Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2008 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. Februar 2006 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht als Rechtsnachfolgerin des Landes Berlin gegen die Beklagten für die Zeit von Januar 2001 bis März 2003 Mietzins- und Nutzungsentschädigungsansprüche geltend.

Die Beklagte zu 1 ist eine zum Betrieb eines Gesundheitszentrums gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die übrigen Beklagten, die Gesellschafter der Beklagten zu 1, sind Ärzte, Apotheker, Zahntechnikermeister und Geschäftsführer (Beklagter zu 2).

Das Land Berlin (als Vermieterin) und die Beklagte zu 1 (als Mieterin) schlossen am 18. Dezember 1992 einen zunächst bis zum 30. Juni 1994 befristeten Rahmen-Mietvertrag über ein Ärztehaus (frühere Poliklinik) zu einem monatlichen Mietzins von (ursprünglich) 29.240,05 DM. Ausweislich des Vertrages war der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages beabsichtigt. Nach § 5 Nr. 2 des Vertrages übernahm der Mieter vor dem Hintergrund des abzuschließenden Erbbaurechtsvertrages die Instandhaltung des Mietobjekts einschließlich der Schönheitsreparaturen. § 8 Nr. 6 sieht für den Fall, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht zustande kommt, eine Entschädigung des Mieters für durchgeführte Veränderungen vor.

Der Rahmen-Mietvertrag enthält ferner in § 2 Nr. 4 die Regelung, dass die Bestimmungen des § 568 BGB (a.F. = § 545 BGB n.F.) keine Anwendung finden, und eine Vereinbarung, durch die das abgelaufene Mietverhältnis fortgesetzt oder erneuert wird, der Schriftform bedarf.

Zu der beabsichtigten Bestellung eines Erbbaurechts kam es nicht. Deswegen verlängerten die Vertragsparteien den Rahmen-Mietvertrag durch schriftliche Mietnachträge von Jahr zu Jahr, zuletzt durch den 10. Mietnachtrag vom 3./14. August 1998 bis zum Abschluss eines - nunmehr angestrebten - Kaufvertrages, längstens bis zum 30. Juni 1999. In diesem 10. Mietnachtrag wurde die Kaltmiete auf monatlich 22.514,84 DM reduziert. Auch die Verhandlungen über einen Kaufvertrag scheiterten. Das für das Land Berlin handelnde Bezirksamt L. (im Folgenden: Bezirksamt) teilte der Beklagten zu 1 durch Schreiben vom 1. Juli 1999 mit, dass rückwirkend zum 1. Juli 1999 ein neuer Nachtrag mit entsprechend geändertem Mietzins übergeben werden würde und bis zu dessen Abschluss der Rahmen-Mietvertrag einschließlich des 10. Mietnachtrags gelten würden. Wegen Unstimmigkeiten über die Höhe des Mietzinses wurde ein erneuter Mietnachtrag nicht vereinbart. In der Folgezeit verhandelten die Vertragsparteien über vorhandene Mängel und über die Anrechnung von Aufwendungen der Beklagten zu 1.

Das Bezirksamt erkannte mit Schreiben vom 28. April 2000 wegen vorhandener Mängel eine Mietzinsreduzierung von 30 % an, ferner Bauleistungen der Beklagten zu 1. Es verrechnete die Beträge mit Mietzinsforderungen und gelangte bis einschließlich April 2000 zu einer Restmietforderung von 1.678,84 DM. In der an das Bezirksamt zurückgesandten Anlage des Schreibens erklärte sich der Beklagte zu 2 als Vertreter der Beklagten zu 1 damit einverstanden.

Die Beklagte zu 1 zahlte neben dem errechneten Rückstand in den Folgemonaten zunächst den um 30 % reduzierten Monatsbetrag. Später zahlte sie hingegen nur noch unregelmäßig.

Das Eigentum an dem Mietobjekt ist im Jahr 2001 vom Land Berlin auf die Klägerin übergegangen. Die Klägerin kündigte als Rechtsnachfolgerin des Landes Berlin das Mietverhältnis durch Schreiben vom 18. Januar 2002 fristlos wegen Zahlungsverzuges. Sie verlangt - auch aus abgetretenem Recht des Landes Berlin - Mietzinsen bzw. Nutzungsentschädigung von monatlich 8.058,15 EUR (70 % des Mietzinses) für die Zeit von Januar 2001 bis März 2003.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 12 durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt.

Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 3 durch Versäumnisteilurteil als unzulässig verworfen. Der Beklagte zu 9 ist während des Berufungsrechtszugs verstorben. Insoweit hat das Berufungsgericht das Verfahren abgetrennt. Es hat sodann auf die Berufung der Beklagten zu 1, 2, 5 bis 8 und 10 bis 12 die gegen diese gerichtete Zahlungsklage abgewiesen.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlich gestellten Schlussanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Rahmen-Mietvertrag über den 10. Mietnachtrag hinaus nicht wirksam verlängert worden sei. Der Mietvertrag sei mit dem 30. Juni 1999 ausgelaufen, weil es an einer schriftlichen Verlängerungsvereinbarung fehle. Das Verlängerungsangebot des Bezirksamtes vom 1. Juli 1999 sei von der Beklagten zu 1 nicht rechtzeitig angenommen worden. Über die Höhe des Mietzinses sei keine Einigung erzielt worden.

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung hat das Berufungsgericht nicht zuerkannt, weil es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zum objektiven Mietwert des überlassenen Objekts gemangelt habe. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB bestünden nicht, denn die Beklagte zu 1 habe der Klägerin das Mietobjekt nicht vorenthalten. An einem Anspruch aus §§ 990, 987, 989 BGB fehle es, weil die Beklagte zu 1 zum Besitz berechtigt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat Mietzinsansprüche verneint, weil es an einer wirksamen Verlängerung des Rahmen-Mietvertrages vom 18. Dezember 1992 fehle.

Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Ein Mietvertrag bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts über den 30. Juni 1999 hinaus. Ob der Rahmen-Mietvertrag fortgesetzt worden ist oder ob ein neuer Vertrag abgeschlossen wurde, kann offen bleiben (zur Abgrenzung von Vertragsänderung und neuem Vertragsschluss siehe Senatsurteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90 - NJW 1992, 2283). Denn die Vermieterin und die Beklagte zu 1 als Mieterin sind sich jedenfalls über die wesentlichen Vertragsbestandteile einig geworden, die für die Begründung des Klageanspruchs hinreichend sind. Der Vertrag ist erst durch die Kündigung der Klägerin vom 18. Januar 2002 beendet worden.

Die Beklagte zu 1 haftet als Mieterin, die übrigen Beklagten als ihre Gesellschafter entsprechend § 128 Satz 1 HGB (BGHZ 146, 341).

a) Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 über die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 30. Juni 1999 hinaus einig waren. Die Nutzung des Mietobjekts ist trotz des nicht - entsprechend vorausgegangener Übung - vereinbarten Mietnachtrags im Einvernehmen der Vertragsparteien fortgesetzt worden. Wie aus der Mitteilung des Bezirksamts vom 1. Juli 1999 zu erkennen ist, war die Vermieterin mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses grundsätzlich einverstanden. Aus dem Schreiben ergab sich bereits, dass der Mietzins zu ändern war, was offensichtlich im Zusammenhang mit den gescheiterten Kaufvertragsverhandlungen stand. Auch wenn die Vertragsparteien zur Höhe des neu zu vereinbarenden Mietzinses zunächst noch unterschiedlicher Auffassung waren, erzielten sie später auch insoweit eine Einigung.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das angefochtene Urteil Bezug genommen hat, unterzeichnete der Beklagte zu 2 für die Beklagte zu 1 die Anlage zum Schreiben vom 28. April 2000 und erklärte sich mit der vom Bezirksamt in dem Schreiben vorgeschlagenen Regelung einverstanden. Damit trafen die Vertragsparteien nicht nur eine Einigung über die Verrechnung der bis April 2000 aufgelaufenen Mietzinsforderungen mit Gegenforderungen der Beklagten zu 1. Sie legten in diesem Schreiben auch den laufenden Mietzins - ausgehend von dem zuletzt im 10. Mietnachtrag vom 3./14. August 1998 vereinbarten Mietzins von 22.514,84 DM - auf einen um 30 % reduzierten Monatsbetrag (15.760,39 DM) fest, wie es sich in der Folge auch an den entsprechenden Mietzahlungen der Beklagten zu 1 gezeigt hat.

Einer (nachträglichen) Einigung über die vertragswesentlichen Fragen stehen die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil angeführten Angaben des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht entgegen. Der Beklagte zu 2 hat danach erklärt, "dass die Parteien sich gerade auf neue Mietbedingungen wegen des desolaten Zustandes des Mietobjektes nicht hätten einigen können". Dies hat sich für das Berufungsgericht zudem aus den einleitenden Bemerkungen im Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 ergeben, nach dem "aufgrund der bisher vorhandenen grundsätzlichen Abweichungen beider Vertragspartner zur Höhe der zu vereinbarenden Miete und der zugrunde zu legenden Mietfläche (...) bisher keine Nachtragsvereinbarung zustande (kam)".

Diese Feststellungen schließen aber eine einvernehmliche Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht aus. Sie können vielmehr - abgesehen von der gesondert zu prüfenden Schriftform - nur die Zeit bis zu der im April 2000 erzielten Einigung betreffen. Dies gilt zum einen, soweit zunächst noch der Zustand des Mietobjekts und vorhandene Mängel einer Verständigung im Wege gestanden hatten. Durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und die Einverständniserklärung des Beklagten zu 2 wurde jedoch eine Einigung erzielt, die dem Streit um den Zustand des Mietobjekts Rechnung trug. Weil die Vertragsparteien den zu zahlenden Mietzins festlegten, kann es auch auf die korrekt zu veranschlagende Mietfläche nicht mehr angekommen sein. Der vom Berufungsgericht angeführte Dissens hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbestandteile war demnach nur ein vorübergehender und wurde durch die Vereinbarung vom April/Mai 2000 (auch rückwirkend) behoben.

Aus den anschließenden Zahlungen des vereinbarten Monatsbetrages über mehrere Monate ergibt sich auch eine Einigung über den laufenden Mietzins. Dass es sich hier entgegen der Revisionserwiderung nicht nur um eine Nutzungsentschädigung handeln sollte, liegt schon darin begründet, dass die Beklagten ein erhebliches, wenn nicht sogar beruflich existenzielles Interesse an einer rechtlich gesicherten weiteren Nutzung des Mietobjektes hatten. Bei einem vertragslosen Zustand wären sie dagegen auf jederzeitiges Verlangen der Vermieterin zur Räumung des Objekts verpflichtet gewesen.

Dass das Berufungsgericht aufgrund der beschriebenen Umstände zum Ergebnis gelangt ist, die (Vertrags-)Parteien hätten sich über die Konditionen des zu verlängernden Vertrages nicht verständigen können, beruht zum einen darauf, dass es die Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht von der Schriftform getrennt hat. Zum anderen hat das Berufungsgericht verkannt, dass eine Einigung an einer verspäteten Annahme auf das Schreiben vom 1. Juli 1999 (abgesehen von dessen Rechtsqualität) nur dann scheitert, wenn mit der Annahmeerklärung die Vertragsverhandlungen der Parteien auch beendet sind. Hier setzten die Parteien ihre Verhandlungen - aus naheliegenden Gründen - indessen unstreitig fort. Diese führten schließlich zu der Einigung durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der dies bestätigenden Einverständniserklärung des Beklagten zu 2.

Dass in dem Rahmen-Mietvertrag § 568 BGB (a.F. = § 545 BGB n.F.) abbedungen ist, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift regelt die Vertragsfortsetzung allein aufgrund fortgesetzter Nutzung der Mietsache und Schweigens des Vermieters. Sie erfasst daher von ihrem Regelungsbereich her schon nicht den hier angenommenen Vertragsschluss.

b) Der Fortbestand des Mietverhältnisses scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an der in § 2 Nr. 4 des Rahmen-Mietvertrages vom 18. Dezember 1992 enthaltenen Schriftformklausel.

Auch wenn der Schriftwechsel der Vertragsparteien den Formerfordernissen der §§ 126 Abs. 2, 127 Abs. 2 BGB nicht genügt, führt der Mangel der vertraglich vereinbarten Schriftform hier nicht zum Scheitern des Vertragsschlusses nach § 154 Abs. 2 BGB. Das Nichtzustandekommen des Vertrages ist nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nur im Zweifel Rechtsfolge einer vereinbarten, aber nicht eingehaltenen Form. Die Regel des § 154 Abs. 2 BGB greift nicht ein, wenn die Schriftform für die Parteien keine konstitutive Bedeutung hat, der Vertragsschluss also nicht mit der Beurkundung steht und fällt.

An einer konstitutiven Bedeutung fehlt es etwa dann, wenn die Schriftform nur Beweiszwecken dienen soll. Aber auch wenn die Parteien den noch nicht beurkundeten Vertrag einvernehmlich in Vollzug setzen, können sie damit zu erkennen geben, dass der Vertrag ohne Rücksicht auf die nicht eingehaltene Schriftform wirksam werden soll (vgl. BGHZ 119, 283, 291; BGH NJW-RR 1997, 669, 670; KG MDR 2005, 1276).

Im vorliegenden Fall sind die Vertragsparteien jedenfalls im zuletzt genannten Sinne verfahren. Auch wenn ihre Vorstellungen zur Miethöhe zunächst noch offenkundig voneinander abwichen, waren die Vertragsparteien von vornherein darum bemüht, zu einer inhaltlichen Einigung zu gelangen. Diese war im Hinblick auf die vertragswesentlichen Punkte im April/Mai 2000 - auch rückwirkend - erzielt. Wie der Mietzins ermittelt worden war, ergab sich aus dem Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der darauf bezogenen Einverständniserklärung des Beklagten zu 2. Dass der Mietzins auch künftig in dieser Höhe zu entrichten war, ergab sich aus den Zahlungen der Beklagten zu 1 in den Folgemonaten, so dass jedenfalls zu Beweiszwecken eine Beurkundung nicht mehr erforderlich war. Wenn die (Vertrags-)Parteien unter diesen Umständen von einer Beurkundung des Vertrages absahen und den Vertrag über das Auslaufen des 10. Mietnachtrags mit dem 30. Juni 1999 hinaus bis zur Kündigung durch die Klägerin über mehr als zwei Jahre fortsetzten, belegt dies, dass sie die Schriftform nicht als für die Wirksamkeit des Vertrages unerlässlich ansahen. Das gilt erst recht, weil die rechtlich gesicherte Nutzung des Mietobjekts - wie oben ausgeführt - für die Beklagten von erheblicher Bedeutung war.

Die in § 2 Nr. 4 des Rahmen-Mietvertrages enthaltene Schriftformklausel ist somit durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien abbedungen worden. Ob es sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB (§ 1 AGBG) handelt (vgl. Senat BGHZ 164, 133, 136), kann hierfür offen bleiben. Denn auch eine Individualvereinbarung wäre wirksam abbedungen worden. Ob die Klausel in vollem Umfang entfallen sollte oder nur für eine Übergangszeit bis zum Abschluss eines der früheren Handhabung entsprechenden weiteren Mietnachtrages, kann offen bleiben, weil jedenfalls auch für die Übergangszeit der mit der Klage geltend gemachte Mietzins geschuldet ist.

2. Die Beklagte zu 1 schuldet gemäß § 546 a Abs. 1 BGB, die übrigen Beklagten als Gesellschafter in Verbindung mit § 128 Satz 1 HGB ab Wirksamwerden der fristlosen Kündigung vom 18. Januar 2002 eine Nutzungsentschädigung in Höhe des vereinbarten Mietzinses. Auf den - aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ersichtlichen - genauen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung kommt es nicht entscheidend an, weil der Anspruch auf Nutzungsentschädigung der Höhe nach dem Mietzinsanspruch entspricht.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, es fehle an der notwendigen Vorenthaltung, ist für die Zeit nach Zugang der Kündigung nicht haltbar. Nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens der Klägerin konnte ihr Wille, das Mietobjekt zurückzuerhalten, nicht zweifelhaft sein. Wenn die Parteien in der Folgezeit bis zur Klageerhebung weiter über alternative Lösungen verhandelten, schließt dies den Rücknahmewillen der Klägerin nicht aus, wie die Revision mit Recht geltend macht.

III.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen erforderlich sind. Das Berufungsgericht hat die mit der Berufung gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts vorgebrachten Einwendungen zwar weitgehend erledigt. Zu den mit der Berufung der Beklagten zu 1 und 5 bis 12 geltend gemachten Gegenforderungen wegen in Absprache mit der Vermieterin gemachten Aufwendungen, die allerdings zum Teil bereits vor der Einigung aufgrund des Schreibens vom 28. April 2000 datieren, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Die von der Beklagten zu 1 offensichtlich zur Aufrechnung gestellten Forderungen (wegen der Gesellschafter vgl. § 129 Abs. 3 HGB) sind nicht von vornherein unschlüssig, und zwar weder im Hinblick auf die möglicherweise noch gültige Regelung in § 8 Nr. 6 des Rahmen-Mietvertrages noch auf die von den Vertragsparteien ausweislich des Schreibens vom 28. April 2000 einvernehmlich praktizierte Verrechnung mit dem - bereits reduzierten - Mietzins. Ebenfalls ist mit der Berufung die vom Landgericht vorgenommene Verrechnung der von der Beklagten zu 1 erbrachten Mietzahlungen sowie der vereinnahmten Mietsicherheit beanstandet worden. Zu beiden Fragen werden die Parteien vor dem Berufungsgericht Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag haben.