In dem Rechtsstreit hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2007 für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. Mai 2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


G r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat den Beklagten jedenfalls im Ergebnis zutreffend zur Zahlung von 12.064,00 € zzgl. im Einzelnen ausgeführter Zinsen verurteilt. Das beruht, soweit das Berufungsvorbringen des Beklagten Anlass zur Erörterung gibt, auf folgenden Erwägungen:

I. Miete bzw. Nutzungsentschädigung April bis 12. Juni 2006

Für die Monate April bis zur Rückgabe der Schlüssel am 12. Juni 2006 mag es dahinstehen, ob das Mietverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (nachfolgend: fristlose Kündigung) des Beklagten vom 06.04.2006 beendet worden ist oder nicht.

War die Kündigung unwirksam, folgt die unbeschränkte Zahlungspflicht des Beklagten zur Zahlung der vereinbarten Miete aus § 535 Abs. 2 BGB. Auf etwaige, vom Kläger bestrittene Baumängel kann sich der Beklagte gegenüber seiner Zahlungspflicht ebenso wenig berufen, wie auf die behaupteten Belästigungen durch die Mieterin P, denn die Parteien haben die Minderung gemäß § 8 Nr. 1 MV in wirksamer Weise ausgeschlossen. Gleiches gilt für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, die von dem in § 8 Nr. 1 MV vereinbarten Ausschluss von Aufrechnung und Zurückbehaltung erfasst wird. Einen Ausnahmefall nach § 8 Nr. 1 Satz 2 MV hat der Beklagte nicht dargelegt. Dementsprechend scheitert auch die Aufrechnung des Beklagten mit etwaigen – ebenfalls bestrittenen – Schadensersatzforderungen.

War die fristlose Kündigung demgegenüber wirksam, folgt die Zahlungspflicht des Beklagten aus § 546 a Abs. 1 BGB, denn der Kläger hat die Mietsache erst mit Rücksendung der Schlüssel am 12.06.2006 zurückerhalten. Ein frühere Rückgabe hat der Beklagte nicht bewiesen. Seine Behauptung, der Hausmeister des Klägers habe die Rücknahme der Schlüssel verweigert, ist unsubstanziiert. Im Übrigen ist auch nicht dargetan, dass der Hausmeister zur Rücknahme der Schlüssel bevollmächtigt war. Der Aufrechnungs- und Minderungsausschluss erfasst auch Ansprüche aus § 546 a BGB.

Damit steht dem Kläger für den vorgenannten Zeitraum ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.619,20 € (= 1.508,00 € + 1.508,00 € + 1.508,00 € : 30 x 12 Tage) zu.

II. Miete bzw. Nutzungsentschädigung vom 13.06. bis 11/2006

Für die Zeit ab 13.06.2006 hängt der geltend gemachte Zahlungsanspruch davon ab, ob das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 06.04.2006 beendet worden ist. Das ist im Ergebnis mit dem Landgericht zu verneinen. Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, das Landgericht habe zu Unrecht die Unwirksamkeit seiner fristlosen Kündigung bejaht. Der Senat teilt die Auffassung der Kammer, dass das streitgegenständliche Mietverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten beendet worden ist mit der Folge, dass dieser gemäß § 535 Abs. 2 BGB im zuerkannten Umfang weiterhin zur Zahlung der vereinbarten Miete verpflichtet ist. Die vom Beklagten angegebenen Gründe (Baumängel, Störungen der Mieterin P...) rechtfertigen weder für sich noch bei der gebotenen Gesamtwürdigung die Annahme eines wichtigen Grundes i.S. des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB.

1. Baumängel

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB u. a. vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade auch beim Auftreten eines Mangels in Betracht (BGH, Urt. v. 13.6.2007, NJW 2007, 2474 = NZM 2007, 561 = WM 2007, 570 = ZMR 2007, 686), wie er hier von dem Beklagten behauptet wird (schwergängiges Rollgitter, verunreinigte Oberlichter mit Pflanzenbewuchs, Feuchtigkeit, Störungen durch die Mieterin P...). Nur soweit die hierdurch bewirkte Entziehung des vertragsmäßigen Gebrauchs des Ladenlokals unerheblich ist, begründet sie kein Kündigungsrecht (BGH, Urt. v. 22.10.1975, WuM 1976, 95; OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.3.2006, ZMR 2006, 518; KG, Urt. v. 8.9.2005, GE 2005, 1426). Hieran gemessen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht vor.

(a) Die behauptete Schwergängigkeit des Rollgitters stellt entgegen der Auffassung des Beklagten keinen Mangel dar. Jedenfalls ist den vorgetragenen Umständen nach davon auszugehen, dass ein etwaiger Mangel nicht erheblich ist.

Ein Mangel der Mietsache ist anzunehmen, wenn der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Es sind allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter und von da ab während der gesamten Vertragsdauer aufweisen muss. Ein Mangel ist nur dann anzunehmen, wenn die "Ist Beschaffenheit" des Mietobjekts von der "Soll Beschaffenheit" der Mietsache abweicht. Haben die Parteien einen konkret gegebenen schlechten Bauzustand als vertragsgemäß vereinbart, so sind insoweit Erfüllungs und Gewährleistungsansprüche des Mieters ausgeschlossen. Ist keine ausdrückliche Regelung zum „Soll Zustand" getroffen, muss anhand von Auslegungsregeln (§§ 133, 157, 242 BGB) geprüft werden, was der Vermieter schuldet bzw. welchen Standard der Mieter aufgrund seines Vertrages vom Vermieter verlangen kann. Dabei ist die Verkehrsanschauung als Auslegungshilfe heranzuziehen. In der Regel ist auf den Standard zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, wobei Veränderungen der Anschauungen über den vertragsgemäßen Standard oder neue wissenschaftliche Erkenntnisse im Einzelfall zu einer Vertragsanpassung führen können (BGH, Urt. v. 10.5.2006, GE 2006, 903 = GuT 2006, 189 = NZM 2006, 582; Urt. v. 7.6.2006, XII ZR 34/04).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine Abweichung des Rollgitters von dem vertraglich geschuldeten Zustand bereits nach dem Vortrag des Beklagten nicht festzustellen. Zwar heißt es in dem von ihm eingeholten Privatgutachten G...vom 2.04.2006 (GA 177/Gutachten S. 4), sicherlich lasse sich das Tor durch körperlich starke Personen bewegen, allerdings sei es so, dass eine Person mit 55 70 kg Gewicht nicht in der Lage sei, das Tor ordnungsgemäß zu öffnen und zu schließen. Auch sei es nur möglich, das Tor mit beiden Händen zu öffnen. Die eingeschränkte Funktionsfähigkeit leitet der Gutachter aus dem Alter des Tores (ca. 20 Jahre) und daraus ab, dass sich der Hebemechanismus, welcher sich an der Wickelwelle befinde und das Gewicht des Rollgitterpanzers ausgleichen solle, verschlissen und ausgeleiert sei. Dieser Zustand tritt im Allgemeinen nicht von heute auf morgen ein, sondern ist nach der Lebenserfahrung Folge eines sich über einen längeren Zeitraum hinziehenden Verschleißprozesses, so dass den Umständen nach eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass die Schwergängigkeit bereits seit Beginn des Mietverhältnisses am 1.3.2005 vorgelegen hat, mithin keine Abweichung der Sollbeschaffenheit von der Istbeschaffenheit vorliegt. Zwar hat der Beklagte behauptet, das Rolltor sei in 11/2005 so schwergängig geworden, dass er sich durch dessen Bedienung verletzt habe (GA 147). Dieses Vorbringen enthält jedoch keine verwertbaren Einzelheiten. Wenn der Beklagte formulieren lässt, durch die Bedienung, d.h. durch den Versuch dieses zu öffnen bzw. zu schließen, sei es zu seiner Verletzung gekommen, so lässt sich hieraus zum einen nicht erkennen, auf welche Weise die angebliche Verletzung zustande gekommen sein soll. Zum anderen hatte der Beklagte im Verfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf hierzu im Zusammenhang gelesen – zunächst noch vortragen lassen, es seien die Zeugen Z...und G. S...gewesen, die sich Anfang 11/2005 am Bein verletzt hätten (BA 32/105), während es in der Folge hieß, der Zeuge G. S...habe sich die Beinverletzung im Jahre 2006 zugezogen (BA 73). Sein Vortrag steht auch in Widerspruch zu seiner weiteren, auf das fachärztliche Attest Müller vom 31.07.2006 gestützten Behauptung, er habe sich die Verletzung am 16.05.2006 zugezogen (GA 149/178). Hiergegen spricht wiederum die Bescheinigung des Zeugen G. S...vom 21.05.2006 (GA 81), wonach der Zeuge Ende März 2006, nachdem sich der Beklagte einige Tage zuvor die Schulter am Rollgitter ausgerenkt habe, mit dem Fuß vom Rollgitter abgerutscht und sich das Schienenbein verletzt haben will. Hinzukommt, dass der Beklagte zumindest konkludent eingeräumt hat, dass die Mieterin P...in der Lage war, das Rollgitter zu öffnen, um in ihr neben dem Ladenlokal des Beklagten gelegenes Ladenlokal zu gelangen. Denn er hat versucht, diesen Widerspruch (hier vermeintlich gesunder junger Mann von kräftiger Statur / da ältere Dame) damit zu erklären, dass er aufgrund eines Unfalls in 2003 nicht mehr in der Lage zu körperlichen Arbeiten sei (GA 149). Trifft dies zu, liegt der Grund für die behauptete Beschwernis beim Öffnen des Rollgitters aber in seiner Risikosphäre und stellt keinen Mangel i.S. des § 536 Abs. 1 BGB dar. Eine abweichende Vereinbarung ist weder dem schriftlichen Mietvertrag noch seinem sonstigen Vorbringen zu entnehmen. Seine im amtsgerichtlichen Verfahren aufgestellte Behauptung, das Rollgitter habe seit dem 31.03.2006 nicht mehr benutzt werden können, ist substanzlos.

Der Senat vermag darüber hinaus auch nicht festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung i.S. des § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erfolglos eine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt hat. Seine Behauptung, er habe die Schwergängigkeit unverzüglich Anfang Dezember 2005 gerügt, lässt weder eine Fristsetzung noch erkennen, auf welche Weise und wann die Mängelrüge erfolgt sein soll. Gleiches gilt für seine mit Schriftsatz vom 07.05.2007 (GA 149) aufgestellte Behauptung, er habe den Kläger mehrfach zur Reparatur aufgefordert. Soweit das Schreiben vom 31.01.2006 (GA 172) eine Fristsetzung zum 15.02.2006 enthält, brauchte der Kläger hierauf nicht tätig zu werden, weil die Rüge, das Rollgitter sei zu schwergängig, mangels näherer Konkretisierung nicht den an eine Mängelrüge zustellenden Anforderungen entspricht.

Zwar bedarf es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB keiner Abhilfefrist, wenn diese offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Einen diese Norm ausfüllenden Sachvortrag hat der hierfür darlegungs und beweispflichtige Beklagte (BGH, Urt. v. 18.4.2007, NJW 2007, 2177 = NZM 2007, 439 = WuM 2007, 319 = ZMR 2007, 601) aber nicht vorgebracht. Soweit der Beklagte geltend macht, obwohl das Gutachten vorgelegt worden sei, habe sich zunächst nichts getan, lässt sich hieraus zu seinen Gunsten keine Erfolglosigkeit einer Mängelrüge ableiten. Das Gutachten datiert vom 02.04.2006 und kann dem Kläger von daher frühestens am 03.04.2006 vorgelegen haben. Der Beklagte hat aber bereits mit Anwaltsschreiben vom 06.04.2006 die Kündigung ausgesprochen, ohne eine Reaktion des Klägers abzuwarten. Tatsächlich hat der Kläger aber in der Folge – wie der Beklagte einräumt – das Rollgitter gängig gemacht. Hiermit korrespondiert sein Vortrag in der Klageerwiderung, vor dem Zugang zum Ladenlokal befinde sich ein Rollgitter, das Anfang 2006 vorübergehend schwergängig gewesen sei (GA 49).

Unabhängig von vorstehenden Darlegungen stellt eine etwaige Schwergängigkeit jedenfalls keinen erheblichen Mangel dar. Zwar obliegt dem Vermieter insoweit die Darlegungs und Beweislast (BGH, Urt. v. 22.10.1975, BB 1975, 1533 = DB 1976, 147 = LM § 537 BGB Nr. 22 = MDR 1976, 217 = NJW 1976, 796 = WM 1975, 1227 = WuM 1976, 95 (VIII ZR 160/74). Der Senat geht jedoch aufgrund der eigenen Darstellung des Beklagten, die der Kläger aufgegriffen hat, davon aus, dass die Schwergängigkeit des Rollgitters seinen vertragsgemäßen Gebrauch nur unerheblich beeinträchtigt hat. Zum einen hat der Beklagte – wie dargestellt – eingeräumt, dass jedenfalls die Nachbarmieterin in der Lage war, das Rollgitter zu bedienen. Zum anderen trägt der Beklagte selbst vor, dass die Schwergängigkeit des Rollgitters sicherlich keinen ausreichenden Grund für eine fristlose Kündigung darstelle (GA 150). Darüber hinaus kann der Beklagte keinen einzigen konkreten Tag benennen, an dem es wegen der behaupteten Schwergängigkeit zu einer Störung seines Geschäftsbetriebs gekommen sein soll. Sein Vortrag, da seine Mitarbeiter das Rollgitter nicht hätten heben können, habe er sein Ladenlokal nicht zu den ortsüblichen Zeiten betreiben können (BA 32), erschöpft sich in Allgemeinplätzen und ist einer Beweisaufnahme damit aus prozessualen Gründen nicht zugänglich.

Die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 06.04.2006 ist aber auch dann unwirksam, wenn man in dem Schreiben des Beklagten vom 31.01.2006 eine der Regelung des § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB genügende Fristsetzung sieht. In diesem Fall ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam, weil der Beklagte für den erfolglosen Ablauf der in seinem Schreiben vom 31.01.2006 gesetzten Abhilfefrist lediglich eine 20% ige Minderung nicht aber eine fristlose Kündigung angedroht hat. Neben der Fristsetzung ist zwar die Androhung der Kündigung nicht erforderlich, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt. Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder wie hier eine Minderung, angedroht, kann die Kündigung nach einer verbreiteten Auffassung, der der Senat sich anschließt, wegen des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden, sondern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist (OLG Hamm, NJW RR 1991, 1035, 1036; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV RdNr. 463 Fn. 35 unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des LG Hamburg vom 15. April 1986; Franke in Fischer Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5 BGB Mietrecht, Stand 2006, § 543 Anm. 28.1 Nr. 3; in Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV RdNr. 149; Kinne/Schach/Bieber, Miet und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 543 BGB RdNr. 37; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 RdNr. 142; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 543 RdNr. 44; Schmidt Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB RdNr. 3; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet , Pacht und Leasingrechts, 9. Aufl., RdNr. 895; offen gelassen in BGH, Urt. v. 13.6.2007, a.a.O.). Soweit der Beklagte für den Fall des erfolglosen Fristablaufs eine fristlose Kündigung angedroht hat, bezieht sich dies allein auf die Streitigkeiten mit der Mieterin P..., nicht aber auf die von ihm aufgelisteten Baumängel.

(b) Einen kündigungsrelevanten Mangel i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB hat der Beklagte auch hinsichtlich der Oberlichter nicht schlüssig dargelegt. Zwar hat er hierzu unter Bezugnahme auf seinen Vortrag im amtsgerichtlichen Verfahren zunächst behauptet, durch das Dach würden seit geraumer Zeit Pflanzen in die Oberlichter bis in das Ladenlokal hineinwachsen (BA 135). Mit Schriftsatz vom 07.05.2007 hat er seinen Vortrag sodann dahingehend präzisiert, die Pflanzen würden von außen durch die Fugen wachsen und sich als Beleg auf die von ihm vorgelegten Lichtbilder berufen. Damit ist der Beklagte aber unter den besonderen Umständen des Streitfalls der ihm obliegenden Darlegungslast für das Vorliegen eines Mangels nicht nachgekommen. Da auf den vorgelegten Lichtbildern (GA 162 ff.) entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu erkennen ist, an welcher Stelle die Pflanzen durch die Oberlichter/Fugen in die Mieträume eindringen sollen, fehlt es an der für die Annahme eines Mangels notwendigen Konkretisierung. Hierauf hat der Kläger in seiner Berufungserwiderung hingewiesen, ohne dass der Beklagte seinen Vortrag in erheblicher Weise ergänzt hat. Seine erstmals mit Schriftsatz vom 05.09.2007 aufgestellte Behauptung, die Oberlichter seien undicht gewesen und aus ihnen sei Wasser in den Laden getropft, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

Soweit es das Vorhandensein der in geringem Umfang auf den vorgelegten Lichtbildern erkennbaren Pflanzen im Bereich der Oberlichter betrifft, handelt es sich ebenso wie bei den erkennbaren geringfügigen Verschmutzungen bereits nach dem eigenen, auf die Lichtbilder verweisenden Vortrag des Beklagten um eine geringfügige Beeinträchtigung, die eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Auf eine fehlende Beseitigung der Verschmutzungen kann sich der Beklagte zudem nicht berufen, weil er sich selbst nicht vertragstreu verhalten hat, denn er hat entgegen § 8 Nr. 1 MV die Miete nicht gezahlt bzw. gekürzt, so dass der Kläger jedenfalls bis zum Erlass des Urteils im Vorverfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf zu Recht die Ausführung der Reinigungsarbeiten von der vorherigen Zahlung der Miete abhängig gemacht hat.

Selbst wenn aber hinsichtlich des Komplexes Oberlichter von einem Mangel auszugehen wäre, kann dieser Mangel die fristlose Kündigung vom 06.04.2006 nicht rechtfertigen, denn diese ist insoweit nicht in angemessener Frist ausgesprochen. Nach § 314 Abs. 3 BGB, der auch auf die fristlose Kündigung nach § 543 BGB anzuwenden ist (BGH, Urt. v. 21.3.2007, GE 2007, 711 = GuT 2007, 130 = NZM 2007, 400 = ZMR 2007, 525; Senat, Urt. v. 20.9.2007, I 10 U 46/07), kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die Regelung bezweckt zum einen eine beschleunigte Herbeiführung klarer Verhältnisse; zum anderen liegt ihr die Erwägung zugrunde, dass nach längerem Zuwarten auch die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht unzumutbar ist (Münchener Komm./Gaier, BGB, 5. Aufl., § 314, RdNr. 20). Hieran gemessen kann der Beklagte sich auf einen Mangel der Oberlichter als Kündigungsgrund nicht berufen, denn nach seinem in Bezug genommenen Vortrag im amtsgerichtlichen Verfahren sind die Beanstandungen erstmals in 5/05 aufgetreten. Gleichwohl hat der Beklagte hieraus keine Konsequenzen gezogen, obwohl die Oberlichter nach seinem Vortrag undicht gewesen sein sollen, aus ihnen Wasser in die Mieträume getröpfelt sein soll und der Kläger keine Mängelbeseitigung vorgenommen hat. Eine fristlose Kündigung, die angesichts dieser Umstände erst am 06.04.2006, d. h. ca. 11 Monate nach dem (angeblichen) erstmaligen Auftreten des Mangels ausgesprochen worden ist, ist nicht mehr in angemessener Frist erklärt.

(c) Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass die behauptete Dachundichtigkeit die fristlose Kündigung des Beklagten vom 06.04.2006 gleichfalls nicht rechtfertigen kann. Allerdings kommt es bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB weder auf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung an (BGH, Urt. v. 18.10.2006, GE 2006, 1563 = NJW 2007, 147 = NZM 2006, 92 = WM 2007, 72) noch teilt der Senat die Auffassung der Kammer, dass es sich bei der behaupteten Dachundichtigkeit um eine unwesentliche Beeinträchtigung handelt. Die Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters umfasst (auch) die Gewährleistung eines verkehrssicheren Zustands der Mieträume und die Beachtung der diesbezüglichen öffentlich rechtlichen Bauvorschriften. Insbesondere hat der Vermieter das vermietete Gebäude im Falle starker Beschädigung in der Weise instandzusetzen, dass es genutzt werden kann, soweit es nicht zum Abriss vorgesehen ist. Hierzu gehört es grundsätzlich, dafür Sorge zu tragen, dass sich das Dach des Gebäudes in einem Zustand befindet, der das Eindringen von Feuchtigkeit dauerhaft verhindert und durch den sichergestellt wird, dass eine anderweitige Schädigung des Mieters und der von ihm in den Mieträumen gelagerten Sachen verhindert wird (Senat, Urt. v. 20.9.2007, I 10 U 46/07; DWW 1999, 294 = NZM 2000, 464 = OLGR 1999, 440 = ZMR 1999, 627). Die Auswahl der zur Instandsetzung notwendigen Maßnahmen obliegt dem Vermieter. Der Mieter kann ihm im Regelfall nicht vorschreiben, auf welche Art und Weise die vorhandenen Mängel zu beseitigen sind. Einzelreparaturmaßnahmen sind danach grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sie zu einer dauerhaften Mangelbeseitigung geeignet sind. Steht aber fest, dass es über Jahre immer wieder zu einem Feuchtigkeitseintritt in die Mieträume infolge vorhandener Dachundichtigkeiten gekommen ist, darf sich der Vermieter nicht damit begnügen, nur die jeweils konkrete Undichtigkeit beseitigen zu lassen, sondern er muss das Dach in der Weise sanieren, dass es – in den zeitlichen Grenzen einer gebotenen Erneuerung und von nicht vorhersehbaren Natureinwirkungen abgesehen – dauerhaft dicht ist (Senat, Urt. v. 20.9.2007, I 10 U 46/07).

Hieran gemessen ist der Kläger der ihm nach § 535 Abs. 1 BGB obliegenden Mängelbeseitigungspflicht nachgekommen. Jedenfalls hat der Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung keine Frist zur Abhilfe i.S. des § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB gesetzt. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat es in den Mieträumen insgesamt dreimal infolge einer aufgetretenen Dachundichtigkeit hinein geregnet und zwar im September 2005, im November 2005 und im Februar 2006 (GA 156). Der Wasserschaden aus September 2005 ist – so der Vortrag des Beklagten im Vorverfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf (BA 105) – noch im September 2005 im Auftrag des Klägers von der Firma G...beseitigt worden. Der Kläger hat ebenfalls im Vorverfahren vorgetragen, der im November 2005 aufgetretene Wasserschaden sei am 7.11.2005 behoben worden. Zweieinhalb Monate später habe ihm der Beklagte mitgeteilt, dass es bei dem Wasserschaden zu einer Beschädigung eines Sekretärs gekommen sein soll, den er seiner Haftpflichtversicherung gemeldet habe. Der Beklagte hat hierauf im Verfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf lediglich vorgetragen, Arbeiten, die zu einer vollständigen Beseitigung des Schadens geführt hätten, seien nicht erfolgt (BA 73). Im Streitverfahren hat er hierauf Bezug genommen, ohne seinen Vortrag zu vertiefen. Damit ist er aber der ihm obliegenden Darlegungs und Beweislast nicht nachgekommen, denn er räumt zwar Mängelbeseitigungsarbeiten ein, versäumt aber zu erklären, warum diese seiner Meinung nach zur Beseitigung des konkret aufgetretenen Wasserschadens unzureichend gewesen sein sollen. Hinzukommt, dass der Beklagte am Ende seines außergerichtlichen Schreibens vom 31.01.2006 (GA 172) darauf hinweist, dass er – wie telefonisch besprochen – den Kostenanschlag bezüglich des Wasserschadens beifüge. Dies korrespondiert mit der Darlegung des Klägers, wonach der Beklagte erst ca. 2 ½ Monate nach Vornahme der Mängelbeseitigung einen Schaden gemeldet habe. Damit war der Kläger seiner Mängelbeseitigungspflicht (zunächst) nachgekommen.

Der dritte Wasserschaden ist nach Behauptung des Beklagten erst im Februar aufgetreten, so dass die Fristsetzung im Schreiben vom 31.01.2006 insoweit ins Leere ging. Eine erneute Fristsetzung ist insoweit vor Ausspruch der Kündigung ersichtlich nicht erfolgt, so dass die Kündigung schon aus diesem Grund nicht wirksam war. Hinsichtlich der behaupteten mehrfachen Verstopfungen der Toilette und deren angebliche Ursachen, fehlt jeglicher konkrete Vortrag des Beklagten. Auf eine angeblich im Mai/Juni 2005 aufgetretene und von der Firma G...beseitigte Verstopfung (GA 157) lässt sich eine fristlose Kündigung nicht stützen. Soweit das Schreiben des Beklagten vom 31.01.2006 anführt, die Toilette stehe des öfteren unter Wasser, da das Wasserrohr nicht montiert sei, ist der Beklagte hierauf nicht mehr zurückgekommen.

Im Übrigen gilt auch hier, dass die Kündigung des Beklagten nach dem unter II. 1 a) Gesagten wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam ist, weil der Beklagte für den erfolglosen Ablauf der in seinem Schreiben vom 31.01.2006 gesetzten Abhilfefrist lediglich eine 20% ige Minderung nicht aber eine fristlose Kündigung angedroht und er eine erneute Abhilfefrist vor Ausspruch der Kündigung nicht gesetzt hat.

2. Störungen durch die Mieterin P...

Die Berufung wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung des Landgerichts, dass auch die angeblichen Störungen durch die Mieterin P...eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Hierzu bedurfte es entgegen der Auffassung des Beklagten keiner Beweisaufnahme durch Vernehmung der von ihm benannten Zeugen.

Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses kann nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB auch dann vorliegen, wenn dem gewerblichen Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil durch Störungen eines Dritten, zu denen auch andere Mieter zu rechnen sind, entzogen wird. Insoweit trifft den Vermieter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung die Pflicht, den Mieter gegen von Dritten ausgehende Störungen des vertragsgemäßen Gebrauchs zu schützen. Der Mieter eines Ladenlokals kann danach grundsätzlich verlangen, dass der Vermieter ihm einen ungestörten Geschäftsbetrieb ermöglicht. Hierzu gehört z.B. der freie Zugang ebenso wie die Möglichkeit einer ungestörten Schaufensterwerbung. Der Vermieter ist daher gemäß § 535 Abs. 1 BGB zum Einschreiten verpflichtet, wenn Kunden oder Passanten dadurch von dem Betreten eines Ladengeschäfts oder von dem Betrachten der zugehörigen Schaufenster abgehalten werden, dass ein anderer in unmittelbarer Nähe dieses Ladengeschäfts durch abgestellte Fahrzeuge oder herumliegende Gegenstände den Zugang zu dem Ladengeschäft in einer das Maß des Notwendigen und Zumutbaren übersteigenden Weise unmöglich macht oder aber so erschwert, dass Kunden oder Passanten von einem Betreten des Geschäftlokals Abstand nehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.1961, NJW 1961, 1925 zu dem vergleichbaren Fall eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Dazu gehört notfalls auch die Inanspruchnahme behördlicher Hilfe (BGH, Urt. v. 10.12.1986, BGHZ 99, 182). Es obliegt allerdings zunächst dem Vermieter, auf welche Weise er den vertragsgemäßen Gebrauch wiederherstellen will. Sind andere Abhilfeversuche erfolglos geblieben, muss er das Mietverhältnis mit dem störenden Mieter beenden. Hierauf hat der in seinem vertragsgemäßen Gebrauch gestörte Mieter gegebenenfalls einen nach § 535 Abs. BGB durchsetzbaren Anspruch (vgl. LG Berlin, Urt. v. 11.1.1999, GE 1999, 380 zur Kündigungspflicht des Vermieter bei ständigen Lärmstörungen eines Mitmieters). Allerdings ist es nach Auffassung des Senats zu weitgehend, jede Streitigkeit oder Beleidigung unter Mitmietern als Störung des vertragsgemäßen Gebrauchs einzustufen. Hiervon wird im Regelfall nur ausgegangen werden können, wenn die Streitigkeiten sich über einen längeren Zeitraum hinziehen und nach Art und Ausmaß nicht mehr dem Bagatellbereich zuzuordnen sind.

Hieran gemessen hat der Beklagte weder eine Störung seines vertragsgemäßen Gebrauchs schlüssig dargelegt noch kann der Senat feststellen, dass der Kläger bei Ausspruch der Kündigung seine ihm gegenüber dem Beklagten obliegende Pflicht zur Gebrauchsgewährung verletzt hat.

Die Darlegungs und Beweislast für das Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen trägt der Beklagte, der sich durch die fristlose Kündigung aus dem befristeten Gewerbemietvertrag mit dem Kläger lösen will. Wird die Kündigung – wie hier – auf ein störendes Verhalten durch eine Vielzahl von Beeinträchtigungen eines anderen Mieters gestützt, muss der Kündigende die einzelnen Verletzungshandlungen substanziiert nach Art, Zeitpunkt und Intensität beschreiben (Schmidt Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB, RdNr. 228 f.). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Beklagten nicht gerecht. Sein Vortrag beschränkt sich im Wesentlichen auf allgemein gehaltene Vorwürfe gegen die Mieterin P..., die weder zeitlich noch nach ihrer Dauer konkretisiert und einer Beweisaufnahme schon aus diesem Grund nicht zugänglich sind. Der Senat kann nicht nachvollziehen, wie das Amtsgericht angesichts der wenig aussagekräftigen Bekundungen der Zeugen R..., Z...und Zi...im Vorprozess, die der Senat als ergänzenden Parteivortrag des Beklagten würdigt, für den Zeitraum 01.01. – 31.03.2006 wegen eines Fehlverhaltens der Zeugin P...eine 20% ige Minderung annehmen konnte. Nach der Aussage des Zeugen Z...(BA 118), die auf seinen schriftlichen Angaben vom 25.05.2006 (BA 77) beruht, soll die Zeugin P...Kunden des Beklagten belästigt und angepöbelt haben und diese sowie den Zeugen als „Arschloch" bezeichnet haben, wobei die schriftliche Aussage hier den Zusatz „Mitte Mai 2006" enthält. Sie habe bei Ladenschluss die zum Verschließen des Rolltores benötige Stange „einmal" in das Geschäft des Beklagten geworfen. Sodann hat sich der Zeuge korrigiert und angegeben, er sei hier missverstanden worden, das habe sie mehrmals, sogar jeden Abend getan. Die Zeugin R...hat ausgesagt, sie habe einmal im Eingangsbereich des Büdchens gestanden und gesehen, dass Frau P...aus ihrem Laden heraus Grimassen geschnitten und ihr einen Vogel gezeigt habe. Die Zeugin Zi...hat bekundet, sie habe einmal in einer netten Runde in dem Laden des Beklagten gesessen und sich sehr erschrocken, weil Frau P...eine Eisenstange in den Laden geworfen habe. Sie habe mehrfach mitbekommen, dass Frau P...den Beklagten als „Arschloch" bezeichnet habe. Es seien auch Äußerungen gefallen, wonach der Beklagte oder sein Mitarbeiter bekloppt seien. Sämtliche Zeugenaussagen erschöpfen sich inhaltlich in allgemeinen Angaben und lassen sich weder zeitlich noch nach der Intensität der beanstandeten Handlungen und Äußerungen der Zeugin P...einordnen. In diesem Sinn inhaltsleer ist auch das weitere Vorbringen des Beklagten, ständig seien Fahrräder von Kunden der Zeugin P...vor seinem Schaufenster abgestellt worden. Diese habe sich nicht darum gekümmert, dies zu unterbinden. Frau P...habe regelmäßig stundenlang die Europaletten, auf welche ihre Lebensmittel und Weine angeliefert worden seien, im gemeinsamen Eingangsbereich liegen gelassen, wodurch dieser einen sehr unaufgeräumten, unordentlichen Eindruck hinterlassen habe. Teilweise seien seine Kunden über diese Paletten gestolpert. Zudem habe der LKW, der sie mit Waren beliefert habe, ständig vor seinem Ladenlokal geparkt.

Die vorstehende Zusammenfassung zeigt, dass der Beklagte keinen einzigen konkreten Fall benennen kann, an dem es zu einer für ihn unzumutbaren Störung durch die Zeugin gekommen ist. Angesichts des gemeinsamen Eingangs und der gerichtsbekannten Verkehrssituation der K. straße, auf der es im Bereich der beiden Ladenlokale keinerlei Parkmöglichkeit gibt, ist es vertragsimmanent, dass es bei der Anlieferung von Waren für die Zeugin zu Zugangsstörungen kommen kann. Das musste dem Beklagten schon bei Vertragsschluss klar sein, zumal er zu dieser Zeit nur wenige Schritte entfernt ein weiteres Geschäft betrieben hat und noch betreibt. Diese muss der Beklagte daher ebenso dulden wie ein gelegentliches, kurzfristiges Parken der Zulieferer vor seinem Ladenlokal. Gleiches gilt für das beanstandete Abstellen von Fahrrädern vor seinem Geschäft, dem der Beklagte zudem ohne weiteres durch entsprechende Verbotsschilder entgegenwirken konnte. Insgesamt ist der gesamte erst und zweitinstanzliche Vortrag des Beklagten nicht geeignet, eine kündigungsrelevante Störung seines vertragsgemäßen Gebrauchs darzulegen.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen ist dem Vorbringen des Beklagten auch nicht in nachvollziehbarer Weise zu entnehmen, wann und auf welche Weise die Zeugin P ihre angeblichen Störungen nach Ablauf der dem Kläger mit Schreiben vom 31.01.2006 zum 15.02.2006 gesetzten Frist fortgesetzt hat.

Letztlich hat das Landgericht zutreffend darauf verwiesen, dass aufgrund des vorgelegten Schriftwechsels des Klägers mit den anwaltlichen Vertretern der Zeugin P belegt ist, dass der Kläger nicht untätig gewesen, sondern die Zeugin zu einem gemäßigten Verhalten aufgefordert hat. Zu weiteren Maßnahmen war der Kläger angesichts der wenig konkreten Darlegung des Beklagten nicht verpflichtet. Er konnte zudem die Entscheidung des von ihm mit Schriftsatz vom 22.02.2006 eingeleiteten Mietzahlungsverfahrens vor dem Amtsgericht Düsseldorf abwarten, in dem die Klärung der Vorwürfe des Beklagten zu erwarten war.

3.

Die Kündigung vom 06.04.2006 ist auch nicht gemäß §§ 543 Abs. 1, 569 Abs. 2 BGB begründet. Zwar liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 nach § 569 Abs. 2 BGB vor, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall schon nach dem eigenen Vorbringen des für die Voraussetzungen des § 569 Abs. 2 BGB darlegungs und beweisbelasteten Beklagten nicht erfüllt. Danach soll der Kläger im Ladenlokal erschienen sein und ihn während eines Kundengesprächs laut und deutlich und für alle vernehmbar gefragt haben, wann er denn „nun endlich gedenke die Miete zu bezahlen", obwohl er diese nach dem Urteil des Amtsgerichts zu Recht gemindert habe. Diese Frage habe er einen Monat später erneut vor seiner Kundschaft wiederholt. Außerdem solle ihn der Kläger in Anwesenheit einiger Kunden gefragt haben, ob er denn wohl ausländerfeindlich sei. Diese Vorfälle rechtfertigen – ihre Richtigkeit unterstellt – jedoch nicht die Annahme einer nachhaltigen Störung des Mietverhältnisses. Erforderlich hierfür ist eine sich über einen längeren Zeitraum hinziehende erhebliche Beeinträchtigung des Mieters durch einen schweren Verstoß des Vermieters gegen das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme (Oprée in Geschäftsraummiete, Kap. 15, RdNr. 242; in diesem Sinn auch Senat, GE 2006, 325 für den vergleichbaren Fall, dass der Mietvertrag die fristlose Kündigung von einem nachhaltigen Verstoß gegen die Interessen und Unternehmensziele des Vermieters/ Verpächters abhängig macht). Die Störung des Hausfriedens muss in ihrem Ausmaß und ihrer Dauer die Toleranzschwelle in hohem Grade überschritten haben und die Vertragsfortsetzung für den anderen Teil unzumutbar machen (Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 569 BGB, RdNr. 20; Müller/Walther/Kellendörfer, Miet und Pachtrecht, § 569 BGB, RdNr. 21). Einmalige oder vereinzelte Vorfälle genügen ebenso wenig wie Störungen, die dem Bagatellbereich zuzuordnen sind (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 569 BGB, RdNr. 14; Schmidt Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 BGB, RdNr. 21), wohl aber mehrere Störungen mit Wiederholungsgefahr (Kraemer, NZM 2001, 553, 562 unter 5 b; Müller/Walther/Kellendörfer, Miet und Pachtrecht, a.a.O.; Oprée, a.a.O.). Unter Beachtung dieser Grundsätze stellen die dem Kläger zugeschriebenen Handlungen keine nachhaltige Störung des Hausfriedens dar. Die Frage nach der Zahlungsbereitschaft des Beklagten war berechtigt. Der Beklagte war bis zum Erlass des Urteils im Verfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf am 7.11.2006 zur Zahlung der vom Kläger geforderten Miete verpflichtet, denn die Parteien hatten eine Minderung der Miete gemäß § 8 Nr. 1 MV in zulässiger Weise ausgeschlossen, so dass das Amtsgericht über die behaupteten Mängel überhaupt keinen Beweis hätte erheben müssen und der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung am 06.04.2006 von der Berechtigung seiner Forderung ausgehen durfte. Der angeblichen Frage, ob denn der Beklagte ausländerfeindlich sei, lässt sich bei verständiger Würdigung weder eine Beleidigung noch sonst eine messbare Störung des Hausfriedens entnehmen.

Beide Vorfälle sind jedenfalls auch in ihrer Gesamtschau dem Bagatellbereich zuzuweisen und machten die Fortsetzung des Mietverhältnisses aus der Sicht einer verständigen Mietpartei für diese im Übrigen auch nicht unzumutbar. Das Landgericht hat dies zu Recht auch so gesehen.

Abschließend geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die von dem Beklagten angeführten Gründe auch bei kumulativer Betrachtung nicht die Annahme der für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB erforderlichen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung mit dem Kläger rechtfertigen können. Soweit es den Komplex „P..." betrifft, lässt bereits das eigene Verhalten des Beklagten erkennen, dass dieser selbst diese Störungen nicht als unzumutbar betrachtet hat. Zwar ist der Mieter entgegen der Auffassung der Kammer nicht verpflichtet, selbst gegen einen störenden Mitmieter vorzugehen. Der Beklagte hat jedoch trotz der behaupteten schwerwiegenden Beleidigungen davon abgesehen, gegen die Zeugin P...straf oder zivilrechtlich vorzugehen. Das rechtfertigt den Schluss, dass er selbst dieses Verhalten insoweit nicht als unzumutbar eingestuft hat.

Die dem Kläger danach in Gesamthöhe von 12.064,00 € zustehende Mietforderung ist durch nach dem 30.04.2006 aufgetretene Mängel nicht gemindert. Der in § 8 Nr. 1 MV vereinbarte Minderungsausschluss schließt eine Mietkürzung aus.

Der Senat geht ferner mit dem Landgericht davon aus, dass eine Aufrechnung mit den vom Beklagten geltend gemachten und sämtlich von dem Kläger bestrittenen Schadensersatzforderungen gemäß § 8 Nr. 1 MV unzulässig ist.

4.

Da das Mietverhältnis der Parteien ungekündigt fortbesteht, war der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht verpflichtet, sich um eine Neuvermietung des Ladenlokals zu bemühen. Der Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) geht gegenüber dem Erfüllungsanspruch ins Leere.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 12.064,00 €