiervon in Abzug zu bringen ist die noch ausstehende restliche Vergütung des
Beklagten, mit der er hilfsweise aufgerechnet hat. Unstreitig hat der Beklagte
lediglich die Hälfte der vereinbarten Vergütung, so dass noch 1.000,00 DM netto
zu zahlen. Zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 15 % zum Zeitpunkt der
Leistungserbringung im Jahre 1997 - die Erhöhung des Umsatzsteuersatzes auf 16 %
erfolgte erst mit Wirkung vom 01.04.1998 - ergibt sich ein abzusetzender Betrag
von 1.150,00 DM. Somit verbleibt eine Forderung des Klägers von 18.080,84 DM,
entsprechend 9.244,59 Euro.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischen den Parteien
eine Vereinbarung getroffen worden sei, nach der die Firma ### GmbH einen
Teilbetrag des Honorars übernehme. Bei diesem Vortrag in der Berufungserwiderung
- die zugleich zur Begründung der Anschlussberufung dient - handelt es sich um
neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht
zuzulassen ist. Erstinstanzlich hat der Kläger zur Darlegung eines
Näheverhältnisses des Beklagten zur Firma ### Bauunternehmen GmbH lediglich
behauptet, dass bei anderen Bauvorhaben die Firma ### GmbH die Hälfte des
Honorars des Beklagten übernommen habe. Der Vortrag, dass auch zwischen den
Beteiligten des hier in Rede stehenden Bauvorhabens eine entsprechende
Vereinbarung getroffen worden sein soll, findet sich erstmals in der
Berufungserwiderung vom 08.01.2007; erstinstanzlich war es vielmehr unstreitig,
dass noch eine restliche Honorarforderung in Höhe von 1.000,00 DM netto
ausstand. Das verspätete Vorbringen beruht auf einer Nachlässigkeit des Klägers,
da es bereits erstinstanzlich hätte erfolgen können und müssen. Trotz eines
entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger
keine Gründe vorgetragen, nach denen der erstmalige Vortrag in der
Berufungserwiderung als entschuldigt angesehen werden könnte.
Soweit der Kläger sein Ersatzverlangen auf andere Mängel stützt, verhilft dies
der Klage zu keinem weitergehenden Erfolg. Auch wenn der Kläger im Schriftsatz
vom 30.01.2007 ergänzend ausführt, welche einzelnen Pflichten der Beklagte zu
welchem Zeitpunkt versäumt haben soll, so bleibt sein Vortrag zu weiteren
Pflichtverletzungen des Beklagten sowie zur Höhe des daraus angeblich
entstandenen Schadens - trotz des entsprechenden Hinweises des Senats in der
mündlichen Verhandlung vom 09.01.2007 - unsubstantiiert.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger dabei auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zum Umfang der Darlegungslast zur Höhe der
Mängelbeseitigungskosten im Rahmen der Ausübung eines
Leistungsverweigerungsrechtes, nach der eine detaillierte Bezifferung nicht
erforderlich ist. Vorliegend verweigert der Kläger nicht wegen des Vorliegens
von Baumängeln die Zahlung des Werklohns, sondern er verlangt vielmehr vom
Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund behaupteter
Pflichtverletzungen aus einem Baubetreuungsvertrag. Daher hat er zunächst die
Pflichtverletzung sowie die Höhe der aus dem jeweiligen Pflichtenverstoß
angeblich resultierenden Schäden im Einzelnen darzulegen. Dem ist er auch im
nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2007 nicht im gebotenen Maße nachgekommen.
Aus dem Vorbringen des Klägers ist nicht nachvollziehbar, ob es sich jeweils um
Mängel handelte, die der Beklagte anlässlich der durchgeführten Baubegehungen
erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Es ist nicht ersichtlich, welche
Arbeiten bei den einzelnen Baubegehungen bereits ausgeführt waren und wie sich
der Bau zu den jeweiligen Besichtigungszeiten für den Beklagten darstellte. Es
kann daher nicht festgestellt werden, welcher Pflichtenverstoß dem Beklagten im
einzelnen anzulasten ist. Dies wäre aber angesichts der nur begrenzten
Kontrollpflicht des Beklagten erforderlich, um eine Vertragsverletzung
feststellen zu können. Da den Beklagten keine allgemeine Pflicht zur Kontrolle
der Zahlungsfreigabe traf, ist es dem Kläger verwehrt, die Höhe des ihm aus der
dem Beklagten angelasteten Vertragsverletzung entstandenen Schadens pauschal mit
der Zahlung der letzten beiden Raten zu begründen. Es genügt also nicht, dass
die von ihm jetzt angeführten Mängel bereits vor Zahlung der letzten Raten
vorhanden waren.
Mit Ausnahme der konkret nachvollziehbaren Kosten für die Sanierung des
Fußbodenaufbaus, die - wie bereits ausgeführt - vom Beklagten zu ersetzen sind,
soweit sie auf den Bereich des Erdgeschosses entfallen, kann dem Kläger daher
mangels einer näheren Konkretisierung der dem Beklagten anzulastenden
Pflichtverletzung kein weiterer Schadensersatzanspruch zuerkannt werden. Dies
betrifft auch das nicht weiter spezifizierte Vorbringen zur Schadenshöhe.
Hinsichtlich der Sanierung des Dachgeschossausbaus (Trockenbauarbeiten), des
Dachausbaus und der Balkonsanierung beruft sich der Kläger auf tatsächlich
entstandene Kosten. Die Angaben zur Höhe der angeblich entstandenen Kosten
werden jedoch weder im Einzelnen erläutert noch durch entsprechende Rechnungen
belegt. Vielmehr beruft sich der Kläger auf noch vorzulegende Rechnungen, ohne
konkret auszuführen, weshalb diese Rechnungen nicht bereits mit dem Schriftsatz
vorgelegt werden. Zwar hat der Kläger bereits der Klageschrift Rechnungen der
Firma ### vom 27.06.1998 und 16.05.1998 für die Dacharbeiten bzw. die
Trockenbauarbeiten beigefügt. Die darin enthaltenen Beträge decken sich jedoch
nicht mit den Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 30.01.2007. Die Rechnung
über die Dacharbeiten vom 27.06.1998 (Bd. 1 BI. 56 d. A.) schließt mit einer
Schlussrechnungssumme von 51.261,06 DM. Dies entspricht einem Bruttobetrag von
59.462,83 DM - geltend gemacht werden insoweit jedoch 55.630,20 DM. Für die
Trockenbauarbeiten wurden unter dem 16.05.1998 (Bd. 1 BI. 63 d. A.) 17.040,85 DM
netto, somit 19.767,39 DM brutto abgerechnet, während im Schriftsatz vom
30.01.2007 Sanierungskosten von 13.430,82 DM angesetzt werden. Gleiches gilt für
die mit der Klageschrift vorgelegte Rechnung der Firma ### vom 16.07.1998 (Bd. 1
BI. 93 d. A.), der die im Schriftsatz vom 30.01.2007 behaupteten
Sanierungskosten für den Balkon von 8.239,77 DM ebenfalls nicht zu entnehmen
sind.
Der pauschale Ansatz von 45.000,00 DM für die Kosten der Beseitigung weiterer
Mängel genügt im Übrigen den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag
ebenso wenig wie der Verweis auf die als Anlagen K 22 und K 23 zur Akte
gereichten Aufstellungen des Architekten ###. Die Anlage K 22 befasst sich mit
den Kosten für die Fertigstellung des Objektes, somit nicht mit Aufwendungen zur
Mängelbeseitigung. Die Anlage K 23 betrifft die bereits im Einzelnen behandelten
Aufwendungen für die Mängelbeseitigung am Fußbodenaufbau und Dachgeschossausbau
sowie die Sanierung des Daches und des Balkons. Die entsprechenden Ansätze in
der Anlage K 23 decken sich zwar mit den Angaben im Schriftsatz vom 30.01.2007,
nachvollziehbar sind diese Angaben jedoch aus den bereits genannten Gründen
nicht, da sie nicht mit den Beträgen in den zur Akte gereichten Rechnungen
übereinstimmen. Auch ein Verweis des Klägers auf die Anlagen K 24 a und b
verhilft ihm nicht zum Erfolg, da dort lediglich angebliche Mängel dem Grunde
nach aufgelistet sind; Angaben zur Höhe der daraus resultierenden
Mängelbeseitigungskosten finden sich darin nicht.
Der - mit der Berufung nicht angegriffene - Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288
Abs. 1, 291 BGB a. F.
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist nicht begründet, da - wie
bereits ausgeführt - der Kläger mit seinem Vortrag zur angeblichen hälftigen
Honorarübernahme durch die Firma ### GmbH nicht - mehr - gehört werden kann (§
531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Es handelt
sich um eine Entscheidung im Einzelfall auf der Grundlage des zwischen den
Parteien geschlossenen Vertrages. Bei der Beurteilung der Schadenszurechnung ist
stets auch auf den Pflichtenkreis des vermeintlichen Schädigers im Einzelfall
abzustellen, wobei sich die begrenzten Vertragspflichten des Beklagten nicht auf
die Zahlungsfreigabe bezogen. Bei dieser Beurteilung weicht der Senat nicht von
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab. Insoweit ist der vorliegende Fall
nicht mit baubegleitenden Qualitätskontrollen durch den TÜV vergleichbar.