1. Das Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 03.07.2009 - Az. 24 O 132/06 - wird auf die Berufung des Beklagten Ziff. 2 teilweise abgeändert und die Klägerin verurteilt, an den Beklagten Ziff. 2 5.559,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 01.07.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Beklagten Ziff. 2 in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/10 und der Beklagte Ziff. 2 9/10. Die Gerichtskosten der I. Instanz tragen die Klägerin und der Beklagte Ziff. 2 je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 in der I. Instanz trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die andere Partei vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 45.000 EUR

(für den Erstattungsanspruch der Beklagten Ziff. 1: 26.689,44 EUR)

Gründe

I.

Die klagende Verpächterin verlangt Räumung einer in der Nacht vom 24./25.12.2005 durch einen Brand zerstörten, als Gaststätte genutzten ehemaligen Mühle und vertritt dabei die Auffassung, das Pachtverhältnis habe durch die Zerstörung des Pachtgegenstands geendet. Der beklagte Pächter (Beklagter Ziff. 2) steht auf dem Standpunkt, die Klägerin sei zum Wiederaufbau des Gebäudes verpflichtet und macht widerklagend Ansprüche wegen von der Klägerin bezogener Versicherungsleistungen geltend.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, der insoweit zu ergänzen ist, als in § 14 Ziff. 2 des Pachtvertrags zugesichert wird, dass das Objekt nicht ohne Konsultation des Pächters verkauft werde und er der vorrangige Käufer sei.

Dem Hauptbegehren der Klägerin, nämlich dem Räumungsantrag gegen den Beklagten Ziff. 2, hat das Landgericht stattgegeben, weil ihre Pflicht zur Gebrauchsüberlassung aus dem Pachtvertrag entfallen sei. Zwar sei die Pachtsache nur teilweise zerstört: Jedoch sei die sog. Opfergrenze überschritten, ab der dem Verpächter eine Wiederherstellung nicht mehr zuzumuten sei Dafür spreche, dass sich die Pachteinnahmen in 10 Jahren auf lediglich 230.000 EUR summierten, während die Wiederherstellung dem gerichtlichen Sachverständigen zufolge 709.185 EUR kosten würde. Unzumutbar sei ein Wiederaufbau selbst dann, wenn die strittigen Behauptungen des Beklagten Ziff. 2 als richtig unterstellt würden, wonach der Gasthof die Existenzgrundlage des Beklagten Ziff. 2 bilde, der Brand durch mangelhaft gewartete elektrische Leitungen verursacht worden und der vom Beklagten Ziff. 2 investierte Renovierungsaufwand in die Abwägung einzubeziehen sei. Das Landgericht vertritt die Meinung, dass die von der Klägerin aus ihrer Elementarversicherung vereinnahmten Versicherungsleistungen an der Unzumutbarkeit nichts änderten, weil die Gelder der Klägerin zugestanden hätten und diese in der Verwendung frei sei. Dass § 22 Abs. 4 WEG innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Wiederherstellungspflicht vorsehe, besage für das Verhältnis der hiesigen Parteien nichts und stelle auch dort keinen Automatismus dar. Bei dieser Sachlage könne offen bleiben, ob der Umstand, dass der Beklagte Ziff. 2 am 28.06.2006 die eidesstattliche Versicherung abgeben musste, die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigte.

Abgewiesen hat das Landgericht den Feststellungsantrag der Klägerin betreffend den Bestand des Pachtvertrags, zu dessen Rücknahme die Beklagtenseite die Zustimmung verweigert hatte, weil es sich nicht um eine vorgreifliche Feststellung im Sinn des § 256 Abs. 2 ZPO handle.

Die Klage gegen die im Pachtvertrag als Vertragspartnerin genannte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die den Namen des Beklagten Ziff. 2 trägt (Beklagte Ziff. 1), wurde abgewiesen, weil diese Gesellschaft nicht existiere und eine Kostenerstattung ausgeschlossen, weil deren Existenz nicht fingiert worden sei, um eine entsprechende Behauptung der Gegenseite zu widerlegen.

Die vom Beklagten Ziff. 2 widerklagend geltend gemachten Aufwendungsersatzansprüche für Aufräum- und Schutzmaßnahmen hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen, weil die Situation nach dem Brand Notmaßnahmen ohne Rücksprache mit der Klägerin nicht erfordert habe (§ 536a BGB). Sonstige Aufwendungsersatz- bzw. Bereicherungsansprüche seien demgegenüber ausgeschlossen. Auch der Antrag auf Auskunft über die von der Klägerin vereinnahmten Versicherungsleistungen wurde abgewiesen, denn auf die von der Klägerin vereinnahmten Versicherungsleistungen habe der Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch. Die regulierten Schäden hätten nicht im Zusammenhang mit Einbauten des Beklagten Ziff. 2 gestanden und dem Beklagten Ziff. 2 hätten nach dem Pachtvertrag auch keine Wegnahmerechte zugestanden.

Ebenfalls abgewiesen hat das Landgericht die auf Rückzahlung der Kaution gerichtete Hilfswiderklage, weil die Rückzahlung vor der Räumung nicht fällig sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 09.07.2009 zugestellt (nach Bl. 438, vorgeheftet). Die Berufung des Beklagten Ziff. 2 ging am Montag, 10.08.2009, beim Oberlandesgericht ein und die Berufungsbegründung innerhalb verlängerter Frist am 09.10.2009 (Bl. 504).

Der Beklagte Ziff. 2 wendet sich im Wesentlichem mit folgenden Angriffen gegen das Urteil des Landgerichts:

Materiell-rechtlich unrichtig sei bereits, dass die gegenseitigen Pflichten aus dem Pachtvertrag entfallen seien, denn die teilweise Zerstörung der Mühle sei einer vollständigen Zerstörung nicht gleichzustellen, so dass kein Fall der Unmöglichkeit vorliege. Ferner sei unrichtig anzunehmen, dass die sog. Opfergrenze überschritten sei, wenn die Wiederherstellungskosten nicht deutlich über dem Zeitwert des Gebäudes lägen, was der gerichtliche Sachverständige K... vorliegend nicht festgestellt habe. Nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur seien bei der Frage der Zumutbarkeit der Wiederherstellung Versicherungsleistungen zu berücksichtigen. Andernfalls würden gerade bei Gebäuden praktisch alle Beschädigungen zur wirtschaftlichen Unzumutbarkeit führen. Insoweit sei der allgemein gültige Gedanke des § 22 Abs. 4 WEG zu Unrecht nicht angewendet worden. Ein untaugliches Kriterium für die Unzumutbarkeit sei die Frage, ob sich die Wiederaufbaukosten in zehn Jahren amortisieren würden, denn dies sei bei einer Pachtsache so gut wie nie der Fall. Bei der herangezogenen Entscheidung des OLG Hamburg (NZM 2002, 343) habe es sich um einen absoluten Ausnahmefall gehandelt. Wenn man aber dennoch eine solche Renditeberechnung vornehmen wolle, müsse zusätzlich zu den Pachtzahlungen berücksichtigt werden, dass der Wiederaufbau auch insofern eine Wertschöpfung darstelle, als die Versicherungsleistung höher sei als die entstehenden Kosten. Durch die Restaurierung werde nämlich ein Wert geschaffen, der sich im Fall einer Veräußerung realisiere. Das Landgericht lasse dabei den Wert des Objekts außer Acht. Des Weiteren macht der Beklagte Ziff. 2 geltend, bei der Abwägung sei zu Unrecht der erhebliche Aufwand außer Betracht geblieben, den er - außerhalb der über die "Renovierungskasse" abgerechneten Beträge - in das Objekt investiert habe, etwa für den Biergarten, den Anbau an den Küchentrakt und den Umbau der Gästezimmer. Für die Relevanz dieses Aufwands spreche, dass dem Vertrag zufolge dieser Aufwand im Fall eines Verkaufs an ihn zu berücksichtigen gewesen wäre. Verkannt habe das Landgericht auch das schuldrechtliche Vorkaufsrecht des Beklagten. Daneben treffe die Erwägung nicht zu, dass die Klägerin den unterstellten Defekt der Elektroleitungen nicht habe erkennen können. Für überalterte Stromleitungen hafte die Klägerin unabhängig von konkreten Erkenntnissen, denn sie habe im Gegensatz zum Beklagten deren Alter gekannt und habe diese im Zug der Erstellung des Neubaus 1980 erneuern müssen. Insofern habe die Klägerin den Brand zu vertreten.

Wegen der Hilfswiderklage betreffend die Kautionsrückzahlung vertritt die Klägerin die Meinung, dass dieser schon deshalb hätte stattgegeben werden müssen, weil sie von Klägerseite (nach Maßgabe des Pachtvertrags) anerkannt worden sei, jedenfalls wenn man wie das Landgericht den Pachtvertrag als beendet ansehe.

In Bezug auf die Widerklage bringt der Beklagte Ziff. 2 in der Berufungsinstanz (erstmals) vor, er sei vom Versicherer der Klägerin, der auch das Inventar versichert habe, mit Aufräumarbeiten zur Abwendung weitergehender Schäden beauftragt worden. Unstreitig sei er auch tätig geworden, und zwar im allseitigen Einvernehmen, weshalb ihm ein Anteil an den Versicherungsleistungen bzw. ein vorbereitender Auskunftsanspruch zustehe. Mit der seinerzeitigen Einigung über die sog. "Renovierungskasse" habe das nichts zu tun. Schlussendlich meint der Beklagte, dass die Kostenentscheidung falsch sei, weil die Klägerin in Kenntnis der Unterlagen zum Pachtvertrag eine nicht existente Gesellschaft verklagt und daher die dieser entstandenen Kosten zu erstatten habe.

Der Beklagte Ziff. 2 beantragt,

1. das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an den Beklagten Ziff. 2 5.559,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.07.2006 zu bezahlen,

3. die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wie sich die Schadensersatzzahlung der A... Versicherung in Höhe von 712.804 EUR im Einzelnen zusammensetzt und welcher Betrag sich auf welche konkrete Entschädigungsposition bezieht,

4. hilfsweise im Fall des Unterliegens die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Ziff. 2 die Kaution in Höhe von 7.669,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als richtig. Sie sieht das Pachtverhältnis schon aufgrund der außerordentlichen Kündigung wegen der finanziellen Verhältnisse des Beklagten Ziff. 2 als beendet an. Dem Vorwurf überalterter Stromleitungen hält sie entgegen, dass der Bruder des Beklagten Ziff. 2 vor dem Brand Umbauarbeiten ausgeführt habe und Stromleitungen herumgehängt seien. Anders als vom gerichtlichen Sachverständigen angenommen sei die Pachtsache wirtschaftlich gesehen völlig zerstört, was sich aus den von Klägerseite erstinstanzlich vorgelegten Privatgutachten E... und B... ergebe. Die verbliebenen Teile des Gebäudes könnten nicht sinnvoll genutzt werden.

In Bezug auf die Widerklage verhalte es sich genau umgekehrt als die Berufung glauben machen wolle, denn nicht der Beklagte Ziff. 2 könne an die Klägerin ausgezahlte Versicherungsleistungen beanspruchen, sondern dieser habe aus der klägerischen Inventarversicherung Leistungen für Schäden erhalten, die eigentlich an Einbauten der Klägerin eingetreten seien. Etwaige Aufräumarbeiten des Beklagten Ziff. 2 seien eigenmächtig und ohne Absprache mit der Gebäudeversicherung der Klägerin erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2009 (Bl. 561 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten Ziff. 2 hat nur hinsichtlich der Widerklage teilweise Erfolg.

1. Der Beklagte Ziff. 2 ist nach §§ 596, 985, 812 BGB zur Räumung und Herausgabe der Pachtsache verpflichtet. Der Anspruch auf Gebrauchsüberlassung und das Recht zum Besitz sind nach § 275 Abs. 1 BGB entfallen, weil die Pachtsache durch den Brand im Wesentlichen zerstört und die Durchführung des Vertrags damit unmöglich geworden ist. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht bleibt neben den Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts anwendbar, soweit es nicht um Mängel, sondern wie hier um die in § 275 BGB geregelten Leistungsstörungen geht (allg.M., z.B. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. § 536 Rn. 10).

a) Dabei ist im Zusammenhang mit der Überlassung von bebauten Grundstücken Unmöglichkeit nicht physikalisch-technisch zu bestimmen. Wenn ein Grundstück nicht gerade vom Erdboden verschluckt oder dauerhaft aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unbebaubar wird, ändert selbst die völlige Zerstörung von sachenrechtlich nicht selbständigen Gebäuden nichts daran, dass das Grundstück als solches übrig bleibt und darauf ein neues Bauwerk errichtet werden kann. In diesem strengen Sinn wendet die Rechtsprechung § 275 Abs. 1 BGB bei der Zerstörung von Gebäuden daher nicht an. Die Gebrauchsüberlassung eines bebauten Grundstücks wird auch dann als unmöglich angesehen, wenn (nur) das vermietete Gebäude zerstört ist (vgl. BGH, U. v. 14.04.1976, VIII ZR 291/74, NJW 1976, 1506 (Tanzcafé); BGH, U. v. 13.12.1991, LwZR 5/91, NJW 1992, 1036 (Wirtschaftsgebäude eines landwirtschaftlichen Anwesens); OLG Karlsruhe, U. v. 30.12.1994, 19 U 113/94, NJW-RR 1995, 849 (Geschäftshaus); OLG Koblenz, U. v. 21.07.2000, 8 U 1591/99, OLGR Koblenz 2001, 170 (Gaststätte)). Eine vollständige Zerstörung des Gebäudes wird auch nicht erst angenommen, wenn kein Stein mehr auf dem anderen steht. Stattdessen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine funktionelle Betrachtung maßgeblich (vgl. BGH v. 14.04.1976 aaO). Bei in Gebäudeteile gegliederten, teilweise zerstörten Anwesen kommt es entscheidend darauf an, ob dem nicht zerstörten Gebäudeteil selbständige Bedeutung zukommt, was danach zu bestimmen ist, ob der stehen gebliebene Teil für sich allein wirtschaftlich sinnvoll nutzbar ist - dann ist die Vertragsdurchführung weiterhin möglich - oder ob der stehen gebliebene Teil nur als Nebengebäude den Zwecken des zerstörten Hauptteils dient. Nach dieser Unterscheidung ist in den oben angeführten Urteilen angenommen worden, dass der noch vorhandene Küchenanbau eines Tanzcafés, eine stehen gebliebene, aber in den tragenden Teilen beschädigte Hauskonstruktion und ein unversehrtes Erdgeschoss eines im Übrigen ausgebrannten mehrstöckigen Geschäftshauses nicht selbständig wirtschaftlich nutzbar sind und daher im rechtlich-funktionalen Sinn die Gebäude zerstört waren.

b) Das Landgericht hat von der Feststellung des Sachverständigen, der stehen gebliebene Teil der N... Mühle könne weiterverwendet werden, darauf geschlossen, dass eine vollständige Zerstörung der Gaststätte nicht vorliege. Dieser rein physikalisch-technischen Betrachtung vermag der Senat nicht zu folgen, denn es fehlt die rechtliche und wirtschaftliche Wertung, ob der stehen gebliebene Teil zum Zweck des abgeschlossenen Vertrags eigenständig wirtschaftlich sinnvoll verwendbar ist. Es reicht nicht aus, dass unter Weiterverwendung übrig gebliebener Bauteile wieder aufgebaut werden kann, denn der Pachtvertrag, um dessen Fortbestehen die Parteien streiten, bezieht sich auf bestimmte, bestehende Gebäude. Hinzukommen muss, dass die Identität des Pachtgegenstandes gewahrt bleibt. Auf die Errichtung einer anderen, neuen Pachtsache gibt der vorliegende Pachtvertrag dem Beklagten Ziff. 2 keinen Anspruch.

c) Nach Auffassung des Gerichts sprechen die besseren Argumente dafür, dass vorliegend der Hauptteil der verpachteten N... Mühle zerstört ist und die stehen gebliebenen Teile, nämlich das Kellergeschoss, zwei Stockwerke des sog. Neubaus und der Rohbau des Küchenanbaus als Landgaststätte in einer ehemaligen Mühle nicht sinnvoll nutzbar wären. Die vom Sachverständigen K… dargestellte, technisch und wirtschaftlich mögliche Wiederherstellung würde die Identität der bisherigen Gaststätte nicht wahren, so dass die Überlassung der N... Mühle in der dem Beklagten Ziff. 2 verpachteten Form nicht mehr möglich ist.

Zwar ist der sog. Neubau aus den 80-er Jahren des 20. Jahrhunderts, in dem sich neben Kellerräumen der zweite Gastraum (das sog. Kaminzimmer) und im ersten Stockwerk drei Fremdenzimmer befinden, mit Ausnahme des völlig ausgebrannten Dachstuhls zu wesentlichen Teilen vom Brand verschont geblieben. Der Neubau stellt aber eine bloße Erweiterung des Gaststättenbetriebes dar, der zehn Jahre zuvor im stillgelegten Mühlengebäude eingerichtet worden ist. Dasselbe gilt für den zwar nicht gänzlich zerstörten, aber erheblich beschädigten eingeschossigen Anbau, der nur Nebenräume enthielt, nämlich Eingangsbereich, Toilettenanlage, Küche und ein Lager, und der daher den Zwecken des eigentlichen Gaststättengebäudes gedient hat. Dagegen ist die eigentliche Gaststätte im historischen Altbau der Mühle komplett verbrannt. In diesem Gebäudeteil befand sich das Herz der Gaststätte, nämlich Theke und Gastraum, außerdem die als Wohnung genutzten Räume im 1. OG und die Gastzimmer im DG. Ebenfalls zerstört ist der für einen Landgasthof und Ausflugslokal in einem Naherholungsgebiet wesentliche Biergarten vor dem Haus. Bei funktionaler Betrachtung sind damit die Hauptbestandteile der Gaststätte vernichtet.

Dass der Neubau nach Wiederherstellung für sich in anderer Funktion genutzt werden könnte, etwa als Vereinssaal, Jugendhaus oder Wohnhaus, ändert daran nichts, weil dem Beklagten Ziff. 2 das Anwesen nicht zu irgendwelchen Zwecken überlassen war, sondern zum Betrieb einer Gaststätte. Eine andere Nutzung würde den Charakter der Pachtsache verändern. Dass durch einen Komplettumbau mit entsprechendem Aufwand eine Gaststätte im Neubau eingerichtet werden könnte, spielt aus demselben Grund keine Rolle. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass neben den Hauptgebäuden noch Fischteiche, Fischhütte und Scheuer erhalten geblieben sind, denn diese haben für die Nutzung der Pachtsache als Gaststätte keine Bedeutung.

d) Für eine vollständige Zerstörung der „N... Mühle" spricht nach Auffassung des Gerichts auch und vor allem die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts, dass nicht ein beliebiges Gaststättengebäude verpachtet ist, sondern ein rund 150 Jahre altes, in Fachwerkbauweise errichtetes Mühlengebäude, das dem Lokal nicht nur seinen besonderen, romantischen Charakter, sondern auch den Namen gab. Dieses Gebäude ist mit Ausnahme des Kellers vollständig abgebrannt. Übrig geblieben sind nur die in jüngerer Zeit angebauten Gebäudeteile aus Stahlbeton. Selbst wenn das vom Sachverständigen berechnete Ersatzgebäude aus modernen Baustoffen errichtet würde, wäre der Charme des Traditionellen verloren, denn in der alten Mühle kann man nie wieder einkehren. Jedenfalls entspricht eine solche Betrachtung der Sichtweise des angesprochenen Publikums einer Gaststätte der hier zu beurteilenden Art. Die wieder aufgebaute „Mühle" würde zwar an historischer Stelle stehen, aber es handelte sich nicht mehr um dasselbe Gebäude. Die funktionelle und historische Betrachtung führen daher zum Ergebnis, dass die vom gerichtlichen Sachverständigen für technisch möglich gehaltene Wiederaufbau nicht identitätswahrend möglich ist, sondern in den Kernbestandteilen einem Neubau gleichkommt, auch wenn alte Bausubstanz mit verwendet wird. Damit liegt ein Fall der Unmöglichkeit vor, der die Klägerin von der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung befreit.

e) Auf die Frage, wer etwa den Brand verschuldet hat, kommt es danach nicht an. Sie spielt nur für etwaige Sekundäransprüche eine Rolle, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Auch wenn unterstellt würde, der Beklagte Ziff. 2 hätte einen Ersatzanspruch, könnte dieser nicht nach dem „dolo agit"-Grundsatz (§ 242 BGB) dem Räumungsanspruch entgegengesetzt werden, weil der Ersatzanspruch nicht auf die Wiederherstellung des bestehenden Zustands gerichtet ist (hier die Primärleistung in Form der Gebrauchsüberlassung), sondern auf Kompensation in Geld.

f) Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Klägerin die erhaltenen Versicherungsleistungen zum Wiederaufbau einsetzen muss, denn der Eigentümer eines völlig zerstörten Gebäudes ist frei in der Entscheidung, ob er neu bauen oder es bleiben lassen soll (OLG Koblenz aaO.). Die Frage der Zumutbarkeit eines Wiederaufbaus im Sinn von § 275 Abs. 2 BGB und insbesondere, ob dabei die von der Klägerin erhaltenen Versicherungsleistungen zu berücksichtigen sind, kann daher offen bleiben.

2. Selbst wenn die Überlassung der Pachtsache durch den Brand nicht unmöglich geworden wäre, so wäre der Beklagte zur Herausgabe der Mühle verpflichtet. Der schriftliche Pachtvertrag ist formnichtig. § 14 Nr. 2 des Pachtvertrags sieht ein Vorkaufsrecht der Pächterseite vor, das nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB wirksam nur in notarieller Form hätte vereinbart werden können, an der es fehlt. Sollten dem Wortlaut nach, der sowohl ein Informationsrecht als auch einen Vorrang des Beklagten Ziff. 2 im Verkaufsfall festlegt, noch Zweifel bestehen können, ob nicht nur eine Absichtserklärung oder eine Vorhand gemeint waren, so sind diese durch die Angaben des Beklagten Ziff. 2 in der mündlichen Verhandlung beseitigt. Der Beklagte Ziff. 2 hat unwidersprochen angegeben, dass ihm durch diese Vereinbarung eine gesicherte Rechtsposition habe eingeräumt werden sollen, die ihm als Investitionsschutz auch wichtig gewesen sei. Das liegt auch nahe, da der Beklagte Ziff. 2 im Pachtvertrag umfangreiche Umbau- und Renovierungsverpflichtungen übernommen hat und ihm nach § 17 Ziff. 4 des Pachtvertrags u.U. nicht einmal ein Wegnahmerecht zustehen sollte. Nachdem der Beklagte Ziff. 2 darüber hinaus unwidersprochen angegeben hat, ohne das Vorkaufsrecht hätte er den Pachtvertrag nicht abgeschlossen, ist trotz der salvatorischen Klausel in § 18 Nr. 2 des Pachtvertrags der gesamte Vertrag nichtig.

Liegt die Sache so, kann dahinstehen, ob durch den faktischen Vollzug des Pachtvertrags über viele Jahre in der Folgezeit ein konkludenter Pachtvertrag zustande gekommen ist, denn ein solcher wäre durch die schriftliche Kündigungserklärung der Klägerin aus dem Jahr 2006 und die wiederholten Aufforderungen zum Auszug, die jeweils als ordentliche Kündigung umgedeutet werden können, zwischenzeitlich auf jeden Fall beendet. Ein solcher konkludenter Vertrag würde nicht der Schriftform des § 550 BGB genügen mit der Folge, dass es sich um einen unbefristeten Vertrag handelt, der nach dem ersten Jahr in der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

In diesem Fall aber kann, wovon das Landgericht zu Recht ausgeht, die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung dahinstehen.

3. Die Klägerin trifft auch keine Pflicht zum Wiederaufbau und zur Fortsetzung des Vertrags aus anderen Gründen. Zwar hat die Rechtsprechung vereinzelt erwogen, ob eine Pflicht zum Wiederaufbau des Gebäudes - ggf. auch zum Abschluss eines neuen Miet-/Pachtvertrags über ein Ersatzgebäude - angenommen werden kann, wenn z.B. eine Vertragsauslegung oder Treu und Glauben in besonderer Weise für eine solche Lösung sprechen oder wenn der Pächter mit einer solchen Zwecksetzung die Versicherungsprämien bezahlt hat (BGH, U. v. 13.12.1991 aaO.). Für einen solchen Anspruch gibt der vorliegende Sachverhalt aber nichts her und die Beklagtenseite hat auch sonst keine Tatsachen dafür vorgetragen. Der Fall der Zerstörung ist im Pachtvertrag der Parteien nicht geregelt. Die Versicherungsprämien der Gebäudebrandversicherung hat - entgegen der Regelung in §§ 6 Nr. 1c und 7 Nr. 2 des Vertrags - die Klägerseite bezahlt.

4. Die übrigen Voraussetzungen eines Räumungs- und Herausgabeanspruches liegen vor. In der mündlichen Verhandlung hat sich als unstreitig herausgestellt, dass der Beklagte weiterhin im Besitz der N... Mühle ist und die Klägerseite jedenfalls zu einem Teil des Objekts keinen Zugang hat (Protokoll vom 07.12.2009, S. 5, Bl. 565 d.A.). Die vorgelegten Bilder zeigen zudem, dass z.B. die Kellerräume zum Teil noch mit Gegenständen belegt sind, die nach den üblichen Abfall- und Deponiebestimmungen entfernt (und ordnungsgemäß entsorgt) werden müssten, selbst wenn die Hausruine abgerissen werden sollte.

III.

Die Widerklage des Beklagten Ziff. 2 hat zum Teil Erfolg.

1. Der Beklagte Ziff. 2 hat nach § 812 Abs. 1 S. 2 BGB Anspruch auf Auskehr der an die Klägerin ausbezahlten Versicherungsleistungen für Aufräumarbeiten in Höhe von 5.559,95 EUR, die ihm an der Versicherungsleistung aus seiner eigenen Inventarversicherung abgezogen wurden (vgl. Aufstellung Anl. B11, Bl. 331/332). Insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung sind Bereicherungsansprüche nicht durch § 536a BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, weil der Brand nicht zu einem Mangel der Pachtsache geführt hat, sondern zur Zerstörung.

Unstreitig hat der Beklagte Ziff. 2 Aufräumarbeiten erbracht. Die Höhe des Betrages hat die Klägerseite unstreitig gestellt (Berufungserwiderung S. 5, Bl. 554 d.A.). Damit ist die Klägerin um den Wert dieser Leistungen ohne Rechtsgrund bereichert. Dass die Voraussetzungen einer zum Wegfall des Anspruchs führenden, aufgedrängten Bereicherung vorliegen würden, ist weder ausreichend dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr trägt der Beklagte Ziff. 2 unwidersprochen vor, dass die Klägerseite ohne seinen Einsatz selbst hätte tätig werden und entsprechenden Aufwand treiben müssen, was im Übrigen auch der Lebenserfahrung entspricht.

2. Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit der Beklagte Ziff. 2 mit der Auskunftsklage die Auskehr von Versicherungsleistungen vorzubereiten versucht, die auf seine Einbauten entfallen. Ob ein solcher Hauptanspruch besteht, erscheint nicht unzweifelhaft, nachdem die Klägerin die Zahlungen aufgrund ihres eigenen Versicherungsvertrages erhalten hat und nach dem Pachtvertrag der Parteien bei Vertragsende die Investitionen des Beklagten Ziff. 2 wirtschaftlich ins Eigentum der Klägerin übergegangen wären. Unerheblich ist dabei, dass dem Beklagten Ziff. 2 daneben ein anderer, nach der Höhe des Aufwands (und nicht nach der Höhe der Versicherungsleistung berechneter) Aufwendungsersatzanspruch oder eine Aufwendungskondiktion zustehen könnte, soweit solche Ansprüche nicht bereits durch die Einigung der Parteien aus dem Jahr 2004 über die „Renovierungskasse" abgegolten sind. Für die letztgenannten Ansprüche wäre der Beklagte Ziff. 2 nämlich nicht auf den hier gegenständlichen Auskunftsanspruch angewiesen, sondern könnte seinen Anspruch anhand seiner eigenen Zahlen über die getätigten Investitionen beziffern. All das kann aber auf sich beruhen, denn die Klägerseite hat detailliert, nachvollziehbar und durch das Abrechnungsschreiben belegt vorgetragen, dass ihr die begehrten näheren Angaben zur Zusammensetzung der pauschalen Abfindung aller Brandschäden, die sie mit ihrer Gebäudebrandversicherung vereinbart hat, nicht zur Verfügung stehen. Insofern ist entweder die begehrte (Negativ-) Auskunft bereits erbracht oder es fehlt an der allgemeinen Voraussetzung eines solchen Anspruchs, dass eine Partei über Informationen verfügt, auf die die andere Partei angewiesen ist.

3. Dem Landgericht ist ohne weiteres darin zu folgen, dass nach § 13 des Pachtvertrags die Rückzahlung der Kaution nicht vor dem Auszug fällig ist. Selbst wenn man aufgrund der Formnichtigkeit des Pachtvertrags von einem vertragslosen Zustand ausgehen würde, würde sich nichts daran ändern, dass die Sicherungsfunktion der Kaution erst entfällt, wenn das Pachtobjekt zurückgegeben ist, was vorläufig als Rechtsgrund zum Behaltendürfen ausreicht.

IV.

1. Der Zinsanspruch des Beklagten Ziff. 2 beruht auf §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die darüber hinausgehende Zinsforderung ist unberechtigt, weil die Aufwendungskondiktion des Beklagten Ziff. 2 keinen Entgeltanspruch im Sinn von § 288 Abs. 2 BGB darstellt.

2. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergehen auf der Grundlage von §§ 97, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO. Dabei ist zu Gunsten der am Berufungsverfahren nicht beteiligten Beklagten Ziff. 1, deren Existenz die Klägerin behauptet, aber nicht bewiesen hat, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Beklagten Ziff. 1 ein Erstattungsanspruch für ihre außergerichtlichen Kosten zusteht.

In Passivprozessen einer nicht existenten Person sind die Kostenfolgen umstritten. Nicht anders als bei der vorgelagerten Frage der Parteifähigkeit ist nach richtiger Auffassung danach zu entscheiden, ob der Streit um die Existenz es erforderlich macht, die Prozessvoraussetzung zu fingieren. So verfährt der Bundesgerichtshof auch bei der Kostenfolge: Streitet eine nicht existente Beklagte nicht um ihre (Nicht-) Existenz, sondern verteidigt sich nur inhaltlich, ist eine solche Fiktion nicht erforderlich; ein Kostenerstattungsanspruch scheidet aus, denn ein rechtliches Nichts kann keinen Prozessbevollmächtigten beauftragen (BGH v. 12.05.2004, XII ZB 226/03, NJW-RR 2004, 1505). Verteidigt sich die nicht existente Partei dagegen mit ihrer fehlenden Existenz und ist dies einziger Streitpunkt, werden Kosten zu ihren Gunsten festgesetzt (BGH, Beschluss vom 27.09.2007, VII ZB 23/07, NZG 2008, 28; OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.01.2005, 10 W 2/05, OLGR Stuttgart 2005, 525; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. Rn. 11 vor § 50). Nachdem das Landgericht die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 aber allein wegen deren fehlender Existenz abgewiesen hat, besteht grundsätzlich ein Kostenerstattungsanspruch.

Dieser Erstattungsanspruch steht der Beklagten Ziff. 1 selbst zu. Für den Fall einer während des Prozesses gelöschten GmbH hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die nicht existente Partei die Kosten zu ihren eigenen Gunsten festsetzen lassen kann, nicht etwa zu Gunsten der Person, die für sie gehandelt hat (BGH, Beschluss vom 10.10.2007, XII ZB 26/05, NJW 2008, 528, 529).

Die Änderung im Kostenausspruch erfolgt ohne Rücksicht darauf, dass die Beklagte Ziff. 1 kein Rechtsmittel eingelegt hat, denn nach § 308 Abs. 2 ZPO ist über die Kosten stets von Amts wegen zu entscheiden. Daraus folgt, dass im Berufungsverfahren insoweit das Verschlechterungsverbot nicht gilt (Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 528 Rn. 10; Zöller/Heßler aaO. § 528 Rn. 35).

3. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung einer Revision liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.