Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. Januar 2008 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 17 O 450/06 - einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden niedergeschlagen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.
Der Kläger verlangt als Käufer gegenüber dem Beklagten als Verkäufer die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Motoryacht.

Am 23. Juni 2006 schlossen die Parteien einen „Kaufvertrag über ein Gebrauchtboot". Gegenstand des Kaufvertrages war eine Motoryacht vom Typ Sealine S24, Baujahr 1999/2000 nebst einem Trailer (3,5 t). Die Parteien vereinbarten einen Kaufpreis in Höhe von 54.000,00 €. Im Vertrag wurde unter „Gewährleistung" u.a. geregelt:

Der Verkauf erfolgt unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung für Sachmängel.
...
Der Käufer hat die Motoryacht am 23.06.2006 eingehend besichtigt".

Des Weiteren vereinbarten die Parteien eine Übergabe und Übereignung der Motoryacht bis spätestens zum 23. Juni 2006. In dem ebenfalls am 23. Juni 2006 von den Parteien unterzeichneten Übernahmeprotokoll wurde die Übergabe der Motoryacht Sealine S24 an diesem Tage bestätigt. In dem Übernahmeprotokoll heißt es u.a.:

„Die Motoryacht wurde im März 2006 mit Antifouling gestrichen, ist betankt und fahrbereit".

Am 1. Juli 2006 teilte der Kläger dem Beklagten mit, die Motoryacht sei nicht fahrbereit. Er forderte den Beklagten auf, den Schaden bis zum 7. Juli 2006 zu beheben; dazu kam es nicht. Mit Schreiben vom 14. Juli 2006 forderte der Kläger unter Bezugnahme auf seine Mitteilung vom 1. Juli 2006 den Beklagten abschließend auf, den Schaden beheben zu lassen und setzte ihn dafür eine Nachfrist bis zum 21. Juli 2006. Gleichzeitig kündigte der Kläger an, im Falle der vergeblichen Schadensbehebung vom Kaufvertrag zurücktreten zu wollen. In dem Schreiben wies er darauf hin, dass die Motoryacht nicht fahrbereit sei, da der Ladelüftkühler einen Frostschaden aufweise. Mit Schreiben vom 24. Juli 2006 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er weise die Beanstandungen zurück. Er führte aus, dass an der Motoryacht in dem Zeitraum, in dem sie in seinem Eigentum gestanden habe, keine Frostschäden am Motor aufgetreten seien. Zudem äußerte er die Vermutung, der Beklagte habe den Schaden selbst dadurch verursacht, in dem er den Motorraum geflutet habe.

Der Kläger stellte die Motoryacht zur Untersuchung bei den Firmen P. & Sohn OHG in W. sowie S. M. GmbH in B. vor. Hierüber wurden ihm die Rechnungen vom 22. August 2006 und vom 29. September 2006 erteilt. Mit Schriftsatz vom 19. November 2006 überreichte der Kläger eine Rechnung der Firma Yachtservice H., datiert vom 25. Juli 2006, über den Austausch eines Anlassers und des Gehäuses des Ladeluftkühlers sowie weiterer Kleinteile.

Mit Anwaltschreiben vom 11. September 2006 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 23. Juni 2006 und forderte den Beklagten auf, den Kaufpreis in Höhe von 54.000,00 € spätestens bis zum 25. September 2006 zurückzuzahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe der Motoryacht Sealine S24 mit dem Trailer (3,5 t). Der Beklagte lehnte dies mit anwaltlichem Schreiben vom 20. September 2006 ab.

Der Kläger hat behauptet, entgegen seinen Zusicherungen habe der Beklagte die Motoryacht nicht fahrbereit übergeben. Vielmehr habe sich an dem Motor ein Frostschaden befunden, der allein auf eine fehlerhafte Einwinterung durch den Beklagten zurückzuführen sei. Diese habe wiederum bewirkt, dass der Ladeluftkühler geplatzt sei. Festgestellt habe er die Schadhaftigkeit des Ladeluftkühlers am 1. Juli 2006, als er die Motoryacht zu Wasser gelassen habe. Der Motor habe zwar einmal gestartet werden können, jedoch sei er wenige Augenblicke später wieder ausgegangen. Dies habe daran gelegen, dass - wie später festgestellt worden sei - in dem Verbrennungsraum Wasser eingetreten sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe der gebrauchten Motoryacht Sealine S24, Baujahr 1999/2000, Baunummer 24248F899, Motortyp VP KAD32P, Motornummer ..., inklusive Trailer (3,5 t) den Kaufpreis von 54.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 26. September 2006 zu zahlen;

2. den Beklagten weiterhin zu verurteilen, an den Kläger den nicht anzurechnenden Teil der außergerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß VV zum RVG Teil III, Vorbem. Nr. 4 in Höhe von 750,00 € als Nebenforderung (Verzugsschaden) zu zahlen;

3. es wird festgestellt, dass der Beklagte sich seit dem 22. Juli 2006 mit der Rücknahme der unter Ziffer 1. bezeichneten Kaufsache in Verzug befindet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat bestritten, dass die Motoryacht bei Übergabe nicht fahrbereit gewesen sei. Insbesondere habe es während der Dauer seines Besitzes einen Frostschaden am Motor nicht gegeben; von einer fehlerhaften Einwinterung könne nicht die Rede sein. Des Weiteren hat der Beklagte die Maßnahmen geschildert, die er zur Einwinterung getroffen habe und sich zur Richtigkeit seines Vortrages auf das Zeugnis seiner Ehefrau, U. S., berufen. Weiter hat er ausgeführt, diese Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Einwinterung habe er dem Kläger im Rahmen der Übergabe der Motoryacht im Einzelnen erläutert. Er habe auch angeboten, die Motoryacht am nächsten Tage zu Wasser zu lassen, um es dort gemeinsam auszuwintern und in Betrieb zu nehmen. Diesem Vorschlag sei klägerseits nicht gefolgt worden.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 27. April 2007 (Blatt 66 bis 67 der Akte) über die Behauptung des Klägers Beweis erhoben, die Motoryacht sei im Zeitpunkt der Übergabe am 23. Juni 2006 tatsächlich nicht fahrbereit gewesen, sie habe einen Frostschaden gehabt, der auf nicht ordnungsgemäße Einwinterung beruhe, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. C. M., das dieser unter dem 16. September 2007 erstellt hat (Blatt 77 bis 89 der Akte).

Das Landgericht hat mit Urteil vom 30. Januar 2008 den Beklagten verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe der gebrauchten Motoryacht Sealine S24, Baujahr 1999/2000, Baunummer 24248F800, Motortyp VP KAD32P, Motornummer ..., inklusive Trailer (3,5 t) den Kaufpreis in Höhe von 54.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 29. September 2006 an den Kläger zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruches hat es die Klage abgewiesen. Weiter hat es den Beklagten verurteilt, an den Kläger 750,00 € als Nebenforderung zu zahlen. Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagte sich seit dem 26. September 2006 mit der Rücknahme der Kaufsache in Verzug befinde. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht verlange der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag, § 437 Nr. 2 BGB. Zur Überzeugung des Gerichts stehe im Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Motoryacht im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger mangelhaft gewesen sei. Die Motoryacht sei entgegen den vertraglichen Vereinbarungen tatsächlich nicht fahrbereit gewesen. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. M. zeige der untersuchte Ladeluftkühler eindeutig einen Frostschaden auf. Die vorgefundenen Verformungen seien ausschließlich durch die sprengende Wirkung von Eis hervorgerufen; eine andere Ursache sei ausgeschlossen. Der Ladeluftkühlereinsatz sei im Bereich der unteren Wendekammer deformiert und undicht. Das Ladeluftkühlergehäuse sei ebenfalls geplatzt und zeige im Inneren Korrosionsspuren auf. Offensichtlich sei Seewasser in die Verbrennungsluft über den Ladeluftkühler in kleineren Mengen eingetreten, so dass die Zylinderwand des 1. Zylinders und/oder Kolben, Kolbenringe und Ventilsätze Schaden genommen hätten. Für eine genauere Untersuchung hätte der Motor zerlegt werden müssen, dies sei aber vom Beklagten nicht beantragt worden. Das vorgefundene Schadensbild sei auch nicht durch eine fehlerhafte Auswinterung zu erzeugen. Die Verformungen des Ladeluftkühlereinsatzes seien ausschließlich durch Eis hervorgerufen. Dem Beweisantritt des Beklagten, seine Ehefrau als Zeugin darüber zu vernehmen, dass er die erforderlichen Einwinterungsmaßnahmen getroffen habe, sei nicht nachzugehen gewesen. Denn mit einer solchermaßen durchgeführten Zeugenvernehmung hätte der Beklagte den Beweis dafür, dass der Motor den Frostschaden nicht gehabt habe, nicht führen können. Die Zeugin hätte allenfalls die Durchführung der jeweiligen Maßnahmen als solche, nicht aber deren Ordnungsmäßigkeit bekunden können. Davon, dass etwaige Einwinterungsvorgänge nicht ordnungsgemäß gewesen seien, könne nach den eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen ohne weiteres ausgegangen werden. Der weitere Einwand des Beklagten, der Sachverständige habe zwar einen Ladeluftkühler begutachtet, es stehe jedoch nicht fest, dass dieser bereits bei der Übergabe der Motoryacht eingebaut gewesen sei, greife nicht durch. Den Einwand nehme der Beklagte offensichtlich selbst nicht ernst. Dass der Sachverständige zu diesem Einwand in seinem Gutachten nicht weiter ausgeführt habe, könne nur darauf zurückzuführen sein, dass dieser den Einwand für völlig substanzlos gehalten habe. Dabei sei davon auszugehen, dass der Sachverständige nach dem Inhalt seines Gutachtens Entsprechungsschäden an der Motoryacht selbst festgestellt habe. So habe er angezeigt, dass das Gehäuse des Ladeluftkühlers „ebenfalls geplatzt" gewesen sei. Zudem sei völlig ausgeschlossen, dass der Kläger zwischen seinem Schreiben vom 14. Juli 2006, also 3 Wochen nach Übergabe der Motoryacht, mit dem er auf einen Frostschaden am Ladeluftkühler hingewiesen habe, sich einen Ersatzladeluftkühler besorgt habe. Auf den Gewährleistungsausschluss könne sich der Beklagte nicht beziehen. Denn er habe mit der Bezeichnung der Motoryacht „fahrbereit" eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen. Dem Kläger stehe das Rücktrittsrecht auch weiter zu. Durch seine Positionierung mit Anwaltschreiben vom 11. September 2006 sei dieses Recht nicht verlustig gegangen. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergebe sich aus § 286 BGB. Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertige sich, soweit er zuerkannt worden sei, aus §§ 286, 288 BGB.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er begehrt unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die vollständige Abweisung der Klage, rügt die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, die Motoryacht sei zum Zeitpunkt der Übergabe nicht mangelhaft gewesen. Die gegenteilige Schlussfolgerung lasse sich insbesondere nicht dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. M. entnehmen. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt, indem es angenommen habe, der Beklagte habe nicht die Untersuchung des Motorinneren beantragt, so dass es nicht zu einer solchen Untersuchung gekommen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Motoryacht im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft gewesen sei. Fehlerhaft sei es auch, dass das Landgericht nicht dem Beweisantritt, Vernehmung der Zeugin U. S., gefolgt sei. Die dazu erfolgten Ausführungen des Landgerichts seien vielmehr eine vorweg genommene Beweiswürdigung. Weiter macht der Beklagte geltend, es stehe gerade nicht fest, dass der Ladeluftkühler, den der Sachverständige untersucht habe, identisch mit dem Ladeluftkühler sei, der im Zeitpunkt der Übergabe in der Motoryacht eingebaut gewesen sei. Der Sachverständige habe diesen Einwand in seinem Gutachten jedenfalls nicht berücksichtigt. Auch sei nicht auf seinen Einwand eingegangen worden, dass die Motoryacht nach Übergabe an den Kläger in Betrieb genommen worden sein müsse.

Der Beklagte beantragt, unter teilweiser Abänderung des am 30. Januar 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 17 O 450/06 - die Klage abzuweisen, hilfsweise das Urteil der 1. Instanz aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt im Wesentlichen das angefochtene Urteil sowie die darin vorgenommene Beweiswürdigung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.
1. Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

a. Das Urteil des Landgerichts hat - auch ausgehend vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstrichters - das entscheidungserhebliche Vorbringen des Beklagten verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt und ist deshalb auf den dahingehenden (insoweit genügenden, siehe Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 538 Rn. 56 m.w.N.) Hilfsantrag des Beklagten gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben. Auf Grund dieses Mangels ist eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig.

b. Der Rechtsstreit ist noch nicht entscheidungsreif. Die Klage hat dann Erfolg, wenn der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 23. Juni 2006 verlangen kann, wenn ihm also ein Rücktrittsrecht zusteht. Die allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 323 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2, §§ 434, 433 BGB. Voraussetzung dafür ist, dass der Beklagte als Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß erbracht hat und dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist.

aa. Unstreitig haben die Parteien am 23. Juni 2006 einen Kaufvertrag (§ 433 BGB) über die Motoryacht vom Typ Sealine S24, Baujahr 1999/2000, Baunummer 24248F899, Motortyp VP KAD32P, Motornummer ..., inklusive Trailer (3,5 t) geschlossen und einen Kaufpreis von 54.000,00 € vereinbart. Der Kaufvertrag ist sofort erfüllt worden, die Yacht wurde unstreitig am 23. Juni 2006 an den Beklagten übergeben.

bb. Der Kläger hat seinen Rücktritt vom Vertrag mit Schreiben vom 11. September 2006 erklärt. Zunächst hatte der Kläger dem Beklagten am 1. Juli 2006 gebeten, den Schaden bis zum 7. Juli 2006 zu beheben; dies blieb erfolglos. Mit undatiertem Schreiben forderte der Kläger anschließend den Beklagten unter Nachfristsetzung bis zum 21. Juli 2006 auf, den Schaden zu beheben bzw. den Kaufvertrag rückabzuwickeln. Auch wenn hier noch alternativ beide Möglichkeiten - Schadensbehebung und Rücktritt - aufgezeigt wurden, so hat der Kläger durch dieses Schreiben gleichwohl wirksam eine Frist zu Nacherfüllung gesetzt, nämlich in der inhaltlichen Staffelung, bis zum diesem Zeitpunkt die Beseitigung des Mangels zu erzielen oder andernfalls vom Vertrag zurücktreten zu wollen.

cc. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht allerdings bislang nicht fest, ob der Beklagte seine Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht hat. Über die Begründetheit der Klage kann erst nach weiterer Sachverhaltsermittlung und nachfolgender Beweiserhebung entschieden werden.

(1). Die Leistung wäre durch den Beklagten dann nicht ordnungsgemäß erbracht worden, wenn die Motoryacht im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft gewesen ist, wobei die Sache dann frei von Sachmängeln ist, wenn sie bei Gefahrübergang - hier also bei Übergabe am 23. Juni 2006 - die vereinbarte Beschaffenheit aufgewiesen haben sollte.

Ob dies der Fall war, steht entgegen der Überzeugung des Landgerichts (noch) nicht fest.

Soweit es im Übernahmeprotokoll vom 23. Juni 2006 heißt, die Motoryacht sei „fahrbereit", liegt darin eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne von § 443 Abs. 1, § 444 BGB durch den Beklagten. Der Umstand, dass die Bezeichnung „fahrbereit" in dem zum Vertragsformular gesonderten Formular des „Übernahmeprotokolls" vermerkt worden ist, steht nicht entgegen, das der Inhalt des Übernahmeprotokolls auch Gegenstand des Kaufvertrages geworden ist. Denn Kaufvertrag und Übernahmeprotokoll sind im unmittelbaren inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang unterzeichnet worden. Die Übernahme der Beschaffenheitsgarantie im Sinne einer bindenden Gewährübernahme, dass der Verkäufer dem Käufer zu erkennen gibt, dass er für den Bestand der Beschaffenheit und für die Folgen ihres Fehlens einstehen will bzw. dass der Käufer dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so verstehen durfte und musste (vgl. BGH NJW 2007, 1346; Palandt-Weidenkaff, BGB, 69. Auflage, § 444 Rdnr. 12 und § 443 Rn. 11 - m.w.N.) folgt hier aus der Bezeichnung „fahrbereit" im Übernahmeprotokoll. Aus der Verwendung dieses Wortes, auch im Zusammenhang mit der angeführten Betankung folgt, dass der Kläger verstehen durfte und musste, dass der Beklagte - uneingeschränkt - für die Fahrbereitschaft der Motoryacht und damit auch für die Funktionsfähigkeit ihres Motors als einzigen Antrieb, insoweit also für seine Mangelfreiheit, einstehen will. Dafür ist auch anzuführen, dass der Kläger einen möglichen Mangel am Motor im „Kaufvertrag für ein Gebrauchtboot" bei den dort aufgeführten Gebrauchsspuren und Undichtigkeiten nicht aufgeführt hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte der Ehefrau des Klägers eine Einweisung mit dem Starten der Motoryacht angeboten hatte, diese darauf aber nicht eingegangen ist. Denn der Kläger war zu diesem Test nicht verpflichtet. Auch wird die Beschaffenheitsgarantie nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien im Kaufvertrag den Verkauf unter „Ausschluss jeglicher Gewährleistung für Sachmängel" vereinbart haben.

(2). Vor dem Landgericht ist bislang ausschließlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben worden, ob der Ladeluftkühler den behaupteten Frostschaden bei Übergabe aufgewiesen hat. Der Sachverständige hat - und dem ist das Landgericht gefolgt - ausgeführt, dass der ihm vom Kläger vorgezeigte Ladeluftkühler einen Frostschaden aufweise, der in Folge auch zu einem Motorschaden - der erste Zylinder weise keine ausreichende Kompression auf - geführt habe. Die am vorgezeigten Ladeluftkühler vom Sachverständigen vorgefundenen Verformungen - so genannte Aufwölbung des Materials - seien ausschließlich durch die sprengende Wirkung von Eis hervorgerufen worden, eine andere Ursache sei ausgeschlossen. Offensichtlich sei Seewasser in die Verbrennungsluft über den Ladeluftkühler in kleineren Mengen eingetreten. Durch den Wassereintritt komme es zu Anrostungen und Riefen in der Zylinderwand und dadurch folgend zu einem Kompressionsverlust. Infolge der schlechten Kompressionswerte des ersten Zylinders zündet dieser bei kaltem Motor nicht, der Motor weise zudem ein unruhiges Laufverhalten auf. Weiter hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, da die Motoryacht am 23. Juni 2006 übergeben worden sei und im Juli 2006 bereits Mängel gerügt worden seien, könne der Frostschaden am Ladeluftkühler nur in den vorangegangenen Wintern entstanden sein. Wenn aber die Verformungen des Ladeluftkühlers ausschließlich auf Eis zurückzuführen seien, dann gebiete dies letztlich den Schluss, dass eine ordnungsgemäße Entwässerung des äußeren Seewasserkanals vor Frosteintritt nicht vorgenommen worden sei. Davon ausgehend sei auszuschließen, dass der Schaden erst nach Übergabe der Motoryacht an den Kläger eingetreten sei.

Allerdings hat sich das Landgericht bei der Beweiserhebung und bei der Beweiswürdigung nicht hinreichend mit den Einwendungen des Beklagten auseinandergesetzt. So hat der Beklagte bereits in der ersten Instanz behauptet, es sei auszuschließen, das der Motor im Winter 2005/2006 Frostschäden erlitten habe, da sämtliche Wasserbehälter in der Motoryacht geleert gewesen bzw. mit Wasser gefüllt gewesen seien, welches mit Frostschutzmitteln versehen gewesen sei, so dass ein Einfrieren nicht möglich gewesen sei. Für diese Behauptung hat der Beklagte Beweis durch Zeugnis seiner Ehefrau, U. S., angeboten. Das Urteil des Landgerichts hat dieses entscheidungserhebliche Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 7. Februar 2007 verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, in dem es eine Beweiserhebung über diese Behauptung unterlassen und auch nicht diese Behauptung dem Sachverständigen vorgehalten hat..

Bei seiner Beweiswürdigung hat sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft auch nicht hinreichend mit der Einwendung des Beklagten auseinandergesetzt, er bestreite, dass der vom Sachverständigen begutachtete Ladeluftkühler identisch mit demjenigen sei, der bei Übergabe der Motoryacht an den Kläger am 23. Juni 2006 eingebaut gewesen sei. Der Beklagte hat bereits in seiner ersten Stellungnahme zum Gutachten mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2007 bestritten (Bl. 112 d.A.), dass der vom Sachverständigen in Augenschein genommene Ladeluftkühler und das dazugehörige Gehäuse identisch mit demjenigen sei, der bei Übergabe der Motoryacht an den Kläger eingebaut gewesen sei bzw. dass diese vorgelegten Teile überhaupt jemals in der Motoryacht eingebaut gewesen seien. Er hat sein Bestreiten damit begründet, der Kläger sei trotz mehrfacher Nachfrage nicht in der Lage gewesen, die Reparatur, einen Reparaturversuch bzw. einen angeblichen Austausch des Ladeluftkühlers durch Vorlage einer Rechnung oder anderer Belege nachzuweisen.

Eine Identität des vom Sachverständigen in Augenschein genommenen Ladeluftkühlers nebst dem dazugehörigen Gehäuse mit den bei Übergabe eingebauten Teilen lässt sich dem Inhalt des vorliegenden Gutachtens des Sachverständigen nicht entnehmen. Aus dem Gutachten folgt insoweit lediglich, dass anlässlich des Ortstermins am 4. September 2007 der „streitgegenständliche Ladeluftkühlereinsatz und das zugehörige Gehäuse" vom Kläger vorgelegt worden seien, in der Motoryacht dagegen seien bereits ein neuer Ladeluftkühler nebst neuem Gehäuse eingebaut gewesen (vgl. Seite 3 des Gutachtens vom 16. September 2007, Blatt 79 der Akte). Dem Gutachten kann aber tatsächlich nur entnommen werden, dass ein Ladeluftkühlereinatz nebst zugehörigem Gehäuse vom Kläger dem Sachverständigen vorgelegt worden ist. Soweit der Gutachter in diesem Zusammenhang den Begriff „streitgegenständlicher" Ladeluftkühlereinsatz verwendet hat (vgl. Seite 3 des Gutachtens vom 16. September 2007, Blatt 79 der Akte) handelt es sich allenfalls um eine rechtliche Wertung des Sachverständigen, aus der sich allerdings nicht der tatsächliche Anknüpfungspunkt ergibt, dass es sich bei dem vorgelegten Ladeluftkühlereinsatz nebst Gehäuse um den gehandelt hat, der im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger in der Motoryacht eingebaut gewesen war. Diese inhaltliche Unterscheidung nimmt letztlich auch der Sachverständige in seinem Gutachten vor, in dem er in seiner „Wertung" (Seite 12 des Gutachtens, Blatt 88 der Akte) für seine Schlussfolgerung auf den „vorgezeigten" Ladeluftkühler abstellt. Aus der Verwendung der Angabe „vorgezeigten" wird deutlicht, dass der Sachverständige seine Feststellungen und seine darauf beruhende technische Bewertung allein auf den ihm vom Kläger vorgelegten Luftladekühlereinsatz nebst Gehäuse zurückführt und er nicht festgestellt hat, dass dieser bei Übergabe in der Motoryacht vorhanden war.

c. Für das weitere Verfahren wird durch das Landgericht zu beachten sein, das ein einfaches Bestreiten des Beklagten, dass es sich bei dem im Ortstermin vorgelegten Ladeluftkühlereinsatz nebst Gehäuse um den gehandelt hat, der im Zeitpunkt der Übergabe eingebaut war, bislang erheblich ist, da sich zwischen dem Zeitpunkt der Übergabe der Motoryacht an den Beklagten am 23. Juni 2006 und dem Ortstermin mit dem Sachverständigen am 4. September 2007 dieses Teil in der Sphäre des Klägers befunden und dieser möglicherweise Reparaturen am Ladeluftkühler oder einen Austausch des Ladeluftkühlers durchgeführt hat.

Für die weitere Sachverhaltsermittlung durch das Landgericht kommt in Betracht, dem Kläger aufzugeben, den Ladeluftkühler nebst Gehäuse/Zubehör vorzulegen sowie entsprechende Teilenummern des Ladelüftkühlers nebst Gehäuse mitzuteilen, die dann möglicherweise mit anderen Unterlagen des Klägers oder des Beklagten nachvollziehen lassen, ob diese Teile bei Übergabe in der Motoryacht vorhanden waren und damit zu klären, ob der begutachtete Luftkühler nebst Gehäuse das Objekt gewesen ist, dass bei Übergabe in der Motoryacht eingebaut gewesen ist.. Abhängig vom Ergebnis dieser Sachverhaltsermittlung könnte es auch erforderlich werden, die vom Kläger im Schriftsatz vom 9. Januar 2008 benannten Zeugen zu der Behauptung zu vernehmen, er habe den bei Übergabe eingebauten Ladeluftkühler nebst Gehäuse/Zubehör ausbauen lassen, sowie zu den Behauptungen, welche Beschädigungen an diesen Teilen festgestellt worden seien, wie bereits auch schon in der Klageschrift vorgetragen. Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der weiteren Sachverhaltsfeststellungen wird der Sachverständige zur Frage der Identität des von ihm untersuchten Ladeluftkühlers nebst Gehäuse/Zubehör und dem bei Übergabe eingebauten Ladeluftkühler nebst Gehäuse/Zubehör sein Gutachten gfs. noch zu erläutern bzw. zu ergänzen haben.

d. Vorsorglich weist der Senat darauf hin: Sollte nach weiterer Sachverhaltsermittlung und gfs. Beweiserhebung nicht mehr zu klären sein, ob ein Defekt am Motor auf einem Mangel beruht, geht dies zu Lasten des Klägers. Macht ein Käufer - wie hier der Kläger - Rechte nach § 437 Nr. 2 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen (vgl. BGHZ 159, 215; BGH NJW 2006, 1195; NJW 2007, 2621). Dies folgt aus § 363 BGB, wonach den Gläubiger, der eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, die Beweislast trifft, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

3. Die Kostenentscheidung ist insgesamt dem Landgericht vorzubehalten.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren schlägt der Senat gemäß § 21 GKG nieder, da diese Kosten bei richtiger Sachbehandlung durch das Landgericht nicht angefallen wären (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 58). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Von der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 Satz 1 und 2 ZPO hat der Senat abgesehen, da das Urteil keiner Partei die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung gegen die jeweils andere Partei eröffnet. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.