Notizzettel
mit Hinweisen als Testament
Oberlandesgericht München
Az: 31 Wx
42/08
Beschluss vom
25.09.2008
Gründe:
I. Der Erblasser ist am 20.4.2005 im Alter von 76 Jahren verstorben; er war seit
2003 an Krebs erkrankt. Die Beteiligte zu 1 ist seine Ehefrau, die Beteiligte zu
2 die gemeinsame Tochter. Eine weitere Tochter ist als Kind tödlich verunglückt.
Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus dem Hälfteanteil des Erblassers am
Wohnhaus der der Eheleute sowie Bankguthaben und Wertpapieren; der
Reinnachlasswert beträgt rund 730.000 EUR.
Es liegt ein privatschriftliches Testament vom 30.3.2005/4.4.2005 vor, das von
der Beteiligten zu 1 geschrieben, aber nur vom Erblasser unterschrieben wurde.
Es lautet im Wesentlichen wie folgt:
"Unser Testament!
Wir ... errichten hiermit das folgende, gemeinsame Testament: Wir setzen uns
hiermit zu Alleinerben, also Vollerben gegenseitig ein. Erbin des Längerlebenden
soll unsere Enkelin K. (Tochter der Beteiligten zu 2), geb. ... 2000 sein. Das
Erbe soll ihr nach ihrer Volljährigkeit zur Verfügung stehen. Im Falle des Todes
oder Unmündigkeit eines der vorstehenden Vollerben ist der Längerlebende
berechtigt, dieses Testament zu ändern.
M., den 30.3.2005
Den Verfügungen dieses Testaments schließe ich mich an (Unterschrift Erblasser)
M., 4.4.2005"
Ferner liegt ein Zettel im Format von ca. 7,5 cm x 10,5 cm vor, auf dem der
Erblasser handschriftlich niedergelegt hat:
"Liebe (Vorname der Beteiligten zu 1)
Gib diese Unterlagen nach meinem Tode an den Notar, damit der Erbschein für Dich
ausgestellt werden kann. Aufgrund dass der Längerlebende das Testament ändern
kann, kannst Du ja später alles ändern.
In Liebe Dein (Vorname, Nachname des Erblassers), 30.3.2005
Welche Unterlagen sich bei dem Zettel befunden haben, vermochte die Beteiligte
zu 1 weder gegenüber dem Nachlassgericht noch im weiteren Verfahren anzugeben.
Die Beteiligte zu 2 hatte mit notariellem Vertrag vom 6.11.1995 im Zusammenhang
mit dem Erwerb eines Hauses von ihren Eltern 400.000 DM geschenkt bekommen. Mit
notarieller Urkunde vom 16.12.2003 hatte sie auf den Pflichtteil nach dem
Erstversterbenden verzichtet und hierfür 60.000 DM erhalten.
Nach Hinweis auf die Formunwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments vom
30.3./4.4.2005 erklärte die Beteiligte zu 1 am 27.6.2005 zur Niederschrift des
Nachlassgerichts:
"Ich habe zwei gemeinschaftliche Testamente vernichtet, bei denen der Text vom
Erblasser verfasst war und die unsere beiden Unterschriften tragen. Diese
befanden sich in einer Mappe ..., die sämtliche Anordnungen für den Todesfall
enthielt.
In beiden Testamenten war festgehalten, dass sich die Eheleute zu Erben
einsetzen und freie Verfügungsbefugnis über die Immobilie haben sollen. Als
Schlusserbin nach dem Tod der Eheleute wurde K. (Tochter der Beteiligten zu 2)
eingesetzt. Weitere Anordnungen wurden nicht getroffen. Dem überlebenden
Ehegatten wurde eine Änderungsbefugnis der testamentarischen Anordnungen
eingeräumt.
Ich hatte zum Zeitpunkt der Einsendung des unwirksamen Testamentes keinen
Überblick über die Unterlagen des Verstorbenen. Als ich den gerichtlichen
Hinweis über die Unwirksamkeit des in den Nachlassakten befindlichen Testamentes
erhielt, habe ich die weiteren Testamente vernichtet. Den Zettel mit den
weiteren Anordnungen für den Todesfall habe ich erst später gefunden."
Am 8.9.2005 wurde antragsgemäß ein gemeinschaftlicher Erbschein aufgrund
gesetzlicher Erbfolge erteilt, der die Beteiligten als Miterbinnen zu je 1/2
ausweist. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 14.3.2007
beantragte die Beteiligte zu 1, diesen Erbschein einzuziehen und ihr einen
Alleinerbschein aufgrund Testaments zu erteilen, denn jedenfalls im Zusammenhang
mit dem handschriftlichen Zettel stelle das Testament vom 30.3./4.4.2005 eine
wirksame letztwillige Verfügung des Erblassers dar, hilfsweise sei der Zettel
selbst als eigenständiges wirksames Testament anzusehen. Die Beteiligte zu 2 ist
dem Antrag entgegengetreten. Mit Beschluss vom 5.7.2007 ordnete das
Nachlassgericht die Einziehung des Erbscheins vom 8.9.2005 an und kündigte die
Erteilung eines Alleinerbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 an. Die
Beschwerde der Beteiligten zu 2 wies das Landgericht mit Beschluss vom 11.2.2008
zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich ihre weitere Beschwerde.
II. Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der
Entscheidungen der Vorinstanzen und Abweisung des Antrags auf Einziehung des
Erbscheins vom 8.9.2005.
1. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Amtsgerichts im
Wesentlichen ausgeführt:
Der erteilte Erbschein sei unrichtig und einzuziehen, weil die Beteiligte zu 1
Alleinerbin aufgrund Testaments geworden sei. Zwar könne das gemeinsame
Testament vom 30.3.2005/4.4.2005 nicht in ein Einzeltestament des Erblassers
umgedeutet werden, da der vom Erblasser angebrachte eigenhändige Zusatz keine
eigenständige Verfügung, sondern eine bloße Bezugnahme auf die vom anderen
Ehegatten getroffene Verfügung enthalte. Jedoch stelle der Notizzettel vom
30.3.2005 ein eigenständiges Testament dar. Das Schriftstück genüge den
Formerfordernissen. Es fehle auch nicht am Testierwillen. Auf dem Zettel komme
der Wille des Erblassers zum Ausdruck, dass die Beteiligte zu 1 Alleinerbin sein
solle. Für diesen Willen spreche auch der mit der Beteiligten zu 2 vereinbarte
Pflichtteilsverzicht, denn eine solche Regelung werde regelmäßig getroffen, um
dem überlebenden Ehegatten zunächst den gesamten Nachlass zuwenden zu können.
Das ergebe sich ferner aus dem formungültigen Testament vom 30.3.2005/4.4.2005,
denn dem schwerkranken Erblasser sei mit Sicherheit bewusst gewesen, dass er mit
größter Wahrscheinlichkeit zuerst versterben werde. Es sei deshalb davon
auszugehen, dass er bei Errichtung des Zettels vom 30.3.2005 zumindest das
Bewusstsein gehabt habe, dieser könne als letztwillige Verfügung angesehen
werden in dem Sinne, dass die Beteiligte zu 1 seine Alleinerbin sein sollte,
insbesondere wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass das gemeinschaftliche Testament
vom 30.3.2005/4.4.2005 formungültig gewesen sei. Wenn ihm die Formnichtigkeit
des gemeinschaftlichen Testaments nicht bewusst gewesen sei, sei er von der dort
getroffenen Erbeinsetzung ausgegangen und die Abfassung des Zettels von dem
Willen umfasst gewesen, dass die Beteiligte zu 1 seine Alleinerbin sein sollte.
Damit könne der Wille des Erblassers so ausgelegt werden, dass im Falle der
Unwirksamkeit des gemeinsamen Testaments zumindest der Zettel als Testament
Wirkung entfalten solle. Auch spreche für den Testierwillen, dass der Erblasser
den Zettel auch mit seinem Nachnamen unterzeichnet habe. Aus der Tatsache, dass
die Beteiligte zu 1 weitere Testamente vernichtet habe, ergebe sich nichts
anderes. Es sei nicht ersichtlich, ob die vernichteten Testamente formgültig
gewesen seien und zu welchem Zeitpunkt sie errichtet worden seien. Im Übrigen
sprächen die Umstände für die Angabe der Beteiligten zu 1, dass sie auch in den
nicht mehr vorhandenen Testamenten als Alleinerbin eingesetzt gewesen sei.
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs.
1 FGG, § 546 ZPO) nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht angenommen,
die Urkunde vom 30.3.2005 stelle eine für die Erbfolge maßgebliche letztwillige
Verfügung dar.
a) Für die Wirksamkeit eines eigenhändigen Testaments ist es zwar nicht
erforderlich, dass es ausdrücklich als solches bezeichnet ist. Auch steht die
Verwendung ungewöhnlichen Schreibmaterials und unüblicher Formulierungen der
Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung grundsätzlich nicht entgegen.
Derartige Umstände gebieten es jedoch, sorgfältig zu prüfen, ob der Erblasser
mit einer solchen Erklärung tatsächlich eine letztwillige Verfügung treffen
wollte.
Eine schriftlich niedergelegte Erklärung des Erblassers kann, auch wenn sie den
formalen Voraussetzungen des § 2247 BGB genügt, nur dann als letztwillige
Verfügung gelten, wenn sie mit Testierwillen abgegeben worden ist, also mit dem
ernstlichen Willen des Erblassers, ein Testament zu errichten und
rechtsverbindliche letztwillige Anordnungen zu treffen. Daher muss außer Zweifel
stehen, dass der Erblasser die von ihm erstellte Urkunde als rechtsverbindliche
letztwillige Verfügung angesehen oder zumindest das Bewusstsein hatte, sie
könnte als solche angesehen werden (BayObLG FamRZ 2001, 1101; KG FamRZ 2004,
737/738). Ob ein solcher ernstlicher Testierwille vorgelegen hat, ist im Wege
der Auslegung (§ 133 BGB) unter Berücksichtigung aller erheblichen, auch
außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu
beurteilen (BayObLG FamRZ 1999, 534/535 m.w.N.). Dabei sind, sofern die Form des
Schriftstücks nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspricht, an
den Nachweis des Testierwillens strenge Anforderungen zu stellen. Die Vorschrift
des § 2084 BGB findet bei verbleibenden Zweifeln keine Anwendung (KG FamRZ 2004,
737/739; Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. § 2247 Rn. 16; Staudinger/Otte BGB
Bearbeitungsstand 2003 § 2084 Rn. 2). Die Feststellungslast trägt derjenige, der
aus der Urkunde ein Erbrecht für sich in Anspruch nimmt (BayObLGZ 1970,
173/181).
b) Die Frage, ob eine eigenhändige Erklärung auf einem ernstlichen Testierwillen
des Erblassers beruht, liegt auf tatsächlichem Gebiet, so dass die hierzu
getroffenen Feststellungen der Tatsacheninstanzen nur auf Rechtsfehler überprüft
werden können. Solche liegen hier vor, denn die tatsächlichen Feststellungen
tragen nicht die Annahme der Vorinstanzen, der Erblasser habe den Text auf dem
Zettel vom 30.3.2005 in dem Bewusstsein niedergeschrieben, eine
rechtsverbindliche letztwillige Verfügung zu errichten. Weder die grundsätzlich
vorhandene Absicht des Erblassers, eine bestimmte Erbeinsetzung vorzunehmen,
noch hypothetische Erwägungen ("wenn der Erblasser die Formnichtigkeit des
gemeinschaftlichen Testaments vom 30.3./4.4.2005 gekannt hätte, hätte er den
Zettel vom 30.3.2005 als Testament verstanden wissen wollen") sind geeignet,
fehlende tatsächliche Anhaltspunkte für ein Erklärungsbewusstsein des Erblassers
bei der Erstellung der fraglichen Urkunde zu ersetzen.
aa) Der Erblasser hat das Schriftstück nicht als letztwillige Verfügung
gekennzeichnet, etwa durch eine Überschrift wie "Testament", "letzter Wille"
oder die Verwendung dieser oder ähnlicher Begriffe im Text. Gegen einen
ernstlichen Testierwillen spricht die äußere Form der Urkunde, die deutlich von
den üblichen Gepflogenheiten abweicht. Der Erblasser, der Ingenieur und bis zu
seiner Pensionierung als leitender Angestellter in einem großen Unternehmen
tätig war, hat dafür ein Blatt Papier im Format von 7,5 cm x 10,5 cm verwendet.
Zettel dieses Formats werden üblicherweise für kurze Notizen, nicht aber für
rechtsgeschäftliche Erklärungen verwendet. Es ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich, dass der geschäftsgewandte Erblasser derartige Notizzettel für
wichtige Schriftstücke verwendet hätte. Vielmehr ist das wegen der fehlenden
Unterschrift der Beteiligten zu 1 formunwirksame gemeinsame Testament vom
30.3./4.4.2005 auf einem DIN A4-Blatt niedergelegt, auf dem der Briefkopf des
Erblassers aufgedruckt ist.
bb) Auch die auf dem Zettel niedergelegte Erklärung selbst spricht gegen einen
ernstlichen Testierwillen. Der Erblasser trägt damit seiner Ehefrau auf, "diese
Unterlagen" nach seinem Tod dem Notar zu übergeben, um die Ausstellung eines
Erbscheins für sie zu ermöglichen. Dem Inhalt der Notiz lässt sich kein Anhalt
dafür entnehmen, dass der Verfasser ihr eine Bedeutung beigemessen hat, die über
diese Handlungsanweisung hinausgeht. Vielmehr wird daraus ersichtlich, dass er
die erwähnten (und wohl beigefügten) Unterlagen für wichtig gehalten hat, denn
diese sollten nach seiner Vorstellung Grundlage für die Erteilung des Erbscheins
sein. Ungewöhnlich ist zwar, wie das Landgericht hervorgehoben hat, dass der
Erblasser die Notiz auch mit seinem Nachnamen gezeichnet hat. Selbst wenn man
mit dem Landgericht annimmt, dass der Erblasser damit eine Verbindlichkeit
herbeiführen wollte (und nicht etwa nur einer Gewohnheit folgte), unterstreicht
das lediglich die Bedeutung der auf dem Zettel enthaltenen Handlungsanweisung,
trägt aber nicht die Annahme, dass der Erblasser damit diesem Schriftstück die
Bedeutung einer verbindlichen letztwilligen Verfügung verleihen wollte.
bb) Andere konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser mit dem Notizzettel
eine letztwillige Verfügung treffen wollte, sind nicht vorhanden. Vielmehr wird
aus dem Schriftstück deutlich, dass der Erblasser davon ausgegangen ist, in
einer anderen Urkunde verbindliche letztwillige Verfügungen getroffen zu haben.
Der Umstand, dass nach dem Tod des Erblassers keine wirksame letztwillige
Verfügung vorhanden war, kann nicht dazu führen, im Nachhinein zu unterstellen,
der Erblasser habe jedenfalls für diesen Fall die als unverbindliche
Aufforderung gehaltene Notiz als letztwillige Verfügung verstanden wissen
wollen. Der Wille, letztwillig zu verfügen, muss bei Errichtung des fraglichen
Schriftstücks tatsächlich vorhanden sein. Ein mutmaßlicher (hypothetischer)
Wille kann - anders als bei der Auslegung des Inhalts einer unzweifelhaft als
solche verfassten letztwilligen Verfügung - nicht berücksichtigt werden, wenn es
um die Frage geht, ob ein Schriftstück, das nicht dem üblichen Bild eines
Testaments entspricht, dennoch nach der Vorstellung des Erblassers
rechtsverbindliche Anordnungen für den Todesfall enthalten sollte. Ebenso wenig
ist erkennbar, dass der Erblasser tatsächlich das Bewusstsein hatte, der
Notizzettel könne als letztwillige Verfügung angesehen werden; auch hierfür
fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt.
cc) Nachdem der erforderliche Wille zur Abgabe einer rechtsverbindlichen
Erklärung bei dem Notizzettel vom 30.3.2003 nicht feststellbar ist, kommt es
nicht darauf an, ob dessen Inhalt als Alleinerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1
ausgelegt werden könnte.
3. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig.
a) Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, kann die Beitrittserklärung
des Erblassers zu dem formunwirksamen gemeinsamen Testament vom 30.3./4.4.2005
nicht als rechtswirksames eigenhändiges Einzeltestament angesehen werden. Der
eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Beitrittserklärung kann für sich
allein nicht entnommen werden, wie der Erblasser über seinen Nachlass verfügen
wollte, denn sie erschöpft sich in der Bezugnahme auf die - mangels Unterschrift
formunwirksame - Erklärung der Beteiligten zu 1 und enthält keine inhaltliche
Aussage über eine Erbeinsetzung. Das ist für die Wahrung der Form des § 2247
Abs. 1 BGB nicht ausreichend (vgl. BayObLGZ 1968, 311/315; KG FamRZ 2006,
1484/1485; Palandt/Edenhofer § 2267 Rn. 4 und § 2247 Rn. 8).
b) Die Angaben der Beteiligten zur Niederschrift des Nachlassgerichts vom
27.6.2005 sind nicht geeignet, die formgerechte Errichtung und den Inhalt der
beiden angeblich von ihr nach dem Tod des Erblassers vernichteten
gemeinschaftlichen Testamente nachzuweisen.
Gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zum Nachweis eines testamentarischen
Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das
Erbrecht gestützt wird (vgl. Palandt/Edenhofer § 2356 Rn. 9). Ist diese jedoch
nicht auffindbar, können die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit
Hilfe anderer Beweismittel dargetan werden, wobei an den Nachweis strenge
Anforderungen zu stellen sind (OLG München FamRZ 2008, 1378 m.w.N.). Dafür ist
die von keinen weiteren Anhaltspunkten gestützte bloße Behauptung durch die
begünstigte Beteiligte zu 1 nicht ausreichend.
Nach der Schilderung der Beteiligten zu 1 sollen die angeblich vorhandenen
beiden weiteren gemeinschaftlichen Testamente inhaltsgleich gewesen sein mit dem
nach dem Tod des Erblassers beim Nachlassgericht vorgelegten Testament vom
30.3./4.4.2005. Es ist schon schwer nachvollziehbar, warum sie nicht ebenfalls
sogleich nach dem Tod des Erblassers beim Nachlassgericht abgeliefert wurden.
Gänzlich unverständlich ist allerdings, dass die Beteiligte zu 1 nach (!) dem
gerichtlichen Hinweis auf die Unwirksamkeit des vorgelegten Testaments die
beiden weiteren, inhaltsgleichen und möglicherweise formwirksamen Testamente
vernichtet haben will. Abgesehen von dieser Schilderung eines insgesamt bei
objektiver Betrachtung höchst unwahrscheinlichen Sachverhalts sind keine
Anhaltspunkte vorhanden, die für die Errichtung dieser Testamente sprechen.
Vielmehr hat die Beteiligte zu 2 berichtet, in der Mappe der Bestattungsfirma,
wo sich die Testamente nach Angaben der Beteiligten zu 1 befunden haben sollen,
auch in den Tagen nach dem Tod des Erblassers keine letztwilligen Verfügungen
vorgefunden zu haben.
c) Der Inhalt des Notizzettels vom 30.3.2002 zeigt zwar, dass der Erblasser
davon ausging, an anderer Stelle für die Erbfolge maßgebliche Verfügungen
getroffen zu haben. Für den Nachweis einer formgerecht errichteten letztwilligen
Verfügung sind die darin enthaltenen Angaben aber nicht ausreichend. Welche
Unterlagen dem Notizzettel beigefügt waren, kann nicht aufgeklärt werden, weil
die Beteiligte zu 1, die den Zettel nebst Unterlagen entgegengenommen hat,
hierzu keine konkreten Angaben machen kann. Ihre im Verfahren der weiteren
Beschwerde angestellte Überlegung, es sei "unwahrscheinlich", dass es sich um
Testamente gehandelt habe, "viel wahrscheinlicher" dagegen, dass es sich dabei
um Schenkungs- und Pflichtteilsurkunde gehandelt habe, stellt eine bloße
Mutmaßung dar. Es bleibt deshalb offen, ob es sich bei den erwähnten
"Unterlagen" um das vorliegende Testament vom 30.3./4.4.2005 gehandelt hat
(möglicherweise ohne den auf den 4.4.2005 datierten Zusatz des Erblassers), um
ein anderes Testament (dessen formgerechte Errichtung und vollständiger Inhalt
nicht ersichtlich ist) oder um andere Urkunden, die nach der Vorstellung des
Erblassers für die Ausstellung eines Erbscheins von Bedeutung sein konnten.
d) Es mag sein, dass die Ehegatten eine letztwillige Verfügung errichten
wollten, die jedenfalls auch eine gegenseitige Erbeinsetzung zum Inhalt haben
sollte, wie die Vorinstanzen ausführlich dargelegt haben. Das ändert aber nichts
daran, dass es an einer formgerechten Erklärung fehlt. Im Übrigen ist
anzumerken, dass der zweite Satz der Notiz vom 30.3.2005 ("... kannst Du ja
später alles ändern") darauf hindeutet, dass der Erblasser von einer ablehnenden
Haltung seiner Ehefrau jedenfalls hinsichtlich eines Teils der vorgesehenen oder
getroffenen Anordnungen ausging.
4. Nachdem keine weiteren Ermittlungen erforderlich sind, kann der Senat in der
Sache selbst entscheiden. Die vom Nachlassgericht ausgesprochene Einziehung des
Erbscheins ist bislang nicht ausgeführt, denn die Beteiligte zu 1 hat zwar durch
ihren damaligen Verfahrensbevollmächtigten nacheinander zwei Abschriften des
Erbscheins zurückgegeben, nicht jedoch die ihr erteilte Ausfertigung. Es bedarf
deshalb keiner Anweisung an das Nachlassgericht, einen neuen gleichlautenden
Erbschein zu erteilen. Vielmehr hat es mit der Aufhebung der Entscheidungen der
Vorinstanzen und der Zurückweisung des Einziehungsantrags sein Bewenden. Die
Zurückweisung des Antrags der Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines
Alleinerbscheins ist dem Nachlassgericht vorbehalten, sofern er aufrechterhalten
bleibt.
5. Gerichtskosten für die erfolgreiche weitere Beschwerde fallen nicht an (§ 131
Abs. 1 Satz 2 KostO), auch nicht für das Beschwerdeverfahren vor dem
Landgericht. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten verbleibt es bei dem im
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz, dass diese jeder
Beteiligte selbst zu tragen hat (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG).