PIN-Verschlüsselungssystem: Keine Anhaltspunkte für Sicherheitsmängel bei
Geldausgabeautomaten
Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Az.: 23 U
38/05
Urteil vom
30.01.2008
Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-23 O 474/03
Gründe:
I.
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, der den Sachstand sehr ausführlich
wiedergibt, wird Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Hauptantrag sei mangels Aktivlegitimation unbegründet. Aus Artikel 1 § 3
Ziffer 8 des Rechtsberatungsgesetzes ergebe sich keine sachliche Befugnis des
Klägers zur Geltendmachung der Ansprüche der Zedenten, da diese Geltendmachung
nicht im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich sei, da die zur Klärung
angestrebte obergerichtliche Entscheidung im Laufe des Verfahrens gefallen sei.
Die Aktivlegitimation des Klägers fehle auch, weil die Frage, ob seitens der
Bankkunden eine grob fahrlässige Handlungsweise im Umgang mit Karte und PIN
anzunehmen sei, für jeden Einzelfall gesondert zu untersuchen sei. Der Kläger
irre, wenn er meine, es genüge, abstrakt denkbare Sicherheitslücken und mögliche
Fehlfunktionen darzutun, die mit den streitgegenständlichen Einzelfällen gar
nicht in Verbindung stehen. Der Kläger habe nicht die Aufgabe, für die einzelnen
Verbraucher einen allein deren wirtschaftliche Situation betreffenden
Individualprozess zu führen. Die Aktivlegitimation fehle auch bezüglich des
einen Falles, in dem noch der alte DES-Schlüssel zur Anwendung gekommen sei. Die
Beweislast liege in diesem Fall nicht anders; überdies diene es jetzt nicht mehr
dem Verbraucherschutz, wenn diese Frage geklärt werde, da nicht ersichtlich sei,
dass es noch eine nennenswerte Anzahl von Altfällen gebe.
Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil das Wertstellungsdatum jeweils nicht
angegeben worden sei und überdies ein Teil der Konten nicht mehr bestehe. Der
Hilfsantrag sei auch unbegründet, weil Artikel 1 § 3 Ziffer 8 des
Rechtsberatungsgesetzes sich nicht auf Berichtigungsansprüche beziehe und auch
insoweit das Argument der Notwendigkeit der Einzelfallbezogenheit eingreife.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt,
die er wie folgt begründet:
Die Aktivlegitimation des Klägers sei im vorliegenden Fall in Anbetracht des
kollektivrechtlichen Bezuges gegeben. Besondere Umstände zur Berechtigung zur
gerichtlichen Einziehung von Forderungen im Interesse des Verbraucherschutzes im
Sinne der vom Landgericht zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom
17.10.2003 könnten nicht gefordert werden (Bl. 626). Die Frage, ob ein Prozess
im Interesse des Verbraucherschutzes liege, stehe im nicht überprüfbaren
Ermessen der jeweiligen Verbraucherschutzorganisation. Das
Verbraucherschutzinteresse bestehe auch in Anbetracht der vom Landgericht
zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5.10.2004, da dieses sich nur
auf eine Sparkasse, die einen 128 Bit-Schlüssel verwandt habe, beziehe und der
Begründung nach dem Bankkunden nicht die Möglichkeit nehmen wollte, Beweise für
von ihm vermutete Sicherheitsmängel anzutreten. Es müsse ausreichen, dass der
Kläger allgemein darlege, dass eine Sicherheit des mit Geheimzahl geschützten
128 Bit-Verschlüsselungsverfahrens, das mit dem der deutschen Sparkassen nicht
völlig übereinstimme, nicht bestehe. Dies könne mit zahlreichen Beispielsfällen,
bei denen teilweise die Geheimzahl sich zum Zeitpunkt der Abhebung noch in
verschlossenem Umschlag bei den Kontoinhabern befunden habe, belegt werden. Die
Arbeiten einer Reihe von Wissenschaftlern in den letzten Jahren hätten
Sicherheitslücken des PIN-Verfahrens bei Debit- und Kreditkarten aufgedeckt.
Täter könnten eine eigene PIN generieren oder die PIN der gestohlenen Karte
ermitteln. So habe
- eine Untersuchung von
Kryptologen der Universität Cambridge ergeben,
dass Kreditkarten mit neuer Chip-Technologie ausgespäht werden könnten,
- der Sachverständige SV1 in
einem Prozess vor dem Landgericht in Hannover dargelegt, dass das
PIN-Verfahren mit Hilfe kryptologischer und/oder mathematischer Methoden
(sog. smart attacks) gebrochen werden könne,
- Prof. SV2 und seine
Forschungsgruppe von der Universität in Massachusetts herausgefunden, dass
zumindest in der USA verwendete Kreditkarten mit RFID-Transpondern
angreifbar seien, weil mit Hilfe von Bastlergeräten Informationen durch den
ungeöffneten Briefumschlag gelesen werden könnten,
- die Ausarbeitung israelischer
(SV3 und SV4, Tel Aviv) und britischer (Prof. SV5, Cambridge)
Wissenschaftler ergeben, dass es in verschiedener Hinsicht möglich sei, die
Schnittstellen anzugreifen und Daten auszuspähen,
- Mr. SV6 (Cambridge)
festgestellt, dass durch einen Angriff die meist unverschlüsselte
Verifikationsmitteilung des Rechenzentrums an den jeweiligen Geldautomaten
inhaltlich verändert werden könne,
- Mr. SV6 zusammen mit Mr. SV7
festgestellt, dass ein Programmierer, der die PIN-Verifikationsmethode
kenne, in der Lage sei, durch Versuche die richtige PIN zu ermitteln.
Man müsse auch die Möglichkeit des
Erratens und die von Innentäterattacken, auch von Mitarbeitern von Fremdfirmen,
die in die Transaktionen einbezogen seien, ggf. in Zusammenwirken mit
Kriminellen, berücksichtigen.
Die Publikationen, die nach dem Urteil vom 5.10.2004 ergangen seien, hätten den
Boden bereitet für Attacken. Der Angreiferkreis für die beschriebenen Angriffe
sei dramatisch groß. Vor allem ehemalige Ostblockländer würden immer wieder
durch Kartenangriffe auffallen. Von einem sicheren System könne unter
Berücksichtigung seiner chronischen Überalterung nicht mehr gesprochen werden.
Damit entfalle auch die Grundlage für einen Anscheinsbeweis. Es sei Aufgabe der
Beklagten, die Sicherheit des von ihr verwandten Verschlüsselungs-,
Datenverarbeitungs- und Datenübertragungssystems zu beweisen. Dieser Beweis sei
ihr nicht gelungen. Die Lücken seien nicht geschlossen. Es verblieben zumindest
Zweifel, die zu Lasten der Beklagten gehen müssten.
Der Zahlungsantrag sei begründet, weil die Kunden zwischen Rückbuchung und
Auszahlung wählen könnten.
Der Hilfsantrag sei zulässig, da das Wertstellungsdatum nur der Beklagten
bekannt sei und man davon ausgehen könne, dass die Beklagte im Falle einer
Verurteilung eine auch zeitlich korrekte Wertstellung vornehmen werde. Auch für
den Hilfsantrag bestehe die Aktivlegitimation des Klägers, da der
Kontoberichtigungsanspruch ein Minus im Verhältnis zum Zahlungsanspruch
darstelle.
Der Kläger hat die Beklagte auch wegen der unberechtigten Benutzung einer dem
Kunden der Beklagten X am 1.9.1997 in O1 entwendeten Karte in Anspruch genommen.
Diese Karte war als einzige streitgegenständliche noch mit Hilfe des früher
verwendeten DES-Verfahrens mit 56 Bit-Schlüssel hergestellt worden. Die Beklagte
hat die entsprechende Forderung nebst Zinsen während der Dauer des
Berufungsverfahrens erfüllt. Die Parteien haben daraufhin den Rechtsstreit
insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.1.2005 - 2/23 O
474/03 - zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
12.244,03 € nebst jährlichen Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 26.6.2003 zu zahlen,
hilfsweise,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
den folgenden Kunden die nachstehend genannten Beträge zum
Wertstellungstag der jeweils von der Beklagten erfolgten Abbuchung
gutzuschreiben:
Kontoinhaberin KI1
600,-- €
Kontoinhaber KI2 600,-- €
Kontoinhaberin KI3 1.217,85 €
Kontoinhaberin KI4 536,86 €
Kontoinhaber KI5 511,20 €
Kontoinhaberin KI6 516,40 €
Kontoinhaber KI7 610,50 €
Kontoinhaberin KI8 715,66 €
Kontoinhaberin KI9 1.206,64 €
Kontoinhaber KI10 1.221,99 €
Kontoinhaber KI11 600,-- €
Kontoinhaber KI12 600,-- €
Kontoinhaber KI13 505,-- €
Kontoinhaberin KI14 1.026,25 €
Kontoinhaber KI15 1.175,60 €
Kontoinhaber KI16 600,-- €,
die Kosten des Rechtstreits
der Beklagten aufzuerlegen,
äußerst hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers
zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Aktivlegitimation des
Klägers fehle. Die aus Verbraucherschutzgründen bestehende Erforderlichkeit der
Geltendmachung der Forderung, die gerichtlich nachprüfbar sei, habe der Kläger
nicht dargetan, zumal zum Zeitpunkt der Einreichung dieser Klage bereits das
später durch Urteil vom 5.10.2004 entschiedene Revisionsverfahren beim BGH
anhängig gewesen sei.
Dem Kläger sei es überdies nicht gelungen, durch seinen Vortrag dem vom BGH
anerkannten Beweis des ersten Anscheins für ein grob fahrlässiges Verhalten der
Karteninhaber in Zusammenhang mit der Geheimhaltung ihrer persönlichen
Geheimzahl zu erschüttern. Die Darlegungen des Klägers zu den technischen
Möglichkeiten der Kenntniserlangung der PIN seien teilweise Folge von
Fehleinschätzungen und teilweise zwar nachvollziehbar, aber für die hier
betroffenen von ihr ausgegebenen Karten gar nicht relevant.
Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch von 12 der Zedenten stehe entgegen, dass
sie nur einen Anspruch auf Berichtigung des Girokontos hätten. Erst nach
Berichtigung bestehe eventuell ein Anspruch, bestehende Guthaben auszuzahlen,
der der Höhe nach nicht identisch sein müsse mit dem zurückzubuchenden Betrag.
Der Kläger habe es in diesem Zusammenhang verabsäumt darzulegen, ob die
Kundenkonten Guthaben ausweisen.
Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil sich die Abtretungen nicht auf ihn beziehen
würden und weil der Wertstellungszeitpunkt nicht angegeben sei. Außerdem
bestünden die angegebenen Konten teilweise nicht mehr (Bl. 675 f).
Wegen des umfangreichen weitergehenden Parteivorbringens wird auf die
vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 (Protokolle
vom 22.3.2006, Bl. 787ff, bzw. 14.11.2007, Bl. 1.008f). Weiterhin wurde ein
Gutachten des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik eingeholt
(Bl. 944ff). Es wurde erstellt von Prof. Dr. XY, der es auch in der mündlichen
Verhandlung vom 14.11.2007 erläutert hat (Bl. 1.006f).
Der Kläger hält diese Beweisaufnahme für unzureichend und ist der Auffassung,
dass zahlreiche weitere Beweise, auch unter mathematischen Gesichtspunkten,
erhoben werden müssten, zumal die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.
XY wegen dessen rechtswidrigen Vorgehens einem Verwertungsverbot unterliegen
würden. Auch seine Unabhängigkeit sei fraglich. Der gesamte streitige
Sachverhalt müsse untersucht werden und die Beklagte die dazu erforderlichen
Informationen erteilen. Die Aussage des als Zeugen gehörten Mitarbeiters der
Beklagten Y sei mangels Kenntnis der Beklagten von der Abwicklung der
PIN-Generierung und –Prüfung ohne Belang. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass
die Beklagte eine bewusste Beweisvereitelung betreibe, indem sie darauf
verzichte, zu den Vorgängen in diesem Bereich in der Einflusssphäre Dritter
vorzutragen, und sich auch nicht dazu äußere, was denn aus den gestohlenen
Karten geworden sei.
Die Beklagte hält weitere Beweiserhebungen für nicht erforderlich. Die
diesbezüglichen Vorstellungen des Klägers seien völlig übersetzt.
II.
Die Berufung ist zulässig, aber – soweit über sie noch zu entscheiden ist -
nicht begründet.
III.
Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben. Nach der seit dem 1.1.2002
geltenden Fassung von Art. 1 § 3 Ziff. 8 des Rechtsberatungsgesetzes ist ein
Verbraucherschutzverband wie der Kläger zur gerichtlichen Einziehung fremder und
zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern berechtigt,
"wenn es im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist". Dies stellt ein
einschränkendes, weit auszulegendes Zulässigkeitskriterium dar (BGH ZIP 2006,
2359ff, LG Bonn WM 2005, 1772ff).
Das Landgericht hat unter Hinweis auf die (mittlerweile aufgehobene)
Entscheidung OLG Düsseldorf NJW 2004, 1532 ff das Vorliegen eines
Verbraucherschutzinteresses im vorliegenden Fall zu Unrecht verneint. Der
Begriff des Verbraucherschutzinteresses ist dabei entgegen der Auffassung des
Klägers (der meint, dass eine nicht überprüfbare Ermessensentscheidung des
Verbraucherverbandes vorliege) gerichtlich nachprüfbar. In einem Fall wie dem
vorliegenden sprechen mehrere Gründe für eine Bejahung des
Verbraucherschutzinteresses.
Der Gesetzgeber wollte nicht, dass die Verbraucherschutzverbände zu Lasten von
Inkassobüros und Rechtsanwälten in großem Stil Forderungen einziehen und hat
deshalb die genannte Einschränkung "wenn dies im Interesse des
Verbraucherschutzes erforderlich ist" hinzugefügt. Dabei ist die Geltendmachung
und Durchsetzung von Ansprüchen durch Verbraucherschutzverbände geboten, wenn
von einem Verstoß nicht nur das Einzelinteresse eines Verbrauchers betroffen ist
(Micklitz/Beuchler, NJW 2002, 1502 f). Dies kann im vorliegenden Fall ohne
Weiteres gesagt werden. Eine Geltendmachung von mehreren abgetretenen Ansprüchen
durch eine Verbraucherzentrale ist im Vergleich zu einer Einzelklage effektiver,
da der Verbraucherzentrale regelmäßig wesentlich mehr aussagekräftige und
repräsentative Informationen zu der jeweiligen verbraucherrelevanten Frage zur
Verfügung stehen, die einen gebündelten und vertieften Sachvortrag ermöglichen.
Da indirekt auch das Interesse einer Vielzahl anderer Verbraucher, die mit dem
selben Problem konfrontiert sind, gefördert wird, ist es offenbar sinnvoll,
förderungswürdig und dem Sinn der Änderung des Artikel 1 § 3 Ziffer 8 des
Rechtsberatungsgesetzes entsprechend, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden
das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung bejaht wird. Der Kläger
weist zu Recht darauf hin, dass er fünf Sammelklagen erhoben hat, um bestimmte
typische Sachverhalte zur Klärung zu unterbreiten, die massenhaft auftreten. Die
Bündelung von Ansprüchen hat auch wegen der damit verbundenen Streitwerterhöhung
die erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts und die Möglichkeit eines
Berufungsverfahrens bei einem OLG zur Folge. Ein solcher über den Einzelfall
hinausgehender Bezug in Verbindung mit Kostenvorteilen ist ausreichend.
IV.
Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch kann die Beklagte allerdings nicht
entgegenhalten, dass die Zedenten, die noch Konten bei der Beklagten haben,
allenfalls berechtigt seien, Gutschriften zu fordern. Insoweit ist die
Rechtslage durch ein Urteil des I. Zivilsenates des BGH vom 17.12.1992 (NJW
1993, 735, 737) geklärt. Das auf einem Bankkonto ausgewiesene Guthaben
verkörpert eine Geldforderung des Kontoinhabers gegen die Bank in Höhe des
Guthabenbetrages. Verfügt die Bank über das Guthaben, ohne dass ein Auftrag des
Kunden oder ein anderweitiger rechtlicher Grund vorliegt, wird die Forderung des
Kunden nicht berührt. Dieser hat daher einen Anspruch auf Rückbuchung in Höhe
des von einer rechtsgrundlosen Verfügung erfassten Betrages nebst den
vereinbarten Zinsen. Statt dieser Rückbuchung kann der Kunde grundsätzlich auch
sogleich Auszahlung des rückzubuchenden Betrages verlangen, sofern ihm ein
solcher Zahlungsanspruch ohne die rechtsgrundlose Abbuchung zugestanden hätte.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger in allen Fällen detailliert dargelegt, dass
die Konten der Zedenten sich im Plus befanden oder ihnen ein Auszahlungsanspruch
aus Dispositionskredit oder geduldetem Überziehungskredit zustand. Umstände, die
einem Auszahlungsanspruch des Klägers entgegenstehen, sind somit nicht
ersichtlich.
V.
Der Sache nach besteht der geltend gemachte Anspruch nicht, weil die Belastungen
der Bankkonten nicht rechtsgrundlos erfolgten. Aus dem
Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den Zedenten und der Beklagten kann kein
Zahlungsanspruch abgeleitet werden, weil es sich bei den
Geldautomatenauszahlungen trotz des Diebstahls der Karten um legitimierte
Auszahlungen handelt, mit denen die Beklagte die Konten der Zedenten belasten
durfte. Sie kann sich darauf berufen, dass die aus dem Kartenvertrag
berechtigten Zedenten gegen ihre nebenvertragliche Pflicht verstoßen haben, die
Karten mit besonderer Sorgfalt aufzubewahren und dafür Sorge zu tragen, dass
kein unbefugter Dritter Kenntnis von der PIN (Personenidentitätsnummer) erhält.
Es ist davon auszugehen, dass die Zedenten gegen diese Sorgfaltspflicht in einer
allerdings im Einzelnen nicht bekannten Art und Weise verstoßen haben, z.B. in
der Form, dass sie die Karte zusammen mit einem Schriftstück aufbewahrt haben,
aus dem sich die PIN ergibt. Es besteht in allen Fällen ein entsprechender
Anscheinsbeweis. Das Bestehen eines solchen Anscheinsbeweises wird von der
ständigen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt OLGR 2007, 294ff) von hier nicht
einschlägigen, da nicht konkret behaupteten Ausnahmefällen wie dem vorherigen
Ausspähen der Karte abgesehen anerkannt.
Inhalt und Umfang des Anscheinsbeweises in solchen Fällen ergeben sich aus der
grundlegenen Entscheidung des BGH vom 5.10.2004 (XI ZR 210/03, bei juris) sein.
Zu Recht ist der BGH davon ausgegangen, dass der Beweis des ersten Anscheins
dafür spricht, dass der Karteninhaber die PIN auf der EC-Karte notiert oder
gemeinsam mit dieser verwahrt hat, wenn zeitnah nach dem Diebstahl einer
EC-Karte oder Verwendung dieser Karte und Eingabe der PIN an
Geldausgabeautomaten Bargeld abgehoben wird. Nach diesem Urteil ist der
Karteninhaber verpflichtet, dem Anscheinsbeweis durch konkrete Darlegung und
gegebenenfalls den Nachweis der Möglichkeit eines atypischen Verlaufs die
Grundlage zu entziehen (Umdruck S. 16). Es kommt nicht darauf an, ob es die
theoretische Möglichkeit der Kenntniserlangung der PIN durch Dritte gibt. In
diesem Zusammenhang hat das Gericht die Möglichkeit, sich sachverständig beraten
zu lassen.
Soweit der Kläger meint, in Anbetracht der technischen Entwicklung und der
Publikationen über Sicherheitslücken sei das Urteil vom 5.10.2004 überholt, ist
dem bereits entgegenzuhalten, dass die streitgegenständlichen
Kartenschadensfälle sich in der Zeit von Dezember 1999 bis Februar 2003
ereigneten und damit deutlich vor dem Urteil vom 5.10.2004.
Der Senat hat Beweis erhoben. Er hat die Mitarbeiter der Beklagten Z1 und Z2 zu
den Systemvoraussetzungen befragt und ein Gutachten des Bundesamtes für
Sicherheit in der Informationstechnik eingeholt, das von dem Mitarbeiter Prof.
Dr. rer. nat. XY, der Diplom-Mathematiker ist und zusätzlich eine
außerplanmäßige Professur am Fachbereich Mathematik der TU … bekleidet, erstellt
und mündlich erläutert wurde. Diese Beweisaufnahme hat keinerlei Anhaltspunkte
dafür erbracht, dass Sicherheitsmängel des Systems vorlagen, die in auch nur
einem der zur Entscheidung anstehenden Fälle den Tätern die Abhebung der Beträge
ermöglicht hätten.
Die Angriffe des Klägers gegen die Person des Sachverständigen sind nicht
gerechtfertigt. Soweit es um die Frage der Unabhängigkeit des (im Öffentlichen
Dienst beschäftigten) Sachverständigen geht, hatte der Kläger Gelegenheit, ihn
im Rahmen der mündlichen Anhörung zu befragen. Er hat entsprechende Fragen
jedoch wie eine Vielzahl weiterer angekündigter Fragen nicht gestellt. Die
Qualifikation des Sachverständigen (auch für den Bereich der Mathematik) kann in
Anbetracht seiner Ausbildung und seiner Position nicht ernsthaft bezweifelt
werden. Der Umstand, dass der Sachverständige sich bei Erstellung seines
Gutachtens teilweise auf Angaben der Beklagten verlassen hat und insoweit nur
eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt hat, ist auch nicht zu beanstanden und
führt es recht nicht zu einem Verwertungsverbot. Der Sachverständige hat das ihm
Mögliche mit den ihm zur Verfügung stehenden Informationen getan. Abgesehen
davon, dass ihn deswegen kein Vorwurf treffen darf, ist auch in
prozessrechtlicher Hinsicht zwar davon auszugehen, dass es Aufgabe einer Partei
ist, sich im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast durch konkreten Vortrag zu
den Behauptungen der beweisbelasteten Gegenpartei zu äußern, wenn diese im
Gegensatz zu ihrem Gegner in einem entscheidungserheblichen Themenbereich nicht
über die Kenntnis der wesentlichen Umstände verfügt. Diese Verpflichtung besteht
aber nur im Rahmen des Zumutbaren und beschränkt sich ggf. auf
verallgemeinendere Darstellungen (BGH, Urteil vom 5.10.2004, XI ZR 210/03,
Umdruck S. 17), die die Beklagte auch abgegeben hat. Niemand kann in Anbetracht
der Dimension der drohenden wirtschaftlichen Auswirkungen – auch nicht innerhalb
eines Gerichtsverfahrens - erwarten, dass eine Bank ohne Not ihre
Sicherheitsarchitektur im Detail mit der Folge preisgibt, dass sie nicht mehr
verwendbar wäre. Dies darf nicht das Ergebnis eines Rechtsstreits sein. Die
sekundäre Darlegungslast muss bei einem solchen Geheimhaltungsinteresse eine
Einschränkung erfahren.
Auch den Ausführungen des Klägers über die (fehlende) Ergiebigkeit der Aussage
des Zeugen Z1. und die behaupteten Beweisvereitelungen kann nicht gefolgt
werden. Der Senat hat als Zeugen Herrn Z1, einen Abteilungsleiter der Beklagten,
und Herrn Z2, einen bei der Beklagten beschäftigten Informatiker, gehört. Der
Zeuge Z1 hat in durchaus überzeugender Form Angaben zur Einführung und
allgemeinen Wirkungsweise der Sicherheitsarchitektur gemacht. Der Umstand, dass
beide Zeugen ausgesagt haben, dass kryptographische Aufgaben zum Zwecke der
PIN-Generierung mit Hilfe des ICFS-Verfahrens erledigt würden, dessen
Wirkungsweise ihnen nicht bekannt sei, spricht nur für ihre Aufrichtigkeit. Wie
die Zeugenaussagen ergeben haben, wird das Rechenzentrum von … für die Beklagte
betrieben. … setzt dabei als tool das ICFS-Verfahren ein, das als
Geschäftsgeheimnis den Kunden nicht näher erläutert wird. Die Beklagte hat
dennoch im Hinblick auf ihre sekundäre Darlegungslast in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat angeboten, zum ICFS-Verfahren noch mehr vorzutragen.
Ein entsprechender Wunsch ist von dem Kläger nicht geäußert worden. Dann kann
aber nicht von Beweisvereitelung gesprochen werden. Dieser Vorwurf ist auch
nicht gerechtfertigt, soweit er die gestohlenen Karten betrifft. Die Beklagte
hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeboten,
nachzuforschen, ob diese noch vorhanden sind. Aber selbst wenn sich ergeben
würde, dass die Beklagte vor längerer Zeit in den Besitz der Karten gelangt ist
und diese vernichtet hat, würde dies aller Wahrscheinlichkeit nach
beweisrechtlich bedeutungslos sein, da der Vorwurf der Beweismittelvernichtung
ein subjektives Element enthält und dementsprechend nur gerechtfertigt ist, wenn
die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung erkennbar war (BGH NJW 2004,
222f). Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte, zumal dieser
Fragenkomplex anfangs auch von dem Kläger nicht thematisiert worden ist.
Der Senat hat auf Grund der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, dass das
von der Beklagten verwandte System mit Triple-DES-Schlüssel, bestehend aus 128
Bit, im entscheidungserheblichen Zeitraum (Dezember 1999 bis Februar 2003) den
Sicherheitserfordernissen entsprach. Es kann praktisch ausgeschlossen werden,
dass Kriminelle den kryptographischen Schlüssel geknackt haben. Es gibt in
keinem der 15 Fälle ernsthafte Anhaltspunkte für einen atypischen Verlauf. Dies
bedeutet keine absolute Gewissheit. Es lässt sich in Fällen wie den vorliegenden
nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, dass der Abhebende zufällig die
richtige Zahl eingetippt hat. Auch eine erfolgreiche sog. „Innentäterattacke"
ist zwar nach Kenntnis des Senats noch nie bekannt geworden, aber theoretisch
unter bestimmten Umständen bei Mitwirkung mehrerer Personen, die berufsbedingt
über sicherheitsrelevante Informationen verfügen, vorstellbar. Eine absolute
Gewissheit ist aber häufig nicht zu erreichen und für eine Entscheidung auch
nicht erforderlich. Bei einer Beweiswürdigung geht es um einen für das
praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit. Es reicht aus, wenn ein
Gericht einen so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit feststellt, dass es Zweifeln
Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO,
26. Aufl. 2004, § 286 Rn. 2). Das ist hier der Fall.
Der Kläger ist der Auffassung, das Gericht habe allenfalls über etwa 5 % der
entscheidungserheblichen Themen Beweis erhoben. Es sei erforderlich, dass im
Rahmen einer Ergänzungsbegutachtung auch Themen wie Ungleichverteilung der PIN,
Erraten, DES-Codierungsschlüssel, PIN auf Karte, Masterschlüssel, Häufigkeit des
Schlüsselwechsels, Geldautomatensicherheit, Funktionsstörungen des
Geldautomatens, Übermittlung, Angreifbarkeit der Switch-Stellen,
Softwaredefekte, MM-Merkmal, Wirkungsweise des Zufallszahlengenerators,
Institutsschlüssel (key-management), Sicherheitskriterien bei PIN-Generierung,
-Berechnung und -Prüfung, Zufallsgenerator, Hard- und Softwarestruktur zur
Übermittlung der PIN an das Rechenzentrum unter Angabe sämtlicher auch
ausländischer Knoten, Protokolle zur Übermittlung der Transaktions- und
Verifizierungsdaten, Ort der PIN-Verifikation, Verwendung von auf der Karte
gespeicherten Daten zur PIN-Verifikation, Erzeugung, Verteilung und Ort der
Schlüsselspeicherung, Möglichkeit der Manipulation der Antwort des
Rechenzentrums, Verifikation der PIN im Ausland und der fremder Institute,
Sicherheitslücken auf Grund des Einsatzes von Fremdfirmen im Bereich der
Datenübermittlung geklärt werden und smart attacks. Es sei überdies
erforderlich, dass sachverständigerseits Autorisierungsprotokolle und
Journalstreifen auch aus „einem angemessenen Zeitraum davor und danach" und die
(gestohlenen) Karten geprüft werden. Außerdem müsse der Sachverständige die
Funktionsfähigkeit der benutzten Geldautomaten prüfen und statistische Daten
erheben, damit festgestellt werden könne, ob es in Zusammenhang mit den
benutzten Geldautomaten, den Auszahlungsbanken oder der Beklagten zu
Schadensfällen in nennenswerter Zahl gekommen sei. Dem Sachverständigen müsse
Zugang zu den Geldautomaten, zum Rechenzentrum der Beklagten, zu den
Kommunikationsknotenpunkten und zu allen Örtlichkeiten gewährt werden, an denen
Fremdfirmen Dienstleistungen für die Beklagte zur Durchführung des Datenverkehrs
erbringen, damit er prüfen könne, ob das Sicherheitssystem einwandfrei
funktioniere. Der Kläger beantragt weiterhin, die im Tatbestand genannten
ausländischen Wissenschaftler als Zeugen zu hören und zu diesen Themen Gutachten
einzuholen. Schließlich beantragt er, alle Zedenten als Zeugen zu hören.
Diese Beweisaufnahme hat aus verschiedenen Gründen nicht zu erfolgen. Dem stehen
praktische und prozessuale Gründe entgegen. Eine Beweisaufnahme wird nach einem
so langen Zeitablauf zu einem Teil der Themen gar nicht mehr möglich sein. Der
Kläger hält sich nicht an den von ihm rhetorisch zugestandenen Umstand, dass nur
der Schutzmechanismus der Beklagten zum Zeitpunkt der Abhebungen Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreits ist. Es geht tatsächlich ausschließlich um die damals
von der Beklagten verwendeten Debitkarten und deren damaliger
Sicherheitsarchitektur. Diesen Umstand negierend trägt der Kläger aber
ausführlich auch zu anderen Kartentypen anderer Emittenten mit anderen
Sicherheitsmaßnahmen zu späteren Zeitpunkten vor. Er stellt nicht
nachvollziehbare örtliche Bezüge her, wie dem Umstand zu entnehmen ist, dass es
in keinem der Fälle einen Bezug zu einem früheren Land des Ostblocks gibt. Aus
der Aussage des Zeugen Z1 ergibt sich, dass bei allen streitgegenständlichen
Kartentypen (SparCards und EC-Karten) dasselbe Verschlüsselungssystem verwandt
wird, so dass im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigende Unterschiede mit
maßgeblicher Bedeutung für die Sicherheit nicht vorliegen. Der Kläger
berücksichtigt nicht, dass die streitgegenständlichen Karten nicht über einen
RFID-Transponder und (nach der überzeugenden Aussage des Zeugen Z1) auch nicht
über einen Chip verfügen. Soweit er darauf hinweist, er könne nicht
ausschließen, dass die von ihm vorgelegten streng vertraulichen Dokumente zur
PIN-Berechnung und –Prüfung sicherheitsrelevante Informationen enthalten mit der
möglichen Folge, dass diese Dokumente auch Kriminellen bekannt geworden seien,
ist dieses Vorbringen unschlüssig, weil der Kläger nicht vorträgt, wann denn
diese Dokumente über den vorgesehenen Kreis hinaus bekannt geworden sind. Auch
der Datenübermittlungsablauf bietet keine Anhaltspunkte für sicherheitsrelevante
Mängel. Vom Geldautomaten gelangen die Daten an den Zentralrechner, der u.a.
überprüft, ob der Datensatz einschließlich der verschlüsselten Nummer irgendwie
verfälscht worden ist. Die Switch-Stellen werden durch HSMs (Hardware Security
Module) geschützt, die die PINs gar nicht entschlüsseln. Dass im
streitgegenständlichen Zeitraum keine effektive Sicherung der Schnittstellen
durch die HSMs vorhanden gewesen sei, wird nicht behauptet. Hinsichtlich der
declimalisation table attacks ist der Kläger nicht in ordnungsgemäßer, konkreter
Form dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, dass diese Angriffsform eine
Dezimalisierungstabelle als Parameter voraussetze und dies bei dem von ihr
verwendete Verfahren nicht der Fall sei. Außerdem erfolgte die entsprechende
Veröffentlichung erst im Februar 2003. Bezüglich des Einsatzes von Fremdfirmen
hat die Beweisaufnahme, wie bereits ausgeführt, ergeben, dass die Firma … das
Rechenzentrum für die Beklagte betreibt und das vom ZKA zertifizierte
ICFS-Verfahren einsetzt. Sicherheitslücken sind insoweit nicht erkennbar. Der
Kläger behauptet keine Mangelhaftigkeit dieses tools. Soweit der Kläger
Funktionsstörungen der involvierten Geldautomaten für möglich hält, fehlt es an
einem Vortrag zu den technischen Auswirkungen. Im Übrigen kann nicht davon
ausgegangen werden, dass ein Sachverständiger jetzt noch feststellen könnte, ob
die Geldautomaten am Tag der Abhebungen in ihrer Funktion gestört waren. Dem
Senat erscheint es auch nicht erforderlich, dass die gestohlenen Karten, falls
noch existent, untersucht werden. Eine äußerliche Veränderung der Karte, z.B.
durch Notieren der PIN, würde eher gegen als für die Rechtsposition des Klägers
sprechen. Soweit der Kläger fordert, es solle geprüft werden, ob die Karten
manipuliert oder elektronisch verändert worden seien, ist ein stringenter Bezug
zur hier maßgeblichen Frage der Eruierung der PIN nicht gegeben. Wie der
Sachverständige ausgeführt hat, ist die einzelne Karte für die Sicherheit des
Triple DES-Verfahrens ohne Erkenntniswert. Der Kläger hat auch aus
datenschutzrechtlichen Gründen keinen Anspruch darauf, dass ihm
Auszahlungsprotokolle und Journalstreifen betr
effend Abhebungsvorgänge Dritter vorgelegt werden. Bezüglich der
streitgegenständlichen Abhebungen ist nicht dargetan, inwieweit diese Unterlagen
geeignet sind, „Probleme im Bereich des Geldautomaten auszuschließen". Der
Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte zum Zwecke der
Auswertung durch einen Sachverständigen statistische Daten zu Schadensfällen
eruiert und zur Verfügung stellt. Schließlich ist es für den Senat nicht
nachvollziehbar, dass es erforderlich sei, die Sicherheit des MM-Merkmals zu
prüfen. Dieses unsichtbare Merkmal schützt vor dem Einsatz von Kartendubletten.
Ein Zusammenhang mit der PIN ist nicht erkennbar.
Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, dass ein Teil der Fälle
Besonderheiten aufweist, die möglicherweise auch zu einer Abweisung der Klage
führen würden, wie z.B. eine unsichere Aufbewahrung der EC-Karte oder eine zu
späte Meldung des Diebstahls.
Um Missverständnisse auszuschließen weist der Senat darauf hin, dass er
Sicherheitsbedenken und z.B. die Beunruhigung auf Grund von Pressemeldungen,
wonach es gelungen sei, Ladenkassen so zu manipulieren, dass Kundendaten
abgezapft werden können, gut verstehen kann. Es handelt sich dabei jedoch um
dokumentierte, kriminaltechnisch zu untersuchende Vorfälle aus jüngster Zeit,
die mit den streitgegenständlichen Kartendiebstählen ebensowenig wie andere vom
Kläger geschildert Vorfälle in Zusammenhang stehen.
VI.
Dem Hilfsantrag kann auch nicht stattgegeben werden. Es gelten dieselben Gründe
wie bezüglich des Hauptanspruchs. Auf besondere Bedenken gegen den Hilfsantrag,
die sich daraus ergeben, dass die Bestimmung des Artikel 1 § 3 Ziffer 8 des
Rechtsberatungsgesetzes auf Zahlungsklagen beschränkt ist, dass ein Teil der
Konten unstreitig gar nicht mehr besteht, dass das Wertstellungsdatum jeweils
fehlt und es fraglich ist, ob ein Anspruch auf Gutschrift auf einem Konto bei
bestehendem Kontokorrentverhältnis überhaupt abtretbar ist, kommt es daher nicht
an.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 und 91a ZPO. Es entspricht billigem
Ermessen, die Kosten bezüglich des für erledigt erklärten Teils des
Rechtsstreits auf beide Parteien im gleichen Umfang zu verteilen, da der Ausgang
des Rechtsstreits insoweit ungewiss ist. Die beschlossene Beweisaufnahme wurde
im Hinblick auf die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien nicht
durchgeführt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708
Nr. 10 und 713 ZPO.
Die Zulassungsentscheidung ergibt sich aus § 543 II ZPO. Es gibt keinen Grund,
der für die Zulassung der Revision sprechen würde. Dieses Urteil widerspricht
nicht anderen, sondern folgt dem durch die Entscheidungen BGH ZIP 2006, 2359,
und BGH XI ZR 210/03 vorgegeben Weg.