In dem Rechtsstreit hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 13. Oktober 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade geändert.

1. Die Klage wird abgewiesen, die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.615 EUR festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Schadensersatz und Nutzungsausfall für Mängel an einem Fahrzeug und insbesondere über die Frage der Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche.

Die Klägerin erwarb von der Beklagten am 5. Mai 2003 - die Übergabe des Fahrzeuges erfolgte am 9. Mai 2003 - ein gebrauchtes Wohnmobil mit einer Gewährleistungsfrist von einem Jahr (§ 475 Abs. 2 BGB). Im Januar 2004 brachte die Klägerin das Fahrzeug zunächst zu einer Firma D., die Schäden an den Radlagern vorn und hinten feststellte und diese nach dem Vortrag der Klägerin an der Vorderachse im Auftrag und auf deren Kosten beseitigte. Am 20. Januar 2004 forderte sie die Beklagte zur Reparatur auch der Hinterachse auf, die diese nach Abholung des Wagens am 26. oder 27. Januar 2004 ausführte und der Klägerin das Fahrzeug am 29. Januar 2004 zurückgab.

Im April 2004 traten nach dem Vortrag der Klägerin erneut Schäden an den Radlagern vorn und hinten auf. Am 7. Mai 2004 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Mängelbeseitigung auf, am 28. Mai 2004 beantragte sie ein Beweissicherungsverfahren beim Amtsgericht Z. mit der Begründung, sie veranschlage die Reparaturkosten auf 1.000 EUR. Beigefügt war ein Schreiben ihres Anwalts, in dem es hieß, die Klägerin „werde, sollte die Nachbesserung nicht innerhalb der gesetzten Frist erfolgen, vom Vertrag zurücktreten" (BA Bl. 9). Nachdem das Amtsgericht Ende Juni 2004 im Hinblick auf den angekündigten Rücktritt bei einem Kaufpreis von 35.900 EUR auf Bedenken gegen seine Zuständigkeit hingewiesen hatte, setzte es den Streitwert Anfang Juli 2004 auf 35.900 EUR fest und gab die Sache an das Landgericht ab.

Zwischen den Parteien ist die Frage streitig, ob im April 2004 überhaupt Schäden an den Radlagern vorlagen, diese Mängel schon bei Übergabe des Fahrzeuges vorhanden oder auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen waren.

Das Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Reparaturkosten und eines Teils des Nutzungsausfallschadens aus § 280 BGB stattgegeben, dagegen haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.

II.
Die Anschlussberufung hat keinen Erfolg, die Berufung ist jedoch begründet, weil der Anspruch verjährt ist.

1. Die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist von einem Jahr (Bl. 41) ist gemäß § 475 Abs. 2 BGB wirksam und begann mit der Übergabe des Fahrzeuges am 9. Mai 2003 (§ 438 Abs. 2 BGB).

2. Das BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, welche Konsequenzen sich aus einem - von der Klägerin behaupteten - fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuch ergeben (anders § 13 Nr. 5 Ziffer 1 Satz 3 VOB, der eine neue Verjährungsfrist - nur für
d i e s e n nachgebesserten - Mangel von der Hälfte der Dauer der ursprünglichen Verjährungsfrist vorsieht).

In der Literatur - eine höchstrichterliche Entscheidung liegt soweit ersichtlich noch nicht vor - wird überwiegend die Auffassung vertreten, der fehlgeschlagene Nachbesserungsanspruch lasse keine neue Verjährungsfrist anlaufen (Ermann/
Grunewald, 11. Aufl., Rdn. 12 zu § 440; Auktor/Mönch, NJW 2005, 1686; Oechsler, NJW 2004, 1825; Auktor, NJW 2003, 120; Ritzmann, MDR 2003, 430; SchmidtRäntsch, ZIP 2000, 1639, 1644). Das korrespondiert mit der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (BGH NJW 1999, 2961), in der die Frage erörtert wird, unter welchen Umständen des Einzelfalles die Durchführung einer Reparatur die Wertung rechtfertigt, der Verkäufer habe den Mangel und seine Nachbesserungspflicht durch die Reparatur selbst eingesehen und dementsprechend lägen die Voraussetzungen eines Anerkenntnisses mit der Wirkung einer Unterbrechung der Verjährung im Sinne von § 208 BGB a. F. vor. Maßgebend sollen danach die Umstände des Einzelfalls sein.

An dieser Rechtslage hat sich durch die Neufassung des BGB entgegen der Auffassung der Klägerin auch nichts geändert, d. h. der fehlgeschlagene Nachbesserungsversuch führt nicht zu einem Neubeginn der Verjährungsfrist, sondern die Nachbesserung selbst kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F.) angesehen werden. Das ist im vorliegenden Fall aber nicht möglich, weil die Beklagte schon anlässlich der ersten Reparatur im Januar 2004 unmissverständlich erklärt hatte, es habe sich nur um Mängelbeseitigungsarbeiten aus Kulanz gehandelt. Die Beklagte hatte vorab schriftlich erklärt, sie werde das Fahrzeug untersuchen und zu den einzelnen Punkten Stellung nehmen, nach Durchsicht und Reparatur hat sie klargestellt, es habe sich um eine Kulanzmaßnahme gehandelt.

3. Wie der Senat nicht verkennt, ist die zuvor geschilderte Rechtslage für den Käufer nicht sehr befriedigend, wenn der Mangel erst gegen Ende der Verjährungsfrist entdeckt und nur scheinbar beseitigt wird und sich die unzulängliche Reparatur erst nach Ablauf der Verjährungsfrist zeigt, denn es ist unrealistisch und lebensfremd, anzunehmen oder gar zu fordern, dass der Käufer nur im Hinblick auf die ablaufende Verjährungsfrist nach einem Nachbesserungsversuch ins Blaue hinein einen Sachverständigen beauftragt, um festzustellen, ob die Reparatur gelungen ist. In derartigen Fällen verliert der Käufer - wie hier - faktisch seine Rechte auf eine zweite Nachbesserung oder auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 3 BGB).

Es wäre zweifellos verbraucherfreundlicher gewesen, eine Regelung entsprechend § 13 Nr. 5 VOB vorzusehen, nämlich in dem Sinne, dass - allerdings bezogen nur auf diesen einen gerügten und reparierten Mangel - eine neue Verjährungsfrist, begrenzt auf die Hälfte der gesetzlichen oder vertraglichen Verjährungsfrist, eingreift. Das hat der Gesetzgeber, wie sich aus dem Aufsatz von SchmidtRäntsch und der Kommentierung im Ermann (a. a. O.) ergibt, aber gerade nicht gewollt, und zwar unter Hinweis auf die dann möglicherweise entstehende unabsehbare mehrfache Verlängerung der Verjährungsfrist, weil der Käufer auch nach dem zweiten, dritten oder vierten nicht ausreichenden Nachbesserungsversuch stets wiederum eine weitere Nachbesserung verlangen könnte - wenn auch nicht müsste (§ 440 BGB). Dementsprechend wird auch in der Literatur (a .a. O) ganz überwiegend ein Neubeginn der Verjährung abgelehnt.

4. Zwar ist es möglich, für die Zeit der Nachbesserung jedenfalls von einer Hemmung im Sinne von § 203 BGB auszugehen (dazu Auktor, NJW 2003, 120, 122). Das bedarf hier aber deshalb keiner Entscheidung, weil zwischen der Aufforderung zur Reparatur am 20. Januar 2004 und der Rückgabe des Fahrzeuges am 29. Januar 2004 nur neun Tage vergangen sind und die am 9. Mai 2004 ablaufende Verjährung deshalb nur bis zum 18. Mai 2004 verlängert worden wäre, das Beweissicherungsverfahren aber erst am 28. Mai 2004 beantragt worden ist und noch dazu bei einem unzuständigen Gericht. Zuständig war in der Tat das Landgericht, weil die Klägerin ein Anwaltsschreiben beigefügt hatte, in dem sie erklärt hatte, bei Ablehnung der Reparatur „werde sie zurücktreten", und damit der Streitwert identisch war mit dem Kaufpreis von 35.900 EUR. Die nunmehr vertretene
Ansicht der Klägerin, die Verjährung sei nicht taggenau zu berechnen, sondern laufe erst zum Jahresende ab, entspricht nicht dem Gesetz.

Soweit vereinzelt die Auffassung vertreten wird (Nachweise bei Auktor, NJW 2005, 1687 Rdn. 5), die Problematik lasse sich über § 438 Abs. 2 BGB lösen, demzufolge die Verjährungsfrist mit der Ablieferung der Sache beginnt und davon auszugehen sei, die Rückgabe der gekauften Sache nach Durchführung der ersten Reparatur sei als „Zweitablieferung" im Sinne von § 438 Abs. 2 BGB anzusehen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber, wie sich auch aus der Übersicht von SchmidtRäntsch ergibt, diese Lösung ausdrücklich nicht gewollt hat, spricht schon die systematische Stellung von § 438 Abs. 2 BGB gegen eine solche Interpretation, denn diese Vorschrift bringt nur den selbstverständlichen Gedanken zum Ausdruck, dass die Verjährungsfrist erst beginnt, wenn die verkaufte Sache in den Machtbereich des Käufers gelangt und er zu einer Untersuchung und Prüfung in der Lage ist, ob eine vertragsgemäße Leistung vorliegt. Demgegenüber befasst sich § 437 BGB ausschließlich mit der Frage, welche Rechte dem Käufer zustehen, sofern ein Mangel vorliegt. Die Problematik des fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuches war zudem, wie sich aus der zitierten BGHRechtsprechung ergibt, auch im alten Recht bekannt und der Gesetzgeber hat offensichtlich auch nicht aus Versehen vergessen, sie kundenfreundlicher als bisher zu lösen. Darüber hinaus passt § 438 BGB beim Grundstückskauf und bei einer Reparatur vor Ort nicht, beispielsweise wenn an dem mitverkauften Haus Nachbesserungsarbeiten vorgenommen werden. Letztlich würde, worauf Auktor/Mönch zu Recht hinweisen, die Ersatzlieferung im Vergleich zur Reparatur verjährungsrechtlich privilegiert, sodass mit unter Ablieferung im Sinne von § 438 Abs. 2 BGB nur die erstmalige Übergabe, nicht aber die erneute Übergabe nach einer Reparatur zu verstehen ist. Die Lösung des Landgerichts über § 280 BGB würde dagegen zu einer Außerkraftsetzung der Verjährungsvorschriften führen.

5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 713 ZPO. Eine Zulassung der Revision erschien nicht geboten, weil bloß vereinzelte abweichende Stimmen in der Literatur vorliegen, jedoch keine anderslautende obergerichtliche Entscheidung.

6. Der Schriftsatz vom 15. Juni 2006 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

a) Die These, die einjährige Gewährleistungsfrist beim Gebrauchtwagenkauf laufe nicht taggenau, sondern erst zum Ende des Kalenderjahres ab, entspricht nicht dem Gesetz.

b) Die Reparatur Ende Januar 2004 war - aus der Sicht der Klägerin - ein fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch. Nach ihrem Vortrag hatte die Firma D. bereits die vorderen Radlager ersetzt und das Fahrzeug war nur deshalb zur Beklagten gebracht worden, um noch die hinteren - ebenfalls defekten - Radlager auszutauschen. Wenn die Beklagte trotzdem in der Überzeugung, die Reparatur der vorderen Radlager sei nicht oder nicht sachgerecht erfolgt, auch diese nochmals erneuerte, nach dem Vortrag der Beklagten aber unsachgemäß, so handelte es sich gleichwohl um einen fehlgeschlagenen Reparaturversuch, der nach dem zuvor Gesagten keine neue Gewährleistungsfrist anlaufen ließ. Auch ein Anspruch aus § 823 BGB scheidet dann aus (BGH, Report 2005, 624, 626).

c) Ein Anerkenntnis durch Vornahme der Arbeiten vermag der Senat nach wie vor nicht zu erkennen. Die Beklagte hatte schriftlich unmissverständlich erklärt, sie wolle die Sache erst untersuchen und sodann nach Prüfung und Reparatur schon einen Tag später mitgeteilt, das sei auf Kulanzbasis erfolgt.

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